最高法院刑事判決 一○○年度台上字第一二三六號
上 訴 人 鄧國基
李清泉
上 列一 人
選任辯護人 顧定軒律師
齊東圃 男民國○○年○月○○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台北市○○區○○路2段84巷8號
居同上市○區○○街33巷4號1樓
選任辯護人 王秋芬律師
上 訴 人 詹夏連 女民國○○年○○月○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台北市○○區○○街56巷1號4樓之3
輔 佐 人 詹大為 住同上
上 訴 人 涂仁鴻 男民國○○年○○月○○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住新北市○○區○○路2段548巷21號4樓
上列上訴人等因違反銀行法等罪案件，不服台灣高等法院中華民
國九十九年五月二十五日第二審判決（九十八年度上訴字第二六
三二號；起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十五度偵字第一
五六四五、一九０七一、二００四七、二六五五二號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、上訴人鄧國基違反證券交易法及上訴人涂仁鴻部分按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。上訴人鄧國基違反證券交易法及上訴人涂仁鴻部分，不服原審判決，於民國九十九年六月十一日分別提起上訴，皆未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，此部分之上訴均非合法，應予駁回。
貳、其他（即上訴人李清泉、齊東圃、詹夏連及鄧國基違反銀行法）部分
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，
或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。鄧國基上訴意旨略謂：伊所經營負責之騏鼎資產管理顧問股份有限公司（下稱騏鼎公司）聘有律師為法律顧問，於推出系爭「金玉滿堂」投資保本專案（下稱「金玉滿堂」專案）前，已指示李清泉（董事兼總經理）須將該案經律師確認合法後再行推動，足見無犯罪之犯意，否則何庸如此。況且「金玉滿堂」專案之紅利，並非固定之利率，而係以「約為……％」之不確定用語約定，本質上自與銀行所採給付一定利率而收受存款之經營方式迥不相同；縱然騏鼎公司之宣傳廣告載有提供優惠利率之內容，但既未超出民法第二百零五條規定之週年百分之二十上限，且和當時一般民間利率相較，尚難謂「與本金顯不相當」，甚至其中多有遠低於民間利率之情。詎原審罔顧上情，逕以台灣銀行存放款牌照利率作為基準，認定騏鼎公司之經營方式違反銀行法，顯然適用法則不當；退萬步言，如認此經營方式，於集資之初，實無確實依約定之利率付款給投資人意思，充其量祇該當於刑法詐欺罪名，況原審未就騏鼎公司究竟有無將集得資金投資於股票、台指期貨、外匯或選擇權，及其詳細投資各情，予以查明，逕依上揭違反銀行法之重罪名論處，當係法則適用不當。李清泉上訴意旨略稱：㈠、起訴書和第一審判決，皆認定李清泉單純為騏鼎公司之「總經理」，參與業務而犯罪，原審卻改認係「董事兼總經理」，微論未盡告知義務，已妨害李清泉之訴訟防禦權，且李清泉之有該董事身分，可能係遭鄧國基逕自擅為登記，亦可能為同意借名之「人頭」，顯見原判決有法則適用不當之違法。㈡、鄧國基既供稱：系爭「金玉滿堂」專案係由王憲基所設計，又謂討論很久。但就李清泉有無參與一節，則先後不一，攸關李清泉重要利益，原審未將王憲基傳喚到庭作證查明，逕行判決，非無查證未盡之違失。㈢、李清泉月薪約新台幣（下同）五、六萬元，相較於其他經理人員並未超多，甚至尚低於某些業務人員之獎金，且因不認同而離職，足見情節較輕，原審仍量以有期徒刑三年二月，顯然過重；況其量刑理由所謂李清泉「與公司其他經理人相較，所得利益並無不同」一節，未見充分說明憑據，猶嫌理由欠備。齊東圃上訴意旨略以：㈠、齊東圃甫退伍，無社會經驗，應徵進入騏鼎公司上班，受訓時，董事長鄧國基與總經理李清泉介紹系爭「金玉滿堂」專案，其他講師專家亦保證係合法，齊東圃乃誤信、推廣，但既非核心幹部，且未參與決策或規劃，縱然掛名業務組長，實純屬被支配之角色，尚自身投資十餘萬元於該專案，尤於事後率同客戶提出舉發，復與被害客戶達成部分和解，足見齊東圃絕無和騏鼎公司執事人員存有共同犯罪之意思聯絡、行為分擔，原判決竟論以共同正犯，顯有違誤。㈡、微論
