最高法院刑事判決 一○○年度台上字第一一三七號
上 訴 人 謝忠奇
選任辯護人 陳德峰律師
上 訴 人 陳光隆
選任辯護人 江信賢律師
蔡麗珠律師
曾靖雯律師
上 訴 人 游麗珠
選任辯護人 尤伯祥律師
上 訴 人 謝佩玲
楊仁嵩
梁擎業
上 列三 人
共 同
選任辯護人 林志忠律師
上 訴 人 黃思穎 女民國○○年○月○○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住高雄市○○區○○里○○路58號
上列上訴人等因違反銀行法案件，不服台灣高等法院台南分院中
華民國九十九年四月二十一日第二審判決（九十七年度金上重訴
字第六九五號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十五年度
偵字第七二三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於謝忠奇部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。其他上訴駁回。
理 由
一、發回部分：
本件原判決認定上訴人謝忠奇有其事實欄所載犯行，因而維持第一審論處謝忠奇共同法人行為負責人，違反除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款業務之規定，其犯罪所得達新台幣（下同）一億元以上罪刑之判決，駁回謝忠奇在第二審之上訴，固非無見。惟按刑事訴訟法第三百七十一條之不待其陳述逕行判決，以被告經合法傳喚，而無正當理由不到庭者為限；倘被告係未經合法傳喚而未到庭，自不得逕行判決。又送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之；送達於住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人；寄存送達，則以不能依民事訴訟法第一百三十六條、第一百三十七條規定為送達者，始得為之。刑事訴訟法第六十二條準用民事訴訟法第一百三十六條第一項、第一百三十七條第一項、第一百三十八條定有明文。而刑事訴訟法第五十五條第三項
所稱送達向送達代收人為之者，視為送達於本人，以經本人依法陳明者為限；收受送達雖屬訴訟行為，然刑事訴訟法關於辯護人之權限，並未有如民事訴訟法第七十條第一項：「訴訟代理人就其受委任之事件有為一切訴訟行為之權。」之規定，是辯護人委任狀內如未敍明關於送達被告之文件由辯護人代收之字樣，或另由被告陳明辯護人有代為收受文件之權限，辯護人則無代被告收受送達之權限。卷查，謝忠奇因違反銀行法案件，原審於民國九十九年三月二十五日之審判期日傳票，係分別寄送至新北市○○區○○里○○街二號、台北市○○路一０八號四樓及台北市松江一三九號十一樓，此有送達證書在卷可憑（見原審卷㈥第十至十二頁）。然上開新北市之地址係新店區戶政事務所之機關所在地，此有九十八年五月四日北縣店戶字第０九八０００三九二一號函在卷可稽（見原審卷㈤第六九頁），而謝忠奇又非該機關之職員，該處自非謝忠奇之住居所或事務所、營業所；另謝忠奇於九十七年一月二十三日經第一審諭令以二百萬元交保，並限制住居於台北市士林區○○○路一八七號二樓，此有審判筆錄在卷可查（見原審卷第一五一頁），嗣謝忠奇於第二審行準備程序時，雖另陳報其居住於台北市○○路一０八號四樓（見原審卷㈠第二七七頁），惟原審於九十八年十二月三日命警前往該址拘提謝忠奇，該址係「柏琦專業音響名店」所承租，該店店員表示並不認識謝忠奇而無法拘提到案等情，有台北市政府警察局中山分局拘提報告書附卷可憑（見原審卷㈤第二七四至二七八頁），故該址亦已非謝忠奇之住居所、事務所或營業所；而台北市○○路一三九號十樓則係謝忠奇原審辯護人之事務所地址，依其委任狀所載「委任人依刑事訴訟法第三十條第一項及第三十條之規定，選任受任人為第二審辯護人。」