最高法院刑事判決 一○○年度台上字第一二三三號
上 訴 人 吳顯堂
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台南分院中華
民國一○○年一月十九日第二審判決（九十九年度上訴字第九二
八號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十八年度營偵字第
一九九八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決撤銷第一審不當之判決，改判仍論處上訴人吳顯堂對心智缺陷之人犯強制性交罪刑。固非無見。惟查：㈠刑事訴訟法第二百三十條、第二百三十一條規定，司法警察（官）因偵查犯罪，固有「勘察、採證」之權，其執行「勘察、採證」，本無庸獲得同意；但所謂「勘察、採證」，不包括「搜索、扣押」在內，蓋前者係指對於物件或場所現時存在之狀況，親身體驗，進而採證而言，後者則須透過搜尋而發現標的物之存在，始進而扣押之謂；因「搜索、扣押」，足以侵害個人之隱私權及財產權，須符合法律所定之正當程序，方屬合法。又刑事訴訟法第一百三十一條之一規定之同意搜索，須經受搜索人自願性同意，即該同意必須出於受搜索人之自主性意願，亦即非出於執行人員強暴、脅迫等不正方法，或因受搜索人欠缺搜索之認識所致。本案台南縣警察局新營分局員警於民國九十八年九月二十六日搜索上訴人位在台南市柳營區旭山村桶頭腳十二號住處時，並未向法院聲請搜索票，雖上訴人於警詢時供述：「（問：警方於九十八年九月二十六日下午至你所有雞舍『勘查』，有無經你同意？）答：有的」等語（警卷㈡第五頁），可否視為上訴人出於自願性同意「搜索、扣押」，該局所製作之「扣押物品清單」（九十八年度營偵字第一九九八號偵㈤卷第一二頁）能否謂為扣押物品，即饒有研求之餘地，原判決未遑深入審究，僅依憑上訴人前揭之供述，遽謂上訴人已自願放棄其隱私權，而同意任由執行搜索之警員予以搜索，毋庸按一般令狀程序為之（原判決第三頁），似屬誤解。㈡證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予以調查之違法。原判決認定上訴人明知被害人Ａ女為心智缺陷者，竟藉詞誘使Ａ女至其住處後，以徒手拉扯Ａ女進入雞舍房間內，違反其意願，強行脫其衣褲，再將陰莖插入Ａ女陰道而強制性交得逞，然依被害人之採樣證物經內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，則認：「⒈被害人內褲（褲底內側採樣標示00000000處），以 Kastle- Meyer血跡反應檢測法、酸性磷酸酵素法檢測結果，均呈弱陽性反應，以顯微鏡檢未發現精子細胞，經萃取DNA檢測，人類男性Y染色體
DNA定量結果，未檢出DNA量，未進行DNA-STR 型別檢測。⒉被害人外陰道棉棒，以酸性磷酸酵素法、前列腺抗原檢驗結果，均呈陰性反應，以顯微鏡檢未發現精子細胞，經萃取DNA 檢測，未檢出足資比對之Y染色體DNA-STR型別。⒊被害人陰道深部棉棒，以酸性磷酸酵素法檢測結果，均呈弱陽性反應，以顯微鏡檢未發現精子細胞，經萃取DNA檢測，人類男性Y染色體定量結果，未檢出DNA量，未進行DNA-STR型別檢測。⒋被害人陰道、肛門抹片，以顯微鏡檢未發現精子細胞。⒌被害人肛門棉棒，以酸性磷酸酵素法檢驗結果，呈陰性反應，以顯微鏡檢未發現精子細胞，經萃取DNA檢測，人類男性Y染色體DNA定量結果，未檢出DNA量，未進行DNA-STR 型別檢測。」等情。另用以擦拭Ａ女下體之衛生紙團（即編號03衛生紙團），除檢出一女性DNA-STR 型別，與Ａ女型別相符外，其經以酸性磷酸酵素法、顯微鏡檢精子細胞、前列腺抗原檢測，均呈陰性反應（偵字第一九九八號卷㈤第四、五頁）；而被害人Ａ女亦稱：伊於九十八年九月二十五日晚上被性侵害後就回家睡覺，沒有洗澡，上訴人以陰莖插入伊陰道內，並有射精等語（警卷㈡第九、一○頁、一審卷第八四頁），且Ａ女於翌日上午十一時十分即至○○市○○婦產科診所驗傷採證，復有該診所受理疑似性侵害事件驗傷診斷書在卷可稽（偵字第一九九八號㈤卷證物袋）。依此情形，倘上訴人有以性器官插入Ａ女陰道內而為強制性交，即令於體外射精，何以被害人之內褲、陰道棉棒、抹片及擦拭下體之衛生紙，完全未驗出精子細胞？即非無疑。上訴人於原審即曾就此問題提出質疑（原審卷第九四頁），原審未詳加審認，根究明白，遽謂上訴人係為避免遭人發現，擦拭程度比較澈底，致未能檢出精子細胞等語，自嫌率斷，併有證據調查未盡及理由欠備之違法。㈢證據之證明力，固屬於法院判斷之自由，然此項自由判斷職權之行使，須不違背一般經驗法則，如證據之本身依照吾人日常生活經驗之定則觀察，並非無疑竇時，尚難遽採為判決之基礎。Ａ女迭於偵審時指稱：上訴人係用雞寮內之衛生紙幫伊擦拭下體，擦完後丟入垃圾桶內等情（偵字第一九九八號㈤卷第三四頁，一審卷第八二、八六頁），惟員警於案發地點垃圾桶內所扣得之衛生紙團（即編號01、02衛生紙團），經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，除自編號02衛生紙團檢出一男性DNA-STR型別，與上訴人型別相符外，並未檢出被害人之跡證（偵字第一九九八號㈤卷第五頁），倘上訴人確曾將用以擦拭被害人下體之衛生紙丟入該垃圾桶內，何以會有如此之檢驗結果，原判決未予敘明，已嫌理由欠備；況上訴人堅決否認強制性交犯行，並辯稱該垃圾桶內之衛生紙係伊與女友親熱後，用以擦汗或擦拭下體所遺留者（警卷㈡第六頁、一審卷第一一六頁）。實情究竟如何，仍有再事推求之餘地。案涉重典，原審未遑深
入查證，細心勾稽，遽行判決，自屬難昭折服。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 三 月 十七 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 黃 正 興
法官 洪 昌 宏
法官 徐 昌 錦
法官 王 聰 明
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 三 月 二十一 日
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