「金玉滿堂」專案之利息或紅利，實際上遠低於民法所定之最高利率，亦與一般民間之「商業籌款折算標準」落差甚大，殊難認為違反銀行法之超合理給付規定，原判決逕以違反銀行法罪責相繩，已有判決適用法則不當之違法；該專案縱然違法吸金，其犯罪主體究竟係自然人鄧國基、李清泉，或法人騏鼎公司，攸關銀行法第一百二十五條第一項（自然人）或第三項（行為負責人）之適用，原判決未細加釐清；齊東圃既然不具有行為負責人身分，如謂和上揭人員共同犯罪，原判決主文載為「共同法人之行為負責人違反銀行法……」，而非「與共同法人之行為負責人違反銀行法……」，亦有法則適用不當之違誤。詹夏連上訴意旨略為：證人連武勝雖一度供證：伊受吸金，係經詹夏連電話服務，並付給佣金；但嗣後已改口直言並無其事。衡諸連武勝之參加「金玉滿堂」專案協議書，載明招攬人為蔡佳燕與陳百瑞，蔡佳燕亦供認無訛，足見無關詹夏連。縱然蔡佳燕供稱佣金付給詹夏連，卻無法提出憑證，且稽諸詹夏連之銀行帳戶紀錄，未見有騏鼎公司匯入利息、薪資或佣金之情形，綜合所得稅核定通知書亦顯示確無其情，詎原判決仍採用上揭不利且不實在之部分證據，逕行認定詹夏連參與犯罪，自非允洽云云。惟查：㈠、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，係屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無由當事人任憑主觀指摘為違法，而資為合法上訴第三審理由之餘地。又供述證據雖然先後不一或彼此齟齬，審理事實之法院仍可依其調查所得之各項證據，本於合理之推論，定其取捨，非謂其中一有不符，即應全部不予採用。再所謂應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，客觀上認為有調查之必要性，且確能調查，為認定事實、適用法律之基礎者而言；倘事實業臻明確，自毋庸為無益之調查，亦無未盡查證職責之違法可言。原判決既依憑李清泉坦認全部犯情之自白；鄧國基直承創設騏鼎公司之部分自白；齊東圃坦承任職騏鼎公司、招攬客戶之部分自白；詹夏連直言有依騏鼎公司「指示行事」之部分自白；原審共同被告王秀芳、黃惠珠、吳世娟、第一審共同被告許玉昀、王偉哲、蔡佳燕、吳祖珍、黃小瑞、張愛琳、劉長豪、蔡靜蘭、邱睿宏、施巨瑞及陳姵柔（以上諸人皆經判刑並緩刑宣告確定）、被吸收存款之客戶黃燈燐、鄭再欽、李惠、陳臆仁、陳德修、盧稚蓉、黃子靖、李明輝、蔡佳珊、呂玉菁、鄭德宏、許森雄、黃建偉、簡劭倫、蕭文桂、曾慧芬、李愫真、張匡勛、連武勝、張鑑麟、陳一愷、鄭文正、杜春明、高崇堯、陳玉珍、彭秀寶、陳蕙芳、劉桂瑀、王靜美、蘇風、陳旭裕、高郁媜之供證；騏鼎公司案卷、各被害投資人之「金玉滿堂」專案協議書；推廣人
員承攬書、空白客戶協議書；騏鼎公司之相關銀行交易往來明細、傳票資料；騏鼎集團教育訓練及行銷作業說明；鄧國基簽立之還款協議書、支票、本票與退票理由單；參諸該專案之約定利率較諸一般銀行定存利率高達十倍左右，為各相關人員所明知等情況證據資料，乃認定上訴人四人確有如原判決事實欄第二項所載之犯行，因而撤銷第一審關於鄧國基、李清泉違反銀行法及齊東圃、詹夏連部分之科刑判決，改判仍論處鄧國基、李清泉、齊東圃及詹夏連以共同違反銀行法（第一百二十五條第三項、第一向前段）罪刑（分處有期徒刑三年六月；三年二月；一年四月；一年二月。後二人係依刑法第三十一條身分犯減刑規定及第五十九條犯情可憫減刑規定，遞予減輕其刑，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例，減為有期徒刑八月、七月，皆再予緩刑三年）。