最高法院刑事判決 一○○年度台上字第一一四一號
上 訴 人 賴彥翰
白宜盛
上 列一 人
選任辯護人 翁祖立律師
上列上訴人等因殺人等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十
九年四月三十日第二審更審判決（九十七年度重上更㈥字第一二
三號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十八年度少連偵字
第一二四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。一、上訴人賴彥翰參與犯罪組織罪部分上訴意旨略稱：㈠、陳明德（所犯違反組織犯罪防制條例及殺人罪部分，業經判處有期徒刑六月、十五年，應執行有期徒刑十五年五月確定）於民國八十八年十一月十三日之警詢筆錄錄音帶，經原審法院更㈡審（下稱更㈡審）於九十二年八月二十八日、更㈢審於九十三年五月十八日先後勘驗，已證明陳明德在警詢時並未陳述賴彥翰為竹聯幫天母支會之成員。是陳明德之警詢筆錄不得採為賴彥翰不利之證據。原判決就上開有利於賴彥翰之勘驗結果，未說明不採之理由，有證據調查未盡及判決理由不備之違法。㈡、楊思遠（七十一年七月二十三日生，行為時為未滿十八歲之少年，所犯殺人罪部分，經原審法院少年法庭〈下稱少年法庭〉另案判處有期徒刑五年）於其加入及退出竹聯幫時間之證詞前後矛盾。楊思遠之證詞可否採為賴彥翰有罪之依據，已屬有疑。原判決就此部分之事實未加以審究，僅以：「顯係記憶錯誤所致，……縱有不一之情形，惟均無礙於確有加入竹聯幫之事實」一語帶過，顯有應調查之證據未予調查之違法。㈢、楊思遠在第一審審理中證稱：「沒聽過竹聯幫孝堂天母分會，……不知道賴彥銘是左護法，賴彥銘是左護法、陳明德是右護法都是警察跟我說的，……不知道副會長是誰，……沒有聽過這些人互稱左右護法」等語。益證賴彥翰並無參與犯罪組織。原判決就此有利於賴彥翰之證據，未說明不採之理由，亦有證據調查未盡及判決理由不備之違法。㈣、梁廷楙（七十二年六月十一日生，行為時為未滿十八歲之少年）
於九十年一月五日在原審法院上訴審（下稱上訴審）時已明確證稱：賴彥翰非竹聯幫天母支會之成員；因心理懼怕，才在警詢中供稱賴彥翰為竹聯幫天母支會的成員等語。又於另案台灣士林地方法院檢察署（下稱士林地檢署）偵訊時亦證述：「我根本不知道賴彥銘他們是不是竹聯幫」等語。由此可證賴彥翰並無參與犯罪組織。原判決就此有利於賴彥翰之證據，亦未說明不採之理由，有證據調查未盡及判決理由不備之違法。㈤、因王凱立、劉錡等人與陳明德等人素有怨隙，故王凱立、劉錡等人證稱：賴彥翰確有參加竹聯幫等語，顯有藉機誣陷賴彥翰之可能。況王凱立、劉錡之證詞前後矛盾，其等之證詞得否採為不利賴彥翰之證據，即非無疑。賴彥翰於原審曾聲請對楊思遠、梁廷楙、王凱立、任德勇、劉錡等證人測謊，以證明王凱立及劉錡等人之證詞均與事實不符。然原判決就此有利於賴彥翰之證據未予採納，亦未詳細說明不採之理由，僅寥寥數語稱無測謊之必要，有應調查證據未予調查及判決不備理由之違法。㈥、縱原判決認前揭有利於賴彥翰之證詞是否可採有所疑義，亦應依職權傳喚相關證人到庭再為說明，或依賴彥翰之聲請對不利於賴彥翰之證人為測謊鑑定，以明事實之真偽。然原判決就此均未再加以調查，亦未詳述不採之理由，僅泛泛數語謂「嗣後維護之詞」、「無誣指被告之必要」云云，亦顯有應調查之證據未予調查之違法。㈦、依卷附內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）八十九年二月八日（89）刑檢字第12253 號函及檢送之相關各法院刑事判決，足見竹聯幫於六十九年間已正式成立，且僅忠、孝、仁、愛、信、義、和、平八個分堂，各分堂之下並無再設立任何分支，是竹聯幫孝堂之下並無天母分會之組織。原判決援引楊思遠、梁廷楙及王凱立等人之證詞認定天母分會係竹聯幫之派下組織。然楊思遠等人或係因逞威風而對外「自稱」為竹聯幫孝堂天母分會成員、或係被他人誤會為竹聯幫孝堂之成員。原審未調查孝堂之下是否確存有天母分會，以及賴彥翰是否參與該組織等情，原判決亦未詳加說明不予調查之理由，顯有應調查之證據未予調查及判決不備理由之違法。