等語（見原審卷㈠第二八六頁之委任狀），並未記載辯護人有收受送達之權限，且本案亦查無謝忠奇曾向原審陳明辯護人為其送達代收人之意思表示，是辯護人亦無代謝忠奇收受訴訟文件之權利。原審未察，其九十九年三月二十五日關於謝忠奇之審判期日傳票，竟向上開三處為送達，且依卷內資料所載，又無證據足以證明上開三處人員收送傳票後已轉交謝忠奇，遽認謝忠奇業經合法傳喚，無正當理由而未於該審判期日到庭，爰不待其陳述逕行判決（見原審卷㈦第五十一頁反面之審判筆錄）。揆諸首揭說明，其所踐行之訴訟程序於法有違，自屬無可維持。上訴意旨執以指摘，為有理由，應認此部分有發回更審之原因。又原判決理由欄貳關於謝忠奇不另為無罪諭知部分（見原判決第四十四頁第八行以下），基於審判不可分原則，應併予發回。
二、上訴駁回部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判
決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人陳光隆上訴意旨略稱：㈠、陳光隆於第一審判決前，均未對謝忠奇行使詰問、對質之權利，嗣於原審時即迭次要求詰問謝忠奇。乃原判決理由欄竟敍明「自已確保被告之對質、詰問權」等由，實與卷內資料不符，而有理由矛盾之違誤。㈡、原判決雖援引游麗珠於第一審之證詞，認定佑寧生物科技股份有限公司投資事業部（下稱佑寧公司投資事業部）是陳光隆、謝忠奇決定等情，然游麗珠之證詞，僅係單純、空泛之陳述，究竟陳光隆決定何種行銷方式？負責投資事業部何種業務？完全語焉不詳。另參酌游麗珠於原審時證稱：佑寧公司投資事業部是謝忠奇在負責，陳光隆未曾指示伊作何事等語，核與游麗珠於第一審證述之情節不符，原判決逕採游麗珠於第一審毫無根據之證詞，遽認陳光隆與謝忠奇共同犯罪，已有未洽。陳光隆一再堅稱：「佑寧公司」與「佑寧公司投資事業部」兩者之人事、財務、管理等均全然不同，其經營地點亦不相同，一為產品工廠，一為行銷部門，伊根本無法管理謝忠奇所經營之佑寧公司投資事業部等語，並提出佑寧公司與謝忠奇所簽訂之「合作協議書」為證，原判決憑何認定陳光隆自始與謝忠奇有犯意聯絡，或參與佑寧公司投資事業部之營運行銷方案、紅利分配及發放方式。又佑寧公司之相關員工或成員，除陳光隆外，無一人遭到起訴，本案遭起訴者均係謝忠奇所招募佑寧公司投資事業部之員工或相關投資人，此已明顯可證「佑寧公司」與「佑寧公司投資事業部」營運上之區隔。況證人陳麗環（佑寧公司投資事業部之出納）及趙素月（佑寧公司投資事業部之會計）於原審時均未指稱陳光隆有參與佑寧公司投資事業部之任何財務行為；趙素月更證稱陳光隆在佑寧公司投資事業部並無辦公室；其他諸如蕭在昆、謝忠奇、陳效亮等所有證人，亦無人證稱陳光隆負責何事，凡此有利陳光隆之證據，原審未予採納，亦未說明理由。均有理由不備之違法。㈢、依原判決事實欄所載，顯見本案共同被告均非陳光隆所邀集，陳光隆根本不知有所謂之吸金計畫；另依原判決附表所示，陳光隆亦未招攬任何一位投資人，根本未參與佑寧公司投資事業部之營運。凡此有利於陳光隆之部分，均有詳查之必要。又陳光隆從未否認須「出席佑寧公司相關產品說明會及公司形象活動」，此亦為陳光隆與謝忠奇簽訂合作協議書第三條所明定應負擔之義務，然此與「基於違反上開銀行法之犯意聯絡」或「參與上開會員招募事宜」又有何關係。陳光隆固知悉謝忠奇等人之行銷方式，然
