最高法院刑事判決 一○○年度台上字第一二二八號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 吳健豐
周永龍
石景旭
張美珍
上 訴 人 簡正峰
吳明哲
李春月
上列上訴人等因被告等妨害風化案件，不服台灣高等法院台南分
院中華民國九十八年七月二十八日第二審判決（九十八年度上訴
字第五六九號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十六年度
偵字第三七五四、四０八二、五０八四、五一０四、五四三一、
五四三二、五九五一、五九五二號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
原判決關於吳健豐、周永龍、石景旭、張美珍、簡正峰部分均撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷發回（即吳健豐、周永龍、石景旭、張美珍、簡正峰）部分：
本件原判決關於吳健豐（圖利容留猥褻罪部分）、周永龍、石景旭、張美珍、簡正峰部分，於事實欄認定：（一）上訴人即被告吳健豐【涉犯簡良憲、李義煌假結婚偽造文書部分，經第一審判決後，上訴第二審，於原審撤回上訴而判決確定。然其於刑法修正廢除牽連犯規定後，與簡良憲、李義煌共犯圖利容留猥褻罪部分，原判決既認定與其所犯其他圖利容留猥褻罪部分係集合犯，本院認有撤銷之原因，則其與簡良憲、李義煌共犯圖利容留猥褻罪部分，應不在其撤回上訴範圍內。至於其與周永龍、林明利、王啟川、王啟明共犯行使使公務員登載不實部分，亦不在撤回上訴範圍，自不待言】為使外籍女子來台從事猥褻之性交易，竟夥同真實姓名年籍不詳綽號「阿國」之成年男子，分別與無結婚真意之上訴人即被告周永龍及林明利、王啟川、王啟明與越南籍女子（均已遣返越南）HUYNH THI TU TRINH（黃秀貞）、TRAN THITHUC（陳氏識）、HO THI THUY DIEN（胡翠艷）、PHAM THI NHU（范氏如）（以上八人，除周永龍外，餘均經台灣嘉義地方法院九十八年嘉簡字第四二０號判決在案），共同基於使公務員登載不實及行使使公務員登載不實文書之犯意聯絡，由吳健豐及「阿
國」分別指示周永龍等人先至越南與HUYNH THI TU TRINH（黃秀貞）等人辦理結婚登記，取得越南政府核發之證明文件後，於原判決附表（下稱附表）一編號1至4所示之時間、戶政事務所，填載結婚登記申請書，使不知情之戶政事務所承辦公務員，將周永龍與HUYNH THI TU TRINH（黃秀貞）等人在越南結婚之不實事項，登入職務上所掌管之戶籍電磁登記紀錄，據以製發戶籍謄本、國民身分證，足以生損害於戶政機關對於戶籍、配偶身分管理之正確性。再於附表一編號1至4所示之時間，分至中華民國駐越南台北經濟文化辦事處、中華民國駐胡志明市台北經濟文化辦事處，行使前開登載不實之戶籍謄本，以申請HUYNH THI TU TRINH（黃秀貞）等人之居留簽證，經承辦之公務員為「實質審查」後，核發居留簽證，足以生損害於外交機關核發居留簽證及對於外國人來台管制之正確性。待HUYNH THI TU TRINH（黃秀貞）等人入境台灣，再於附表一編號1至4所示之時間，持上開登記不實之戶籍謄本，至嘉義縣警察局，行使上開登載不實之戶籍謄本，以辦理HUYNH THI TU TRINH（黃秀貞）等人之外僑居留證，使不知情之承辦公務員為形式審查後，將依親、配偶姓名之不實事項，登載於職務上所掌管之外僑居留資料電腦檔案紀錄，並據以核發外僑居留證，足以生損害於警察機關核發外僑居留證及對於外國人在台管制之正確性。（二）吳健豐基於圖利媒介、容留猥褻之犯意，自民國九十四年十月起至九十六年五月三日止，將TRAN THUY DIEM（陳翠艷）等附表二所示之外籍女子（包括越女沈如蓮、杜氏蛾）共十四人，安置在以簡正峰名義承租之雲林縣斗南鎮○○路○段五七二之二號四樓及以周永龍名義承租之嘉義縣大林鎮○○路六三巷三八號、嘉義縣大林鎮三村里潭墘一之一號等處，並先後僱請有共同犯意聯絡之上訴人簡正峰及周永龍負責接聽電話及載送上揭外籍女子至多處小吃部坐檯陪酒。嗣自九十六年初起，有共同犯意聯絡之上訴人即被告石景旭、張美珍亦撥打電話通知吳健豐、簡正峰、周永龍等載送上揭外籍女子，至石景旭所經營址設嘉義縣大林鎮過溪里崎頭一四六之三號未設招牌之小吃部坐檯陪酒。吳健豐並於九十六年四月十五日指示與其有共同犯意聯絡之子即上訴人吳明哲（其上訴不合法律上之程式，從程序上駁回其上訴，容後另述），駕車載送上揭外籍女子數名至台中縣（現已改制為台中市）某小吃部坐檯陪酒，渠等即以此方式媒介並進而容留上揭外籍女子，在上開小吃部等處從事坐檯陪酒，供不特定男客撫摸外籍女子身體、胸部等足以滿足性慾之猥褻行為，再向男客收取每小時新台幣（下同）五百元之坐檯費，吳健豐等人每小時從中抽取三百元不等之利益等情。因而維持第一審分別論處吳健豐、周永龍、石景旭、張美珍、簡正峰（以下稱為吳健豐等五人）共同犯圖利容留猥褻罪刑（吳健豐處有期徒刑一