㈧、依卷附台北市政府警察局士林分局（下稱士林分局）函復稱：竹聯幫孝堂天母分會於八十八年以前並未列管。顯見於本案發生前，並無竹聯幫孝堂天母分會之犯罪組織，係於本案發生後，始由士林分局列管。惟原判決就此有利於賴彥翰之證據不予採納，亦未詳述不採之理由，僅空泛稱「犯罪組織不以列管為必要」，又未進一步調查或查證，即為賴彥翰不利之認定，顯見亦有調查職責未盡及判決不備理由之違法云云。二、賴彥翰殺人罪部分上訴意旨略稱：㈠、王凱立於九十年一月五日上訴審審理時證稱：案發當時是背對陳明德等人，後來追過來三、四個人當中有無賴彥翰，我沒有看清楚等語，足見王凱立於案發當時係背
對著陳明德等人，並沒有看見賴彥翰。而王凱立與賴彥翰素有怨隙，若賴彥翰確有參與砍殺王凱立等之犯行，王凱立必會印象深刻，足證王凱立證稱其當時確未看見賴彥翰等語，應屬可信。又王凱立於原審法院更㈣審（下稱更㈣審）審理中曾證述：案發前三、四個月左右，其與賴彥翰等人在蘭雅公園發生過打架衝突等語，藉此主張賴彥翰有殺人之動機。然經當庭隔離詰問王凱立、邱紹原後，即證明其二人之證詞就當時係何時間？為何經過該公園？如何拿球棒追打賴彥翰？有無打到人等均有出入。由此更足證王凱立證詞之偏頗不實，不足作為認定賴彥翰有罪之依據。原判決據以推論賴彥翰確有參與殺人犯行，有違證據法則及判決理由不備之違法。㈡、林界宏於八十八年十一月十三日三次警詢中，對於其能否指認賴彥翰及何人持何兇器砍傷蔡君威身體之何部位等情節，前後之供述矛盾不一；且於八十九年四月二十八日第一審審理時證述：無法確定與蔡君威打鬥者是否即為賴彥翰等語。顯見林界宏之供詞無法做為認定賴彥翰犯行之依據。再者，林界宏於警詢時之指認程序亦有違法，依法自不得以之為賴彥翰不利之證據。詎原判決未說明理由，僅以林界宏係因時間久遠而無法於嗣後當庭指認賴彥翰，即認林界宏對賴彥翰有利之證詞不足採，而有判決理由不備之違法。㈢、陳冠瑋於案發後印象最深刻之第一時間警詢中無法確認賴彥翰是否有參與殺人之犯行，竟能於案發後許久之第一審審理中明確指認賴彥翰確有在案發當時參與殺人之犯行，其證詞顯已偏頗不足採。原判決未說明理由而逕為不利於賴彥翰之認定，顯有判決不備理由之違法。㈣、蔡君威始終未指認賴彥翰有參與本件殺人行為，且本件審理期間，亦有多次機會讓蔡君威指認賴彥翰，蔡君威亦均無法指認賴彥翰。再依蔡君威八十九年四月二十八日第一審審理時證稱：「……和我打鬥之人是否為在場的被告（指賴彥翰、賴彥銘），因為我有近視，所以看不清楚，……我在現場時，看不清楚對方是誰，……後來在醫院時，林界宏有跟我說，那二人就是賴毛（指賴彥翰）、老二（指賴彥銘），我們就在醫院作筆錄，所以我在警詢時指認對方是賴彥銘、賴彥翰」等語，可知蔡君威事後指認賴彥翰，全係聽自於林界宏之轉述，依法自屬傳聞證據，不得採為判決之基礎。又蔡君威於八十九年四月二十八日證稱：整個打鬥過程都沒有說話，走的時候也沒有等語。而林界宏於八十八年十一月十三日下午三時三十五分警詢時證述：打鬥結束時，曾聽到「賴毛，我們走了」等語。是其二人所證當天打鬥之情形顯相矛盾，蔡君威之證詞足以推翻原判決所認定之事實。賴彥翰曾聲請對之測謊，以釐清其證詞之證明力，然原審就此有利於賴彥翰之證據均未加以採納，亦未詳述不採之理由，顯有違反證據法則，且有判決理由不備之違法。㈤、劉錡於八十八年十一月十三日上午三時
五分警詢時證稱：未看見何人砍殺呂凌偉等人等語，惟於同日下午三時三十分警詢時改稱：看見賴彥銘持刀追殺渠等云云。劉錡同日內兩次警詢筆錄前後矛盾，其證詞有不實至明。賴彥翰曾於原審聲請對其測謊，以釐清其證詞之證明力，然原判決未說明不予測謊之理由而逕為不利於賴彥翰之判決，亦有判決不備理由之違法。㈥、邱紹原於八十八年十一月十三日上午三時三十七分警詢時證稱：未看到何人砍殺呂凌偉等語，惟於同日上午七時三十分又改口稱：案發當日目擊賴彥翰、賴彥銘持刀砍殺呂凌偉等人等語。其證詞前後矛盾不一，足證不實，原判決未說明理由而逕為不利於賴彥翰之判決，顯有判決不備理由之違法。