對於鄧國基、齊東圃、詹夏連僅承認在騏鼎公司任職，並推銷上揭「金玉滿堂」專案、吸收民間資金之事，而均矢口否認犯罪，所為各如前揭上訴意旨之辯解，如何係飾卸之詞，不足採信，皆依卷內訴訟資料詳加指駁、說明。且指出：違反銀行法第二十九條第一項關於非銀行而經營收受存款業務，應構成同法第一百二十五條第一項（第三項）之罪，其中所稱收受存款，係指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金金額之行為，又以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論，復為同法第五條之一及第二十九條之一所明定；系爭「金玉滿堂」專案，對於投資人保證每月收益為每月百分之零點六至百分之二，換算週年利率為百分之七點二至百分之二十四，雖民間利息或有至二分利者，但銀行法處罰之對象為「收受存款」之人，並非放款之人，核與刑法第三百四十四條重利罪處罰「放款」人之態樣不同，自應以當時通常銀行之存款利率相比較；台灣銀行於九十四年一月至九十五年七月間之三年期存款利率為週年利率百分之一點七一五至百分之二點二九間，有該銀行存放款牌照利率資料可考，足見「金玉滿堂」專案之存款利率較諸台灣銀行者高達將近十倍，已經該當「給付與原本顯不相當之利息」之情形。復敘明騏鼎公司法律顧問舒正本律師供明：該「金玉滿堂」專案契約，伊有告知李清泉「可能有（違法）吸金的問題」；李清泉以證人身分證稱：該專案對外銷售，曾由鄧國基召集開會；鄧國基亦以證人身分供證：上揭騏鼎公司之教育訓練及行銷作業說明文件，係由李清泉等公司主管製作，伊本人並曾在不特定場所（例如吃飯時），向各主管人員說過將資金供作「地下對賭」各等語，可見上訴人諸人間就系爭「金玉滿堂」專案之推展，乃屬違法吸金，皆有某程度之認識，具有（直接或間接）犯意聯絡
、行為分擔。另載明經勘驗連武勝之第一審供證筆錄，其人確實堅稱係透過詹夏連而參加「金玉滿堂」專案之投資，期滿續約亦由詹夏連辦理，嗣後拿不到利息，仍找詹夏連處理等語，顯見詹夏連諉責他人，無可採信；事證既臻明確，李清泉狀請傳證王憲基乙節，已無必要；至鄧國基、李清泉被訴牽連犯詐欺取財罪名部分，查無積極確證，爰不另為無罪諭知。所為之事實認定及得心證理由，俱有各項直接、間接證據資料存卷可稽，自形式上觀察，並未違背客觀之經驗法則或論理法則。各上訴意旨置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使，任憑己意妄指為違法，且猶執陳詞，仍為單純之事實爭議，不能認為適法之第三審上訴理由。㈡、宣告刑之擇定，係屬實體法賦予法院自由裁量之職權，倘係在法定刑範圍之內，客觀上無顯然濫權、失當情形，即無違法可言。銀行法第一百二十五條第一項犯罪之法定刑有期徒刑部分，係三年以上十年以下，原判決以李清泉既擔任騏鼎公司董事兼總經理，共同規劃系爭「金玉滿堂」吸金專案，向不特定、多數人吸取之金額不貲，已影響國內金融秩序，乃斟酌其犯罪動機、目的、手段、參與程度、品行、智識、生活狀況與犯後態度等情狀，量處有期徒刑三年二月（違反證券交易法罪和違反公司法罪二部分，李清泉經第一審判刑後，於原審撤回上訴，已先告確定）。既在法定刑範圍之內，且無顯然濫權、失當情形。李清泉上訴意旨任憑主觀妄為指摘，殊無可取。其他上訴意旨無非就行文或枝節問題予以爭議，客觀上難認於判決主旨有所影響，非屬適法之第三審上訴理由。依上說明，應認此部分上訴人四人之上訴皆為違背法律上之程式，均予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 三 月 十七 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 黃 正 興
法官 洪 昌 宏
法官 徐 昌 錦
法官 王 聰 明
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 三 月 二十一 日
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