最高法院刑事判決 一○○年度台上字第一一四七號
上 訴 人 鄭文翔
選任辯護人 徐承蔭律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台
中分院中華民國一○○年一月五日第二審判決（九十九年度上訴
字第一五七五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十八年
度偵字第二三三四二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人鄭文翔上訴意旨略以：㈠本件起訴書犯罪事實欄記載上訴人基於意圖販賣之犯意，於不詳時、地，自真實姓名年籍不詳之人處，取得毛重約九．○五公克（淨重約四．七七公克）之海洛因而持有後，即於不詳時、地，以電子磅秤秤重後，將海洛因分裝為十六小包，未及賣出之前，為警查獲等情，係指上訴人於取得當時即以意圖販賣之意思而持有。原判決認定上訴人於民國九十八年九月間某日購入後至同年月十二日晚間十時四十分許前之某時，在不詳處所分裝海洛因，嗣機出售營利等情，則係認定上訴人取得海洛因之後，始起意分裝供販賣使用，核與起訴之犯罪事實並不相同，自有就未經起訴之犯罪審判之違法。原判決復未查明上訴人分裝海洛因之地點、何時變更改基於販賣之意圖而持有，遽為不利上訴人之認定，併有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡員警同時查扣之安非他命吸食器一組，係專供施用毒品之器具，為違禁物，不問屬於犯人與否，均應沒收銷燬之，原判決未為沒收併銷燬之諭知，自有不適用法則之違法云云。惟查，本件原審經審理結果，認上訴人犯行明確，因而維持第一審適用刑法第五十九條之規定，論處上訴人意圖販賣而持有第一級毒品，累犯罪刑之判決（處有期徒刑六年，併為相關從刑之諭知），駁回其在第二審之上訴。已說明其所憑之證據及其得心證之理由，從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。且查：㈠證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑己
意，指摘為違法，而資為適法之第三審上訴理由。又同法第三百七十九條第十款所稱應於審判期日調查之證據，乃指與待證事實有重要關係，客觀上認為有調查之必要性及可能性，為認定事實、適用法律之基礎者而言，若事實已臻明確，自毋庸為其他無益之查證，並無證據調查未盡之違法。本件原判決依憑上訴人坦承扣案第一級毒品海洛因、電子磅秤、藥杓為其所有等情，及法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、台中縣警察局清水分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、詮昕科技股份有限公司之濫用藥物尿液檢驗報告、上訴人之台灣高等法院被告前案紀錄表、上訴人所使用門號0000000000號行動電話九十八年九月十二日之通訊監察譯文、台中縣警察局清水分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、查獲照片等證據，資以認定上訴人有原判決所記載之犯罪事實。對於被告矢口否認有任何意圖販賣而持有海洛因之犯行，辯稱：員警所查獲之海洛因，係其購買供己施用等語，如何屬事後卸責之詞，俱非可採。並說明：上訴人於九十九年二月十一日偵查中供稱扣案海洛因及磅秤係綽號「鳥仔」之不詳姓名朋友所有、於第一審改稱向綽號「阿樹」之不詳姓名者購買已完成分裝之海洛因二十包、於原審又稱向「阿樹」購買海洛因五包後再行分裝各云云，如何與事實不符，應以上訴人於九十八年九月十三日偵查中所為其於購入海洛因後，以電子磅秤將之分裝之供詞，方與事實相合等旨綦詳。原判決所為之論斷及說明，核與經驗法則、論理法則，俱屬無違。再起訴書犯罪事實欄記載上訴人基於意圖販賣之犯意，於不詳時、地，自真實姓名年籍不詳之人處，取得毛重約九．○五公克（淨重約四．七七公克）之海洛因而持有後，即於不詳時、地，以電子磅秤秤重後，將上開海洛因分裝為十六小包，尚未及將該分裝完成之十六包海洛因賣出之前，即遭警查獲等情，證據並所犯法條欄內併指明上訴人所為，係犯毒品危害防制條例第五條第一項之意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌。原判決亦認定上訴人於九十八年九月間某日，向「阿樹」購入海洛因後，除供己施用，另基於意圖販賣而持有海洛因之犯意，於九十八年九月間某日購入後至同年月十二日晚間十時四十分許前之某時，在不詳地點分裝海洛因等情，並論上訴人以意圖販賣而持有第一級毒品之罪；且於理由內指明起訴書犯罪事實欄所記載「竟基於意圖販賣之犯意，於不詳時、地，自真實姓名年籍不詳之人處，取得毛重約九．○五公克之海洛因而持有……」一節，尚無證據顯示上訴人於取得海洛因之際係基於販賣之意圖，經對照起訴書證據並所犯法條欄內所引用之法條，應認起訴書犯罪事實欄內容有誤載等旨（原判決理由㈢⒌）。本件原判決亦認定上訴人有意圖販賣而持有海洛因之犯行，雖未併敘明上訴人萌生販賣意圖之具體時間及分裝處所，然
此部分關於犯罪時間、地點之認定，既無礙於特定事實之同一性，與犯罪構成要件、刑罰加減免除等項，亦不生影響，自不得據以為違法之指摘。上訴意旨㈠置原判決所為之明白論斷於不顧，猶執已為原審指駁之陳詞爭辯，及對原審取捨證據與判斷證據證明力之職權行使，恣意指摘原判決違法，自非適法之第三審上訴理由。㈡沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑而同時宣告之，必該沒收物品與其所宣告主刑，具有關聯性，方能諭知沒收。本件員警執行搜索，同時查獲安非他命吸食器一組，查係供施用第二級毒品之之器具，與本件上訴人所為意圖販賣而持有第一級毒品之犯行之間，並無任何關聯，原判決亦以吸食器並非上訴人用以犯本件犯罪所使用之工具或所得之物，復無其他證據證明與本件有何關聯，第一審未予宣告沒收，並無不合，而予維持，亦無違誤。上訴意旨㈡就原判決已說明之事項，徒以自己之說詞，漫指其為違法，亦非合法之第三審上訴理由。應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 三 月 十 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福
法官 林 勤 純
法官 陳 國 文
法官 宋 明 中
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 三 月 二十一 日
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