㈦、呂凌偉之父呂常銘未在案發現場，呂常銘於更㈣審證述：呂凌偉死前數個月曾與賴彥翰有爭執或鬥毆等語，縱屬實在，也僅係聽自呂凌偉片面之詞，屬傳聞證據，無證據能力，原判決竟據以為不利於賴彥翰之認定，其採證有違證據法則。㈧、賴彥翰案發當晚與友人前往錢櫃ＫＴＶ聚會，嗣後轉往釣蝦場釣蝦，並未前往台北市士林區天母國小（下稱天母國小）案發現場等情，業經證人陳耀祺、蘇柏雋、陳庭堅、江佩芬及葉政昌等人分別於偵查及更㈣審審理中證述明確。而案發後賴彥翰即到案說明，隨遭羈押禁見，並無與證人串供之可能性。縱認前揭證人對於細節部分之證詞稍有出入，亦可能因時間久遠或記憶不清所致，不能完全推翻其等所為有利於賴彥翰之證詞。且蘇柏雋、陳庭堅及陳耀祺等人於更㈣審九十五年十月十二日亦再次到庭作證，並就案發當日賴彥翰與各友人究係如何相約唱歌、消費如何負擔、如何相約至釣蝦場、ＫＴＶ消費後如何前往林口釣蝦場及離去等各節再為證述說明，與檢察官訊問時之內容，並無多大差異，更足證前述證人之證詞應足以作為賴彥翰之不在場證明。又證人王俊智於上訴審八十九年六月十三日審理中證述：無法確定是否有人前往找賴彥銘等語，僅係證稱沒有看到有人來找賴彥銘，而非證稱沒人來找賴彥銘或賴彥翰當天沒有來找賴彥銘。此情復經王俊智於更㈣審九十五年十月十九日審理中再次證稱：不清楚賴彥翰曾前往找賴彥銘之事實。故王俊智之證詞，不得以作為認定賴彥翰有罪之證據。原判決採之為不利於賴彥翰之認定，有違證據法則。㈨、原判決認定賴彥翰與陳明德間有共同謀議之犯罪事實，並未說明其理由，亦未說明賴彥翰與陳明德如何分別通知白宜盛、任德勇等人，其等如何相互聯絡，係於何時、何地、以何方式聚集各行為人，如何分配實行殺人之行為等之重要基本事實，而有判決理由不備之違背法令云云。三、白宜盛（殺人罪）上訴意旨略稱：㈠、劉錡、邱紹原於第一次警詢筆錄時，並未指證白宜盛有在案發現場。然警方於第二次警詢劉錡、邱紹原指認白宜盛之過程中，非但對白宜盛銬上手銬，並當場要求其穿上血衣，命為「一對一方式
指認」，此業據劉錡於第一審八十九年七月十二日審理中證述：「警察叫白（指白宜盛）把外套穿起來，他一拿起外套，發現外套全部都是血，警察就叫他不要穿了。」等語可稽。又證人駱至中於同日審理中亦證稱：「當時警方要我們指認已經抓到的被告，陳明德還有白宜盛，……警察說這是到案被告供出來的」等語。足見員警取證有誤導指認之行為，此誘導式之指認，嚴重違背程序正義，侵害白宜盛權益至鉅，造成白宜盛訴訟上防禦之重大不利益，自屬無證據能力而應予排除。原判決不捨棄此二證人因違法所為之指認，竟於理由內僅說明：「員警許晉昌於本院重上更㈠審調查時否認有請被告白宜盛穿上血衣，亦未對被害人等表示查獲之被告」等語，率爾認定劉錡、邱紹原證稱：白宜盛即係該名「蓄留長髮」、「身材高挑」之犯罪參與者屬實，難謂合法，而有違背證據法則。㈡、證人盧志源、楊智超、楊家瑋及蔡琬倩等證人，於第一審均證稱：賴威達要渠等於天母西路麥當勞（下稱麥當勞）外等候，嗣後便看到一名不認識且受傷的人坐上白宜盛的車等語。上開證人對於相約釣蝦等細節，固因案發與訊問時間相距數月致略有出入外，然就白宜盛並未參與本案，該等證人於麥當勞門口等待賴威達，因見陳明德自巷口出現，要求白宜盛載其就診等重要事實，並無重大出入。況相約釣蝦一事，係在案發當日之白天即已約妥，並非案發當晚陳明德聯絡賴威達後，賴威達臨時再邀約其他人。是陳威達應是預計於赴陳明德之邀約後，隨即再前去釣蝦。原判決對此未予詳細審究，逕謂盧志源、蔡琬倩、楊智超、楊家瑋之證詞及賴威達於警詢、偵查中及少年法庭調查時供稱：白宜盛未參與本案，均屬迴護之詞云云，而未就盧志源、楊智超、楊家瑋及蔡琬倩等有利於白宜盛之證詞為調查斟酌，有判決理由不備之違法。㈢、白宜盛必須具備殺人之故意，始足成罪，且其所以決意共同殺人之動機為何，應於判決書內詳加記載，方足憑為認定其殺人故意之依據。原判決雖謂：「被告白宜盛及同夥間自始即基於共同殺人犯意聯絡，並分頭追殺呂凌偉等人，致呂凌偉等人一死一傷，自應論以殺人罪之共同正犯。」；「爰審酌被告賴彥銘、賴彥翰、白宜盛三人之素行，擔任組織中要職，本次僅因先前與被害人呂凌偉之私怨，即事先備妥利刃、器械，並糾集少年幫眾犯下本案殺人犯行，復砍殺被害人……」等語，並未指出白宜盛有何犯罪動機，與呂凌偉有如何之私怨，如何事先備妥利刃、器械，又如何糾集少年幫眾砍殺呂凌偉等人。是原判決對於白宜盛殺人之故意與其動機未詳予審究，自有理由不備之違法云云。
