最高法院刑事判決 一○○年度台上字第一一三八號
上 訴 人 王宗德
選任辯護人 李傳侯律師
上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服國防部最高軍事法院
中華民國九十九年九月七日更審判決（九十九年上重更㈠字第一
號，起訴案號：國防部高等軍事法院檢察署九十七年偵字第四二
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人王宗德有其事實欄所載犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯規定，從一重仍論處上訴人公務員對於違背職務之行為收受不正利益罪刑（處有期徒刑八年，褫奪公權四年）。係依憑上訴人之部分供詞，證人許佩君、丁顗慈於軍事檢察官偵查與國防部高等軍事法院初審（下稱第一審）之筆錄，證人林治崇於第一審與原審法院上訴審與更㈠審之證詞，證人巫毓貞、邱鴻翼、許佩雲、郭書妤於軍事檢察官偵查之證詞，證人吳偉榮、劉森泉、陳信渝於第一審之證詞，以及卷附國防部軍備局工程營產中心民國九十七年十一月十四日函、九十七年十二月十五日備工建管字第０九七００一三六一五號函、九十八年二月二十日備工綜合字第０九八０００一八五三號函、九十九年五月二十日備工建規字第０九九０００六六三七號函、財產移動單，國防部軍備局九十五年八月二十四日昌日字第０九五００一０六五一號函、九十六年十一月二十二日昌日字第０九六００二二七七一號函，國防部總政治作戰局九十七年六月十九日國政保防字第０九七０００七七四一號函，國防部軍備局採購中心九十七年十月二十三日備採工包字第０九七０００九００九號函文，國防部九十六年八月二十四日選返字第０九六００一二四一三號函文，國防部空軍司令部通訊電子資訊處九十八年三月十七日國空通電字第０九八００００八七一號函，國防部陸軍司令部九十八年三月十二日國陸計獲字第０九八００００四六一號函，通訊監察譯文，法務部調查局北部機動組搜索扣押筆錄、扣押物品收據與扣押物品目錄表，六福皇宮九十七年二月二日訂房紀錄，暨扣案「ＬＳ２專案整體規劃需求說明書」、「Ａ
－ＴＹＩ（天鷹）專案營區整建工程規劃需求說明書」及「新開營區整建工程需求說明書」等軍事工程招標文件影本各二份等證據資料，而為論斷。已詳敍其所憑之證據及認定之理由。並指駁、說明上訴人否認犯罪，辯稱：伊並未於招標公告前，將上開三項軍事工程招標文件交付予林治崇，亦未收受林治崇性招待之不正利益云云，為卸責飾詞，並無足取；林治崇於軍事檢察官偵查、第一審及原審法院上訴審時證稱：上訴人並未將上開三項軍事工程招標文件交付伊云云，許佩君、丁顗慈於第一審時證稱：伊等從未向上訴人索取任何招標文件云云，均係迴護上訴人之詞，不足採信；「ＬＳ２專案整體規劃需求說明書」、「Ａ－ＴＹＩ（天鷹）專案營區整建工程規劃需求說明書」確屬軍事機密，不因公告與否而影響其機密屬性；「新開營區整建工程需求說明書」於公告招標前係屬國防以外之秘密；扣案上開三項軍事工程招標文件影本各二份，其中一份應係上訴人交付予林治崇，且上訴人交付上開三項軍事工程招標文件與接受林治崇性招待彼此間確有對價關係等由甚詳。從形式上觀察，原判決並無影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略稱：㈠、丁顗慈、許佩君於軍事檢察官訊問時所製作之筆錄（下稱偵查筆錄）與錄音、錄影之內容有諸多不符，業據原審勘驗在卷，詎原判決僅就偵查筆錄是否有刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項例外排除規定之適用加以說明，至經原審勘驗明確之筆錄記載不實部分，是否應依刑事訴訟法第一百條之一第二項規定之法理，對該不符部分之筆錄排除其證據能力，均未說明，逕認全部之偵訊筆錄均得為證據，並引為判決之依據，亦有適用法則不當併理由不備之違法。㈡、原判決認定上訴人交付上開三項軍事工程招標文件之時間點，係自九十六年十月二十九日起至九十七年三月三十一日止之期間，惟其中除九十六年十月二十九日係「ＬＳ２專案整體規劃需求說明書」之勞務計畫移採購中心之時點外，九十七年三月三十一日之認定依據究為何，未見原判決有何理由依據之論述。再者，上訴人接受林治崇安排性招待之日期，係在「ＬＳ２專案整體規劃需求說明書」公告日後約二月，「Ａ－ＴＹＩ（天鷹）專案營區整建工程規劃需求說明書」及「新開營區整建工程需求說明書」等軍事工程招標文件公告之前約四月及二月，時間上已有相當之距離。則上訴人究於何時將前述文書影印、交付，如何認其於九十七年二月二日接受林治崇安排之性招待，與其交付前述文件有對價關係？原判決未詳予調查，遽認上訴人係在「公告日期前」私自影印、交付前述軍事工程招標文件，惟對於交付之日期均未明確認定，已有未合；倘上訴人交付文件之日期，與公告日期接近，則與接受林治崇安排性招待已有相當時日之間隔，何以仍得認其交付文件與收受不正利益間有對價關係？原判決顯有調查未盡及