此知悉時點為何？能否即謂有違反銀行法之犯意聯絡？佑寧公司與謝忠奇簽約時，謝忠奇即保證以合法之方式進行傳銷，且「佑寧公司」與「佑寧公司投資事業部」本屬不同組織，「佑寧公司投資事業部」對外尚以「台育開發投資顧問股份有限公司（下稱台育公司）」名義開立發票予佑寧公司，則兩者間是否為財務獨立之兩個組織？原審置上揭有利於陳光隆之事證於不顧，僅概以「犯意聯絡」一詞遽爾判決，實有應於審判期日調查之證據未予調查併理由不備之違背法令等語。上訴人游麗珠、梁擎業、謝佩玲、楊仁嵩上訴意旨均略稱：原判決理由欄所引用之「佑寧公司吸金總表」係由何人根據何種資料所製作？其性質係書證或被告以外之人於審判外之書面陳述？有無製作人個人意見？有無計算之可能？皆攸關可否適用刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定而認有證據能力，原判決理由均未說明，已有未合。又行為人於實施犯罪行為過程中所收取他人之財物，如依法律規定或契約約定仍須返還者，即非銀行法第一百二十五條第一項後段所謂之犯罪所得。原判決既認佑寧公司所經營之收受存款業務，投資人可分次領回本金加紅利，則該公司經營收受存款業務所收取之款項或資金，既須依約返還本金或給付高於本金之紅利予投資人，自非銀行法第一百二十五條第一項後段所謂之犯罪所得。遽原判決計算本件犯罪所得，仍以佑寧公司向會員所收入之款項總額予以核算，顯有誤解，又未能明白認定其中是否有收取管理費、手續費、匯率差額或其他名目之報酬等犯罪所得，即認本件犯罪所得已達一億元以上，而以銀行法第一百二十五條第一項後段論處，自有適用法則不當及理由不備之違法等語。梁擎業、謝佩玲、楊仁嵩上訴意旨另稱：㈠、原判決理由欄說明梁擎業、謝佩玲、楊仁嵩所為之辯解不足採信，並認定渠等亦有本件犯行，除採用證人涂力元、謝忠奇於第一審之部分證詞外，其餘均僅略以援引證人陳光隆、謝忠奇、游麗珠、蘇明昌、陳麗環、林侑燕、涂力元、王忠政、楊仁嵩、尹淑蓉等人於偵查或第一審之證詞為其論據，然上開證人所證述之內容既無從於理由欄內得知，又如何能與梁擎業、謝佩玲、楊仁嵩等人之供述內容互核比對，甚且原判決所引用之證述內容是否有誤，亦無從於理由欄內窺見；況此類未敍明證人之證述內容，僅引用卷內資料之情形，並一再出現於原判決理由欄他處。且於引用同一證人之證述內容時，就有利於梁擎業、謝佩玲、楊仁嵩等人之部分，何以不足採納，並未說明理由，亦有理由不備之違誤。㈡、依謝忠奇、陳光隆、游麗珠於第一審之證詞，足見梁擎業、謝佩玲、楊仁嵩均不知本件主導者係非法經營收受存款之業務，渠等所擔任之職務亦與傳銷、招攬之業務無關，實與主導者無犯意聯絡及行為分擔。上開有利於梁擎業、謝佩玲、楊仁嵩之證詞，原判決未於理由欄敍明不予採信之