惟查：本件原審經審理結果，認為賴彥翰有原判決事實欄（下稱事實欄）一所載參與竹聯幫孝堂天母分會之犯罪組織；賴彥翰、白宜盛有事實欄二所載共同殺人之犯行明確。因而撤銷第一審關
於賴彥翰部分及白宜盛殺人部分所為科刑之判決，比較行為時及裁判時法律，適用最有利於賴彥翰、白宜盛之規定。關於違反組織犯罪防制條例部分，改判論賴彥翰參與犯罪組織，處有期徒刑八月，減為有期徒刑四月，並於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作三年。關於殺人部分，改判依想像競合犯規定從一重論賴彥翰成年人與未滿十八歲之人共同殺人，處有期徒刑十一年，褫奪公權六年；白宜盛共同殺人，處有期徒刑十年，褫奪公權五年。已詳敍調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就賴彥翰、白宜盛否認犯行之供詞及其等所辯各語認非可採，予以論述。賴彥翰、白宜盛上訴意旨雖指摘原判決違法，然：一、賴彥翰參與犯罪組織罪部分：㈠、卷查更㈢審於九十三年五月十八日當庭播放士林地檢署八十八年度少連偵字第一二三號偵查錄音帶存放袋內標明陳明德八十八年十一月十三日之二捲錄音帶，以核對陳明德於同日之警詢筆錄記載之內容是否與錄音內容相符。惟經勘驗結果：⑴播放第一捲錄音帶Ａ面之錄音內容，經核與更㈡審於九十二年八月二十八日勘驗筆錄所記載之勘驗結果（即陳明德之供述內容）相符。惟係檢察官訊問陳明德之錄音內容，並非警詢之錄音內容。⑵播放第二捲錄音帶結果，亦係檢察官訊問陳明德所錄之錄音帶，並非警詢之錄音帶。⑶法官當庭遍閱全卷及向原審法院贓物庫調取之二十四捲錄音帶，查無陳明德八十八年十一月十三日之警詢錄音帶。此有更㈡審九十二年八月二十八日訊問筆錄及更㈢審九十三年五月十八日之勘驗筆錄可稽。而陳明德於八十八年十一月十三日十三時三十分之警詢筆錄錄音帶，因案發時日已久，且駐地經多次風、水災及異動，已遍尋無著，承辦之士林分局已無法提供，復有該分局九十三年五月二十六日北市警士分刑字第09362056700 號函在卷可考。是賴彥翰關於參與犯罪組織罪部分之上訴意旨㈠指前揭更㈡審、更㈢審先後勘驗陳明德八十八年十一月十三日警詢錄音帶結果，已可證明陳明德在警詢時並未陳述賴彥翰為竹聯幫天母支會之成員云云，顯係未依卷內證據資料所為之爭執，賴彥翰執以指摘原判決關於參與犯罪組織罪部分有證據調查未盡及判決理由不備之違法，難認係合法之第三審上訴理由。㈡、證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。本件原判決係依憑陳明德警詢之證詞；楊思遠警詢、偵查及少年法庭調查時之供詞；梁廷楙警詢、偵查及少年法庭調查時之供述；王凱立偵查、第一審及原審法院更㈤審（下稱更㈤審）審理時之證言；士林分局九十六年一月二日北市警士分刑字第09534894000 號函；刑事警察局八十九年二月八日（89）刑檢字第12253 號函等證據資料，予以
綜合判斷，認事實欄一所載賴彥翰參與犯罪組織之犯行堪予認定。並指駁：賴彥翰於偵、審中否認有違反組織犯罪防制條例之犯行，辯稱：伊沒有參與竹聯幫，跟竹聯幫成員均不認識云云，為卸責飾詞。且說明：⑴陳明德於偵查中雖改稱：警詢筆錄記載我們是竹聯幫分子，是警局的人叫我這麼講的，當時筆錄已寫好了，我確實有在警詢說加入幫派的事，但這些都不是事實云云，與上開事證不符，為迴護之詞，不足採信；⑵楊思遠於警詢、偵查及少年法庭審理時所供述加入竹聯幫之時間前後雖不盡一致，惟仍無礙於其確有加入竹聯幫之事實認定。且楊思遠苟未參加竹聯幫孝堂天母支會，豈有無故自承為該幫成員，並明確指稱賴彥翰所擔任之職務，及自身退出之時間，足見楊思遠嗣後於第一審審理時翻異前供改稱：沒聽過竹聯幫孝堂天母分會，不知道副會長是誰云云，亦係迴護賴彥翰之詞，要無足取；⑶梁廷楙於警詢、偵查中已坦承其為竹聯幫成員，賴彥翰擔任副會長等。