年八月；簡正峰、周永龍各處有期徒刑一年二月；石景旭處有期徒刑六月；張美珍處有期徒刑五月）之判決，駁回吳健豐等五人在第二審之上訴。固非無見。
惟查：（一）刑法上所稱之「集合犯」，係指立法者於所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為經反覆實行之犯罪而言。是刑法上之集合犯，係指行為之本質上，具有反覆、延續實行複次作為之特徵，經立法特別歸類，使該複次之作為成為犯罪之構成要件，故雖有複次作為，仍祇成立一罪。至是否為集合犯，於客觀上應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；在主觀上則視該反覆實行之行為，是否出於行為人之單一犯意，並秉持刑罰公平原則、比例原則，予以判斷。原判決於理由欄說明：吳健豐等五人前揭多次共同犯圖利容留猥褻等行為，認應以集合犯論。雖於理由內謂：「刑法第二百三十一條第一項之犯罪，以意圖『營利』為其構成要件要素，本質上即具有反覆性，是行為人基於單一決意，在密切接近之一定時間及空間內反覆從事媒介、容留女子與他人為猥褻之行為，於行為概念上，應認係包括的一罪，應僅論以一罪。是吳健豐等五人多次圖利媒介、容留女子與他人為猥褻之行為，應屬於集合犯，僅論以刑法第二百三十一條第一項之圖利容留猥褻一罪」云云。但就刑法第二百三十一條第一項之意圖使女子與他人為猥褻之行為而容留營利罪，從其犯罪構成要件觀察，何以足以判定立法者於制定該罪之構成要件中，原即預定有數個同種類行為經反覆實行之旨？又從客觀上斟酌該項法律規定之本來意涵，能否謂如欲實現該犯罪之目的，於社會生活經驗中，其行為必然係以反覆實行為常態？原判決俱未審認、說明，即遽認吳健豐等五人前後多次共同意圖使女子與他人為猥褻之行為而容留營利等行為，應論以集合犯，自屬理由欠備並有適用法則不當之違誤。（二）依原判決之事實認定及理由說明，周永龍牽連所犯行使使公務員登載不實文書罪，依附表一編號1 所載，其犯罪時間係自九十五年二月十六日起，至同年三月三日；另吳健豐之連續犯罪時間，據同附表編號1至4之記載，則為九十五年二月十六日起，迄同年五月十二日，均在刑法九十五年七月一日修正施行廢除牽連犯、連續犯之前，依同法第二條第一項規定比較結果，自應適用最有利於該二被告之舊法；而吳健豐與周永龍所犯圖利容留猥褻罪之時間，係自九十四年十月至九十六年五月三日止，所犯圖利容留猥褻部分係集合犯，為單純一罪，故此部分犯罪應適用新法。如果無訛，則輕重兩行為既應分別適用新舊法，如何一併適用舊法之牽連犯規定而從一重處斷？原判決未說明憑何論斷而逕依舊法牽連犯規定而從一重之圖利容留猥褻罪處斷，於法則之適用，已有可議；且未說明適
用舊法之理由，亦有判決不備理由之違誤。（三）中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款規定：「犯罪在中華民國九十六年四月二十四日以前者，除本條例另有規定外，有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期或金額二分之一。」依上引原判決事實記載：「自九十六年初起，有共同犯意聯絡之石景旭、張美珍亦撥打電話通知吳健豐、周永龍、簡正峰等載送上揭外籍女子，至石景旭所經營址設嘉義縣大林鎮過溪里崎頭一四六之三號未設招牌之小吃部坐檯陪酒……」（見原判決正本第三頁）。然石景旭、張美珍自九十六年初起，所為之圖利容留猥褻犯行，究竟其行為終了於何時？此與石景旭、張美珍得否獲邀減刑寬典攸關，乃原判決對於渠等最後之犯罪行為終了時間，未調查並明確認定，亦有違誤。（四）原判決於事實欄記載：吳健豐被訴偽造文書部分，已於原審撤回上訴，而判刑確定。復於事實欄一末尾記載：「吳健豐以上關於行使使公務員登載不實文書罪，業經吳健豐於本院（即第二審，下同）審理時當庭撤回上訴，見本院卷第一七四頁（原判決正本誤載為第一七０頁）」。然依卷內資料，吳健豐係於原審審理時，就其所犯全部犯罪事實於審判長訊問完畢後，始稱願對「以上」關於行使使公務員登載不實文書罪部分撤回上訴，則吳健豐似對全部行使使公務員登載不實文書罪部分撤回上訴。倘係如此，原審一面認吳健豐已撤回其與周永龍、林明利、王啟川、王啟明共同犯行使使公務員登載不實文書罪部分，而致該部分判決確定，一面又認該部分與圖利容留猥褻部分有刑法修正前之牽連犯關係，從一重之圖利容留猥褻罪處斷。不無事實與理由矛盾之違法。又附表一編號5、6所示之共同行使使公務員登載不實文書二罪部分，原判決於事實欄謂吳健豐已撤回上訴而確定，且原判決於主文欄亦未就該二罪部分再諭知罪刑。