理由不備之違法。㈢、依原審勘驗許佩君九十七年十一月四日偵訊內容之結果，許佩君因業務交接關係，於九十六年十二月以後即未再收取軍方資料，僅能確定資料係由林治崇交付給其本人。而依原判決所認定之事實，上訴人係於九十七年一月三十日第一次簽辦審閱「天鷹專案營區整建規劃需求說明書」修正資料簽呈、於九十七年一月二十二日簽辦審閱「新開營區整建工程規劃設計委託技術詳細工作計畫」核定簽稿，時間均在九十六年十二月之後，則扣案「Ａ－ＴＹＩ（天鷹）專案營區整建工程規劃需求說明書」及「新開營區整建工程需求說明書」，自不可能係由許佩君向上訴人收取。再參以原判決引用丁顗慈所證：「我與許佩君交接業務時，許佩君確實有叫我向楊東山及王宗德催收其他案件資料…不過林治崇告訴我不用去催了，到了九十七年農曆年前，就出現一堆表上所需要催收的資料」等語，亦表明未向上訴人催收資料，是自無從以許佩君及丁顗慈之證詞，認定上訴人確有交付上開三項軍事工程招標文件。許佩君上開於偵查中所述雖未經記載於偵查筆錄，但既經原審勘驗並製成筆錄，自得引為有利於上訴人之證據。又依林治崇於台灣板橋地方法院審理另案（九十八年度囑重訴字第二號）時證稱：起訴書所載之資料都是來自楊東山，可以直接把天鷹案跟天鳶案的扣案資料調出來看，裡面有幾份圖稿，當時楊東山交給伊的時候，伊弄不清楚基地範圍到底在哪裡，楊東山有在那些圖稿上直接用筆把基地範圍劃出來等語，並經檢視自陳廷杰建築師事務所扣得之「Ａ－ＴＹＩ專案營區整建工程規劃需求說明書」，其中「歸仁營區設施規劃平面配置圖」中，確有以筆圈出一特定範圍，並在旁註記「局部為天鷹範圍」，並以箭頭指引註記「天鳶２（？）項」等文字，核與林治崇供述之情節相符。原判決對上開許佩君有利於上訴人之勘驗筆錄及林治崇上開所述，完全未予審酌，亦未說明不採之理由，亦有理由欠備之違法。㈣、上訴人於原審行準備程序時即已辯稱：九十六年十月二十九日「ＬＳ２專案管理及監造委託技術服務詳細工作計畫核定案」、「規劃設計委託技術服務詳細工作計畫、簽呈」、及「九十六年十一月十六日招標文件暨所附文件」，伊與前一簽印人蘇昌源中校簽印時間僅相差十至二十分鐘，且該兩份文件係由承辦人親自持呈，不可能有機會影印等語，倘屬無訛，則上訴人於此情形下，是否仍有藉簽核審閱上開招標文件之機會影印並進而交付予林治崇，即非無疑。而此部分之事實，僅須傳喚承辦人到庭為證即可知悉。又自陳廷杰建築師事務所扣得「Ａ－ＴＹＩ專案營區整建工程規劃需求說明書」之文件首頁，另併有三頁之配置圖說，上訴人於原審時復已辯稱：此三頁圖說並非天鷹案之文件等語，則該三頁圖說究竟是否為天鷹案之文件，亦非無疑。原審未將該三頁圖說與天鷹案之相關文件原本比對
，以查明該三頁圖說是否確為天鷹案之相關文件，即遽認上訴人確有交付此案之相關文件。上情均有審理未盡之違背法令。㈤、上訴人利用其職務上之機會影印交付文件之行為，是否係上訴人擔任國防部軍備局工程營產中心營建管理組副組長職權範圍內之事項？究係違反何職務上之相關作業規定而屬違背職務之行為？攸關上訴人被訴違背職務收賄罪成立與否之認定，及倘若成罪，所應適用之法律為何，自有詳予辨明之必要。原判決未為任何闡述，遽論處上訴人違背職務收賄罪刑，已有違誤。又上訴人於九十七年二月二日經由林治崇安排為性交易後，迄至九十七年三月支付新台幣（下同）四萬元予林治崇，已未再經由林治崇之安排為性交易，而起訴書附表編號一、二所示之性交易時間，距上訴人交付四萬元時，已相隔近七至十個月，原判決於論述上訴人交付四萬元予林治崇時，豈可將時間相距如此久遠之消費計入，而認上訴人所交付之四萬元，與起訴書附表所載林治崇共支付七萬二千八百元之性交易費用，顯不符比例。再者，起訴書附表編號四、五所示之性交易，原判決並未認定係發生在上訴人交付四萬元之前，豈可計入比較？且該四萬元若確係「吃飯喝酒之分攤額」，則究係於何時、何地、如何之「吃飯喝酒」，竟須「分攤」高達四萬之費用？