衡以常情，梁廷楙於警詢、偵查中要無僅因害怕，即任意自承並設詞誣陷賴彥翰係竹聯幫孝堂天母支會副會長之理。故梁廷楙於上訴審時雖改稱：賴彥翰不是副會長，我在警詢中說賴彥翰是副會長，是因為我當時很害怕云云，要屬迴護賴彥翰之詞，難予採信。⑷刑事警察局八十九年二月八日（89）刑檢字第12253 號函文所示之情資及檢附之判決雖未敍及竹聯幫孝堂以下尚設有天母分會，且士林分局九十六年一月二日北市警士分刑字第09534894000 號函復：竹聯幫孝堂天母分會於八十八年以前並未列管等語。惟犯罪組織並不以經警察機關列管為必要，僅須所參加者其內部管理層級組織分明，定有規則規範各成員，成員主要從事者為犯罪行為，即為已足。況查不良幫派之組成，從發起、人員之募集、內部會規之訂定及職務之分工等，非一蹴可及，恆須循序漸進而形成。而竹聯幫係屬一組織嚴密之集團，於孝堂之下另設分會，未必為警政司法機關所能完全查悉。且該分會成員亦隸屬於竹聯幫，業經陳明德、楊思遠、梁廷楙及王凱立分別證述屬實。是尚難以案發時竹聯幫孝堂天母分會未經警列管，即認賴彥翰參加之該組織非屬不良幫派。從而，上開刑事警察局及士林分局之函文均不足為賴彥翰參與犯罪組織犯行之有利證據等由甚詳。所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。賴彥翰關於參與犯罪組織罪部分之上訴意旨㈡至㈣、㈦、㈧部分指摘原判決關於事實欄一部分有調查職責未盡及判決理由不備之違法，核均係就原審依憑證據所為採證、認事職權之合法行使，以及原判決已論列說明之事項，依憑己見任意指為違法，並重為事實之爭執，否認犯罪，均非適法之第三審上訴理由。㈢、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，必證據與待證事實具有密切關聯性，而客觀上具有調查之必要性者而言。故若證據之調查，倘不足推翻原判決所確認之
事實，或所待證之事項已臻明瞭者，縱未調查，亦不能認有應於審判期日調查之證據而未調查之違誤。又測謊之證據方法，係依一般人在說謊時，會產生遲緩、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，乃以科學方法，由鑑定人利用膚電測謊儀器，將受測者上開情緒波動反應予以記錄，資以判斷受測者有無說謊。測謊所得之證據，固非不得參酌其他證據以判斷待證事實，然無論施測方或受測方，抑或測謊設備，仍不能謂無可能之變數存在，自難認足以作為唯一及絕對之依據。本件原審綜合陳明德、楊思遠、梁廷楙、王凱立及劉錡之供詞，再佐以刑事警察局八十九年二月八日（89）刑檢字第12253 號函等證據，認定賴彥翰確有參加竹聯幫孝堂天母支會之犯罪組織，而該當參與犯罪組織罪。核其適用法律之基礎事實既已臻明確，則原審未依賴彥翰之聲請將楊思遠、梁廷楙、王凱立、任德勇及劉錡等證人送測謊鑑定，及依職權傳喚該等證人再到庭說明，難認有應於審判期日調查之證據而未調查之違誤。又原判決就此部分雖未說明無送測謊鑑定必要之理由，而有微疵，但此就賴彥翰參與犯罪組織罪之判決結果並不生影響。故賴彥翰關於此部分上訴意旨㈤、㈥猶執其個人之見解，指摘原判決有應於審判期日調查之證據而未予調查及理由不備之違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。衡以前開說明，賴彥翰關於參與犯罪組織罪部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。二、賴彥翰、白宜盛共同殺人罪部分：㈠、本件原判決係依據：⑴陳明德於警詢、偵查及第一審審理；趙冠人於偵查及更㈠審審理；楊思遠於警詢、偵查及少年法庭調查；黃炳勳於警詢、偵查及少年法庭調查、上訴審審理；賴威達於警詢及少年法庭調查；梁廷楙於警詢、偵查及少年法庭調查；賴彥銘於更㈣審審理之供詞。⑵王凱立於偵查及第一審、上訴審、更㈠審、更㈣審審理；林界宏於警詢、偵查及第一審、更㈣審審理；陳冠瑋於警詢及第一審、更㈠審、更㈣審審理；蔡君威於警詢、偵查及第一審、上訴審、更㈣審審理；劉錡於警詢、偵查及第一審、更㈠審、更㈣審審理；邱紹原於警詢、偵查及第一審、更㈠審、更㈣審審理；呂常銘於更㈣審審理之證詞。