最高法院刑事判決 一○○年度台上字第一二八三號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 曾○○ 名字、年籍.
選任辯護人 李淵聯律師
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國
九十八年九月三十日第二審判決（九十八年度上訴字第三○五○
號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十八年度偵字第二七
八六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決以公訴意旨略以：被告曾○○（代號00000000之一，名字年籍均詳卷）為被害人Ａ女（代號0000000 0，民國八十五年生，姓名年籍均詳卷）之父，同住於新北市汐止區（改制前為台北縣汐止市）某處（地址詳卷）。被告自九十七年九、十月起，見被害人身形日漸成熟，竟萌生加重強制性交之犯意，自同年十月一日起迄十二月十四日止，在夜間先以不明藥物摻入飲料之方式命被害人喝下，再於其他家人入睡之後，以其陰莖插入被害人陰道之方式，對被害人為性交行為至少四十次，因認被告涉犯刑法第二百二十二條第一項第二、四款之加重強制性交罪嫌云云。經審理結果，認被告犯罪不能證明，因而維持第一審之無罪判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠證據之證明力固由法院自由判斷，但其判斷不能違反經驗法則與論理法則，否則其自由判斷之職權行使，即與證據法則有違。原判決以被害人經醫師採集檢體送驗，其中陰道棉棒以酸性磷酸酵素法檢測結果，呈陰性反應，以顯微鏡檢未發現精子細胞，經抽取DNA檢測，未檢出男性Ｙ染色體DNA-STR型別，陰道抹片、肛門抹片，以顯微鏡檢亦未發現精子細胞，而本件所驗出被告DNA-STR 型別部分，僅在被害人內褲後腰靠近鬆緊帶處及肛門附近，並非直接在內褲褲底大略中間與陰道口接觸之位置，認本件無法排除被害人利用被告獨處時自慰或與女友發生性行為後，棄置在垃圾筒內之精液所為，因而為有利於被告之認定。惟被害人之陰道內雖未驗出精子或精液反應，但其於案發當時所穿之內褲後腰處及被害人之肛門棉棒，確經內政部警政署刑事警察局驗出被告與被害人混合之 DNA，該混合型別排除被害人本身型別後之其餘外來型別與被告型別相符，研判該外來型別來自被告之機率較隨機人之機率高，高約一點二三乘十之十四次平方倍，此有該局九十八年二月二十五日刑醫字第○九七○一九七三一九號鑑定書在卷可稽（見偵查卷第三二頁反面）。亦即本件非但有被告之精液出現在被害人肛門附近，且被害人內褲後腰靠近鬆緊帶處
，亦有被害人之分泌物與之混合，似足認被害人所稱被告對其為性行為非虛。至被害人之陰道內所以未驗出精子或精液反應，本存有種種可能。倘被告未在被害人體內射精，或被告本身為無精症或精蟲稀少症患者，均有可能無法在被害人之陰道內驗出精子細胞，能否僅因被害人之陰道內未驗出被告之精子細胞，即謂被害人所證不足採信，非無研議之餘地。又被害人於被侵害時年僅十二歲，智慮尚屬淺薄，對性事亦屬懵懵無知，是否可能僅因家庭生活不太融洽，即利用被告棄置在垃圾筒內包裹精液之衛生紙塗抹在自己之肛門及內褲上，以圖陷害被告，亦非無可疑。況被害人既未與被告以外之他人發生性行為，何以其處女膜在三、八、九點鐘方向會有陳舊性裂痕？且被告既自稱未曾在被害人面前自慰，被害人如何知悉垃圾筒內有被告擦拭精液之衛生紙，而持為陷害被告使用？抑有進者，被告倘未對被害人為性行為，何以被害人內褲後腰靠近鬆緊帶處有其精液陽性反應？何以被害人肛門棉棒有來自被告之 DNA？在在均有疑問。乃原審以被害人之陰道內未檢測出屬於男性Ｙ染色體DNA-STR 型別，亦未發現精子細胞，即逕謂無法排除被害人因家庭生活不太融洽，乃利用被告棄置在垃圾筒內之精液所為，其此項職權之判斷，難謂合乎經驗及論理法則，顯屬違法。㈡證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段、方法及結果等細節方面，證人之證言，有時因觀察角度、記憶能力或詢（訊）問方式不同等因素，所述難免略有出入，但若無重大瑕疵，而其基本事實之陳述，與真實性無礙時，仍非不得予以採信。本件被害人始終堅指被告自九十七年十月起迄十二月十四日止，於其他家人入睡之後，多次對被害人為性交行為（見偵查卷第九至一五、二五至二九頁，第一審卷㈡第八八至九○、九三至一○○、一二三頁）；雖被害人對其何以曾出現自殘行為之說明前後不一；對被告管教嚴否及方式之陳述，亦與證人即駐校心理師邱志賢所述不盡相符，但被害人就被告如何予以性侵之主要事實之陳述，前後大致相合，亦與案發當時被害人所穿之內褲後腰處及被害人之肛門棉棒驗出被告與被害人混合之DNA等情一致，復與邱○賢於偵查中所證：「被害人提到被告會在晚上幫其按摩，伊問被告如何按摩，被害人說按大腿，之後眼淚即掉下來，伊問被告是否有摸其胸部，被害人點頭，伊再問是否就是這樣，被害人說比這更壞，……我說是否因為老師是男生而不想說，被害人點頭，所以伊請與被害人關係不錯的林○芬老師來，……之後我有問林老師，林老師提到被告有對被害人性侵害……。」等語脗合（見偵查卷第五七、五八頁），能否仍執被害人有竊盜及說謊之紀錄，並對其自殘行為等細節之陳述前
後不一，或與邱○賢所陳不符，或無從確認被害人所述被告以摻入不明藥物之飲料使其頭昏無法抗拒屬實，即謂被害人所證全不可採，尚非無探究之餘地。乃原審並未就被害人所述先後不符部分，究係虛構事實、記憶不清，抑或答詢態度欠缺嚴謹等因素所致詳加調查釐清，僅以其所述上情略有出入，且邱○賢及證人陳○妦證稱：被害人曾因說謊、偷竊及自我傷害等行為，而接受心理諮商，暨無從確認被告有在飲料摻入不明藥物供被害人飲用等情，即認被害人所述全然不足採信。依上述說明，其採證亦難謂適法。以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 三 月 十七 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 黃 正 興
法官 洪 昌 宏
法官 徐 昌 錦
法官 王 聰 明
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 三 月 二十一 日
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