原判決均未說明。此攸關上訴人究竟有無獲得不法利益。原判決未予說明，亦有疏誤。另原判決就上訴人究係如何知悉林治崇安排性招待之目的在要求其為違背職務交付軍事工程招標文件，林治崇與上訴人究係如何達成「默示意思合致」，亦未加說明，遽論處上訴人罪刑，亦有理由不備之違法等語。然按：㈠、證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。又供述證據前後，雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則及論理法則斟酌其他證據作合理之比較定其取捨，從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。本件原判決就其如何綜合全部證據資料，判斷上訴人係公務員確有原判決事實欄所載對於違背職務之行為收受不正利益之心證理由，已闡述明晰，就上訴人所辯不足憑採，及林治崇、許佩君、丁顗慈上開所為有利於上訴人之證詞，何以不足資為有利於上訴人之認定等由，亦已依據卷證資料詳加說明，核無違背經驗法則及論理法則，自屬原審採證認事職權之適法行使，並無上訴意旨所指摘有調查未盡或理由不備之違法情形。原判決不採許佩君於原審勘驗時未記載於偵查筆錄之證詞，及林治崇於台灣板橋地方法院另案審理時之證詞，即係捨棄此部分證詞，雖未於判決理由欄一一論駁，亦無理由不備之違誤。又當時軍方部分就只有向上訴人及楊東山索取資料，所以有重覆之部分即是該二人
所提供，而扣案上開三項軍事工程招標文件影本確各有不同之二份資料，足見其中各一份確係上訴人所交付，本案事證已臻明確等情，已據原判決於理由欄論述甚詳。原審未再傳訊上訴意旨所指稱之承辦人，暨調閱比對天鷹案之文件，而為無益之調查，亦無審理未盡之疏誤。㈡、有罪判決書應記載之犯罪事實，係指符合犯罪構成要件之具體社會事實；所謂符合構成要件之具體社會事實，則指在一定之時、地所發生，而可以滿足法律上所規定某項犯罪構成要件之既往事實，且足以與他罪相區別並足資認定既判力之範圍而言。依原判決事實欄所載，上訴人係先接受林治崇提供之行動電話ＳＩＭ卡與林治崇聯絡，以規避通訊監察，並應林治崇之要求，自九十六年十月二十九日起，違背職務，將職務上負責審閱、轉呈及副署所知悉之上開三項軍事工程招標文件交付予林治崇，而於九十七年二月二日在台北六福皇宮接受林治崇安排酒店小姐為性招待，費用二萬元為對價之酬謝等情，上開記載已符合陸海空軍刑法第二十一條、第二十條第一項之交付職務上所知悉之軍事機密罪，陸海空軍刑法第七十六條第一項第二款、刑法第一百三十二條第一項之交付國防以外之秘密罪，及陸海空軍刑法第七十六條第一項第二款、第二項、貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收受不正利益罪構成要件之具體社會事實，並足資確定其既判力範圍。原判決事實欄雖未具體記載上訴人交付上開三項軍事工程招標文件予何人之確切時間，亦於判決本旨不生影響。上訴意旨執此無關枝節指摘原判決不當，亦非合法上訴第三審之理由。㈢、丁顗慈、許佩君之偵查筆錄何以具有證據能力，已據原判決於理由欄說明綦詳。上訴意旨就原判決所引用據以論罪關於丁顗慈、許佩君之偵查筆錄，如何與原審勘驗之內容不實並未具體指摘，僅泛稱丁顗慈、許佩君之偵查筆錄與錄音、錄影之內容有諸多不符，而漫指原判決違背證據法則，自屬無據。㈣、至於其他上訴意旨，均係就原審已調查及依憑卷證資料所為證據取捨及事實判斷職權之合法行使，以及原判決已論列說明之事項，依憑己見，任意指為違法，並重為事實之爭執，否認犯罪，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依軍事審判法第二百零六條第一項、刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 三 月 十 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉
法官 吳 燦
法官 蔡 名 曜
法官 葉 麗 霞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 三 月 十六 日
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