⑶製作警詢筆錄之警員池仁貴於更㈡審審理之證言。⑷士林地檢署檢察官會同法醫師相驗呂凌偉屍體之勘驗筆錄、驗斷書、相驗屍體證明書、相驗照片數幀。⑸證明王凱立受有傷害之台北榮民總醫院八十九年五月三十日（89）北總行字第04290 號、八十九年九月二十一日（89）北總行字第07901 號函文。⑹證明蔡君威受有傷害之台北榮民總醫院八十九年一月三十一日（89）北總行字第 00476號函文。⑺關於賴彥翰否認持刀追砍呂凌偉之辯解，經法務部調查局測謊結果，顯有說謊可能，有卷附該局九十八年一月五日調科參字第09700539640 號測謊報告書暨測謊鑑定過程參考資料可
考。⑻原審將白宜盛案發時所穿之牛仔褲及上衣各一件送法務部調查局鑑定，鑑驗結果：經比對上衣血跡及牛仔褲血跡，檢出各項ＤＮＡ型別，與註明「陳明德」血液之相對應型別均無矛盾，研判上衣及牛仔褲上血跡與陳明德血液檢體非常有可能來自同一人，有該局九十九年一月二十一日調科肆字第09900027040 號鑑定書可稽等證據。予以綜合判斷，認賴彥翰、白宜盛有事實欄二所載共同殺人之犯行，事證明確。並指駁：賴彥翰、白宜盛均否認有殺人犯意及犯行，辯稱案發當晚均不在現場，未參與殺害呂凌偉云云，均為卸責之詞，不足採信。且說明：①陳明德、楊思遠、黃炳勳、賴威達、梁廷楙、趙冠人等人所供，關於本件案發當日凌晨究係何人發現呂凌偉、何人通知前往集合、到場之人若干、於天母國小前持刀揮砍呂凌偉等人者為何人各節，彼此所供，雖有些許不符，或對自身涉案部分有避重就輕之陳述，然所稱係經通知前往麥當勞集合，由陳明德分配刀械，及率同前往天母國小持刀揮砍呂凌偉及其友人等之基本事實均大致相符，自不影響彼等所供之真實性。②依王凱立於偵查中、第一審、上訴審及更㈠審理時所指證：案發時，在天母國小前我與呂凌偉等人聊天，賴彥翰、賴彥銘及陳明德等人持刀衝來揮砍，陳明德並高喊「呂凌偉不要走，給他死」，並與賴彥翰及趙冠人、陳振鎰、賴威達等人追砍呂凌偉。而王凱立欲拉呂凌偉逃離時，並遭陳振鎰、趙冠人砍中，於逃跑時再遭賴彥翰、賴彥銘、趙冠人、陳振鎰及「蔡明烈」持刀追砍，且遭賴彥銘砍中右手腕。迨王凱立逃至汎德撞球場時，因不支摔落地下室，經林界宏、蔡君威發現，出面阻止，始倖免於難。而因案發地點設有路燈，足以清楚辨識，復因王凱立先前曾與賴彥翰一起玩樂，遂能認出賴彥翰在場參與，要無誤認之虞。③林界宏第一次、第二次警詢時，關於賴彥翰是否認識持刀砍殺呂凌偉之二人？能否指認其中一名是賴彥翰？賴彥銘、賴彥翰砍殺蔡君威之部位？先後指述雖均不盡一致。且於第一審審理時證述：無法確認與蔡君威打鬥之人是否為賴彥翰等語。惟此均不影響賴彥銘、賴彥翰確有持刀揮砍王凱立、蔡君威之事實認定。④關於賴彥翰是否在案發現場及追殺被害人之順序，陳冠瑋於警詢、偵查與第一審審理中之證詞，前後雖有不符。然陳冠瑋於警詢既已表明可指認何人參與揮砍呂凌偉，且於第一審審理時明確表示警詢中所以未指認賴彥翰，係因當時意識不甚清醒。則以陳冠瑋當時遭人追殺，於警詢時仍驚魂未定，且時值凌晨三時三十分，未加指認，亦屬常情。至陳冠瑋嗣於更㈠審及更㈣審審理時證稱：不太記得賴彥翰有無在場云云，應係時間久遠，無法明確記憶。均難據以否定陳冠瑋於第一審所為賴彥翰有參與本件殺人犯行之指證。⑤蔡君威係親自與追殺王凱立之二名男子發生扭打，嗣並遭其等持刀揮砍頭部及右手，僅因近視而無