然原判決於理由欄六竟記載：「被告吳健豐所犯圖利容留猥褻罪、上開關於共同被告簡良憲假結婚之行使使公務員登載不實文書罪及關於共同被告李義煌假結婚之行使使公務員登載不實文書罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰之」。有事實記載與理由說明不相一致之判決理由矛盾。（五）依附表一編號1 所載：周永龍、林明利、王啟川、王啟明各有三次偽造文書犯行。關於此部分之犯行，究應如何論斷？依原判決之認定，吳健豐與彼等就此部分為共同正犯，因涉及各該罪之罪數之認定，原判決未予說明論斷，理由有所不備。再原判決認定吳健豐行使使公務員登載不實文書（即附表一編號1－4）部分係屬連續犯，惟未說明其所以認定為連續犯之理由，且未依修正後刑法第二條第一項比較新舊法之適用，亦有判決不適用法則之違法。（六）原判決於事實欄認定：黃秀貞等人之居留證，經承辦之公務員為「實質審查」後，核發居留簽證。然該承辦之公務員究竟如何「實質審查」？原判決於
理由內無一語道及，有判決理由不備之違誤；又該管公務員如已為實質審查，則吳健豐應否負使公務員登載不實罪？原判決就此部分未深入審酌，亦有可議。以上，或係檢察官或石景旭、張美珍之上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於吳健豐（圖利容留猥褻罪部分）及周永龍、石景旭、張美珍、簡正峰部分均有撤銷發回更審之原因。又原判決關於上開部分既經發回，則周永龍就自身假結婚，以及吳健豐就共同被告周永龍、林明利、王啟川、王啟明假結婚之行使使公務員登載不實文書罪，以及公訴意旨認石景旭、張美珍就上開在石景旭所經營小吃部以外（原判決正本九部分）之共同圖利媒介、容留猥褻犯行，與上開發回部分，有行為時刑法牽連犯之裁判上一罪關係，基於審判不可分之原則，併予發回。
二、吳明哲、李春月部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審論處上訴人吳明哲共同犯圖利容留猥褻罪刑（處有期徒刑六月，減為有期徒刑三月，如易科罰金以一千元折算一日）；李春月幫助犯圖利容留猥褻罪刑（處有期徒刑四月，如易科罰金以一千元折算一日）等判決，駁回吳明哲、李春月在第二審之上訴，已詳敘其認定所憑之證據及認定之理由；自形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。吳明哲之上訴意旨略稱：依越南籍女子所陳，平日僅與吳健豐、周永龍、簡正峰有互動，吳明哲未有任何容留越南籍女子為猥褻行為等語。李春月之上訴意旨略稱：伊和吳健豐早就沒有住在一起，不會去管吳健豐的事，伊沒有煮飯給外籍女子吃，係煮飯給自己與同住之兒子、媳婦、孫子吃等語。
惟查：原判決綜合全部卷證資料，於理由欄說明上訴人吳明哲、李春月分別有本件共同或幫助犯圖利容留猥褻罪犯行之理由。對於吳明哲所辯：伊雖有一次載送其父吳健豐及外籍女子至台中，但不知要做何事，係因吳健豐無汽車駕駛執照，伊剛好要到台中，才順路載至台中，且僅那次載送外籍女子云云；李春月辯稱：伊煮飯買菜之行為，並不構成幫助犯云云；認如何與事實不符而非可採，逐一加以指駁（見原判決正本第九、十頁）。經核與卷內資料相符。復按：（一）吳明哲部分：原判決依憑吳明哲之供詞及卷內資料，於理由欄說明吳明哲於九十六年四月十五日載送越南籍女子至后里小吃部，並拿回坐檯表單，再以電話回報外籍
女子之坐檯數予其父吳健豐，則其對於外籍女子至該后里小吃部從事坐檯陪酒，並讓男客撫摸胸部之猥褻行為，並非不知，據此認定其與吳健豐為共同正犯（見原判決正本第八、九、十一頁）；經核原判決所為論斷並無違誤。（二）李春月部分：原判決依憑上訴人李春月於偵查中之自白、吳健豐及吳明哲警詢中之供述、周永龍及簡正峰偵查中之證述等證據，認定李春月為幫助吳健豐犯圖利容留猥褻罪之理由及所憑證據（見原判決正本第七、八、十頁）；經核其論斷亦無違誤。吳明哲、李春月之上訴意旨所執，無非就原審採證認事職權之適法行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上之爭執，且未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。綜上，吳明哲、李春月之上訴，均違背法律上之程式，俱予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 三 月 十七 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 林 永 茂
法官 蘇 振 堂
法官 林 立 華
法官 蔡 國 在
法官 陳 春 秋
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 三 月 二十二 日
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