法明確看清對方長相。然因案發前蔡君威曾見過賴彥翰、賴彥銘，而能辨認該二人之外觀與賴彥翰、賴彥銘相像。迨經林界宏告知該二名男子姓名，遂能於上訴審審理時明確指認賴彥翰、賴彥銘二人即係追殺王凱立之男子。足見蔡君威並非聽聞林界宏轉述而為指認。雖蔡君威於偵查及第一審審理時，均無法確認在場參與砍殺之人，亦難為有利於賴彥翰之認定。⑥劉錡於警詢、偵查及第一審審理時均明確指證賴彥翰案發時在場參與揮砍呂凌偉，其僅係就呂凌偉遭哪些被告砍殺之陳述，前後所述不盡一致而已。而以案發時有多人共同圍砍呂凌偉，劉錡亦有可能無法清楚記憶揮砍呂凌偉之人數。故不得以劉錡於警詢、偵查及第一審審理時對於有無看見哪些人砍殺呂凌偉等之證言，先後不一致，即謂劉錡指證賴彥翰、白宜盛案發時有參與砍殺呂凌偉乙情不實。⑦邱紹原於第一次警詢證稱：「……帶頭的人叫陳明德，其他的人我都有看過，但不知道他們的名字，如果讓我指認，我可以指認。」等語，並非指稱：未見或不知何人揮砍呂凌偉云云。且邱紹原旋於第二次警詢明確指證：「案發當時賴彥銘、賴彥翰率眾朝我們砍殺。」，嗣後於偵查及第一審、更㈣審審理時均堅指賴彥翰有參與揮砍呂凌偉，並就何以未於第一次警詢指認賴彥翰乙節，證稱：「係因為當時我很緊張，從案發後到中午一直在受訊，心理壓力很大，所以沒有說出來，其實那時我已經知道『賴毛』（指賴彥翰）、『老二』（指賴彥銘）都在場。他們一群人衝向呂凌偉時，我有看到他們是誰，且看到他們在揮刀。」等語。是邱紹原既是親身在場遭賴彥翰等人持刀追砍之人，案發前並與賴彥翰認識，復能明確指認賴彥翰有參與，自不得僅因第一次警詢未及時指認賴彥翰參與犯行，遂認其嗣後於警詢、偵查及第一審、更㈣審審理時所為之指證均為不實。⑧賴彥翰更㈣審、更㈤審審理時聲請傳訊可證明其不在案發現場之證人江佩芬、蘇伯雋、陳耀祺、葉政昌、王俊智、高淑絹、周巾純、周宗賢、林美秀，均於第一審審理時傳喚到庭證述在卷。由各該證人之證詞及賴彥翰之供詞參互以觀，賴彥翰及前開證人對於當日如何相約唱歌及ＫＴＶ消費後各人如何到達林口一級棒釣蝦場，以及如何離去各節，所為陳述不盡一致。又賴彥翰另辯稱：於當日凌晨三、四時許並前往千禧酒店找尋賴彥銘云云，復與賴彥銘所舉不在場證人王俊智、高淑絹、周巾純於第一審審理時所證：當日並未看到有任何人來找尋賴彥銘云云，互有出入。是賴彥翰所辯上情及前開證人所為證詞顯有可疑。再參諸賴彥翰係於案發後數小時始自行到案，雖即遭羈押，然其於到案前，與各該證人間並非無串證之機會，是賴彥翰所舉上開不在場證人之證詞，仍難為其有利之認定。⑨白宜盛就案發當日如何與盧志源、楊智超、楊家瑋及蔡琬倩相約釣蝦乙節，白宜盛所供述情節核與證人盧志源、楊智超、
楊家瑋及蔡琬倩所證述之情節均不相符；又就陳明德當日如何攔下白宜盛機車要求協助送醫，白宜盛與陳明德所供，亦與楊智超、蔡琬倩、盧志源、楊家瑋所證不盡一致；另就白宜盛與上開證人各自如何從麥當勞離去？楊家瑋、盧志源、蔡琬倩、楊智超所證，亦互有不合。是白宜盛與楊家瑋、盧志源、蔡琬倩、楊智超就親身經歷之事實，既有上開諸多不符之處，已難採信。況白宜盛既稱與陳明德素不相識，並已與盧志源等人相約於麥當勞集合再前往釣蝦，何以白宜盛於眾人集合後，未即前去釣蝦，反在該處逗留，並將素不相識之陳明德載往陽明醫院就醫，此均與常情有違。再參之陳明德、賴威達於警詢之供詞，縱認白宜盛案發當天原本係與楊家瑋等人相約鈞蝦，亦因受賴威達另行邀約前去與陳明德等人會合而中斷。顯見白宜盛係受賴威達邀至案發現場接應，並參與持刀追殺呂凌偉等人至為明確。盧志源、蔡琬倩、楊智超、楊家瑋及賴威達於警詢、偵查及少年法庭調查時證述：白宜盛未參與本案云云，均屬迴護之詞，無足採信。⑩經原審將白宜盛案發時所穿之牛仔褲及上衣各一件送法務部調查局鑑定，該局九十九年一月二十一日調科肆字第09900027040 號鑑定書所記載之鑑定結果僅能證明白宜盛當晚確實有受陳明德之託將其載至醫院就醫，而案發當時白宜盛係手持西瓜刀共同追砍呂凌偉等人，則白宜盛若在人群中揮刀共同砍殺呂凌偉等人，以長刀揮砍他人，衡情其衣物上未必因此當然會留有被害人之血跡。故自無單以上開法務部調查局鑑定結果，因衣物上未鑑定出有被害人血跡反應，即遽認白宜盛並未參與本件共同殺人犯行。⑪證人警員許晉昌於更㈠審調查時否認有請白宜盛穿上血衣，亦未對被害人等表示其為查獲之被告。再邱紹原雖於警局第一次詢問時，除指認陳明德外，並未立即指認白宜盛亦有持刀追砍呂凌偉等人。惟邱紹原於該次警詢同時陳稱：其他人都有見過，也認得，但不知姓名等語。足見邱紹原於該次警詢並非陳稱除陳明德外，已無法指認其他參與行兇之人。則邱紹原於白宜盛、陳明德、任德勇等人經警帶同到案後，當面明確指認當時蓄長髮、身材高挑之白宜盛確有持刀追殺呂凌偉，自屬可採。⑫關於殺人罪部分，賴彥翰聲請對賴彥銘、林界宏、蔡君威、劉錡、邱紹原、楊思遠、梁廷楙、王凱立、任德勇等人測謊。惟因本件賴彥翰有共同殺人犯行之事證已甚明確，縱未對上開證人或同案被告施以測謊鑑定，亦不影響犯罪基本事實之認定，故無送請測謊之必要等由甚詳。所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。關於共同殺人罪部分，賴彥翰上訴意旨㈠至㈥、㈧；白宜盛上訴意旨㈠、㈡所指摘事實欄二部分有調查職責未盡、違反證據法則及判決理由不備之違法。核均係置原判決之明白論斷於不顧，仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，全憑己見，再為單純事實上爭執；或就屬於事
實審法院採證、認事職權之行使，任意指摘為違法，均難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。㈡、呂凌偉、王凱立於國中時期，即與賴彥翰、陳明德、賴彥銘發生多次鬥毆，案發前三、四月，呂凌偉與邱紹原、王凱立等人猶有共同毆打賴彥銘成傷之事實，業據證人即呂凌偉之父呂常銘、王凱立及賴彥銘分別證述在卷，互核相符，此部分事實已堪認定。故除去呂常銘部分之證詞，仍應為同一事實之認定，即於判決並無影響。賴彥翰關於殺人罪部分上訴意旨㈦指摘呂常銘此部分之證詞無證據能力云云，自非適法之第三審上訴理由。㈢、共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，對於全部所發生之結果，應共同負責。亦即共同正犯，以有意思之聯絡為必要，惟意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。本件原判決理由欄已說明其就案內所有證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，而憑以認定賴彥翰、白宜盛與陳明德等人有共同殺人犯行之依據及理由，並敍明：賴彥翰及陳明德、賴彥銘因與呂凌偉素有怨隙，及至案發前三、四月，賴彥銘復遭呂凌偉、王凱立等人持球棒擊傷，賴彥翰及陳明德、賴彥銘乃謀議報復呂凌偉，並由陳明德分批購入西瓜刀及開山刀等刀械藏於趙冠人處，以備使用，嗣陳明德及趙冠人於案發當日發現呂凌偉之行蹤，陳明德、賴彥銘即與賴彥翰共謀殺害呂凌偉，由陳明德指示趙冠人返家取來先前備妥之西瓜刀、開山刀、機車大鎖及木棍、球棒等器械，並以分別通知或相互聯絡之方式，糾集白宜盛、任德勇、陳振鎰、簡崇倫、梁廷楙、楊思遠、黃炳勳、賴威達、「蔡明烈」等人及其他真實姓名年籍不詳者約計十餘人，於麥當勞旁邊巷道內集合；賴彥翰、賴彥銘亦同時到場，而由陳明德當場向白宜盛、任德勇、陳振鎰、楊思遠、黃炳勳、賴威達、簡崇倫、梁廷楙、趙冠人等人表示因受呂凌偉欺負，要砍殺呂凌偉及其同夥之人，主要目標則鎖定呂凌偉；並告知呂凌偉及其同夥正於天母國小附近活動。經白宜盛、任德勇、陳振鎰及楊思遠等人同意後，陳明德旋即自持西瓜刀一把，再將前開刀械、機車大鎖、棍棒等分交予在場之趙冠人等人。是白宜盛、任德勇、陳振鎰及楊思遠、黃炳勳、賴威達、簡崇倫、梁廷楙、趙冠人等人就賴彥翰與陳明德、賴彥銘謀議砍殺呂凌偉及其同夥乙事，事前即有犯意聯絡，並於殺害呂凌偉等人時有行為之分擔甚明，自均應論以共同殺人犯行等由甚詳。並無賴彥翰上訴意旨㈨、白宜盛上訴意旨㈢所指判決理由不備之情形。衡以前開說明，賴彥翰、白宜盛關於共同殺人罪部分之上訴均違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 三 月 十 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 吳 燦
法官 蔡 名 曜
法官 葉 麗 霞
法官 蔡 國 在
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 三 月 十六 日
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