理由，亦有判決理由欠備之違法等語。梁擎業、游麗珠上訴意旨另稱：原判決事實欄雖記載九十四年八月間游麗珠、梁擎業依謝忠奇指示，帶領佑寧及台育公司業務幹部及會員至大陸盤錦國鼎科技股份有限公司（下稱盤錦國鼎公司）參觀，並由參觀人員拍攝錄影帶作為廣告使用等情，但理由欄並未說明其所憑之證據及認定之理由，已有未合；況證人蘇明昌、蕭在坤於第一審時亦未證稱游麗珠、梁擎業確係帶團之人，及在參觀之過程中，梁擎業曾上台講解，並拍攝參觀過程之錄影帶等情；又參觀人員係自行拍攝錄影帶，亦非受游麗珠、梁擎業之指示，更無其他事證足以證明游麗珠、梁擎業有將參觀人員自行拍攝之錄影帶指示作為廣告使用。原判決此部分認定自有理由不備之違誤。另依蕭在坤之第一審證詞，益徵拍攝錄影帶係參觀人員個人之行為，且非作為公司廣告之用；況本案自始未查扣任何錄影帶，無法審酌該錄影帶之內容究係一般旅遊錄影，或是為宣傳大陸盤錦公司之業務而拍攝。原判決以不存在之錄影帶作為游麗珠、梁擎業之論罪依據，亦有疏誤等語。游麗珠上訴意旨另稱：㈠、依證人陳麗環、趙素月於原審之證述，足證游麗珠並非負責佑寧公司財務之人，對於紅利金額之發放、公司金錢之支出，均由謝忠奇一人獨斷決行，核與梁擎業於九十八年十一月十一日庭呈陳報狀所附陳麗環製作之銀行存款日報表，該銀行存款日報表背後均載有「執董之電話號碼」等情相符，足見其二人所證非虛。又依陳光隆於第一審及原審時證稱：實際執行佑寧公司業務之人係謝忠奇，林建宗告訴伊是謝忠奇領導規劃整個佑寧公司之產品銷售，當時伊跟謝忠奇談的是佑寧公司投資事業部賺的錢由謝忠奇支配等語；謝忠奇於第一審時證稱：游麗珠係佑寧公司投資事業部經理，負責所有行政、人事管理等語；吳萬成於第一審時證稱：游麗珠上面之主管是謝忠奇等語；陳麗環於第一審及原審時證稱：游麗珠須聽命於謝忠奇等語；蘇明昌於原審時證稱：游麗珠無法確定代數獎金，她要問過謝忠奇等語；趙素月於原審時證稱：謝忠奇要用錢就直接跟出納講等語。足見佑寧公司投資事業部以委銷制度行銷佑寧公司產品之決策，於謝忠奇與林建宗二人洽談合作協議時，即已由謝忠奇提出，當時游麗珠尚未進入佑寧公司投資事業部，而投資事業部唯一的決策者是謝忠奇，游麗珠僅係依謝忠奇之指示執行其決策。原判決有關游麗珠與陳光隆、謝忠奇共擬佑寧公司投資事業部營運行銷方案、紅利分配及發放方式之認定，顯與卷內證據不符，且對上開有利於游麗珠之事證，未予採納，並未說明理由，亦有判決理由欠備併矛盾之違法。再者，原判決雖引用謝忠奇於第一審時證稱：在討論會員可以選擇拿產品或委銷制度之決策當時，伊有請游麗珠列席等語，作為游麗珠論罪之依據；然謝忠奇此部分之證詞，顯與謝忠奇、陳光隆上開所述委銷制度
形成時，游麗珠尚未進入佑寧公司投資事業部之證詞相齟齬，是謝忠奇所稱「在討論當時」之真意，應係指委銷制度形成後，於執行過程中游麗珠列席謝忠奇與陳光隆之討論會，不能遽引為游麗珠參與決策之依據，況所謂「列席」，是否當純列席旁聽？究竟有無發言空間？能否影響決策？均屬不明，尤不應率爾引為有罪之論據。原判決未予調查、釐清，逕引謝忠奇片面之陳述為不利於游麗珠之認定，亦有審理未盡之違背法令。㈡、原判決事實欄記載游麗珠負責財務事宜等情，乃理由欄援引楊仁嵩、王忠政、趙素月之證詞，說明謝忠奇「並親自或透過謝佩玲掌握公司之財務大權」等由，事實認定與理由說明不一。又原判決理由欄復引用謝忠奇之證詞，謂游麗珠「有列席參與會員可以選擇拿產品或『委銷制度』之決策討論」等情，嗣另說明「惟查佑寧公司『並無委銷制度』，投資人購買投資單位純為領取紅利…」等由，前後說明亦不盡相符。再者，原判決既採用游麗珠於第一審之證詞，認定「佑寧公司投資事業部是陳光隆、謝忠奇負責，佑寧公司會員行銷方式是由謝忠奇及陳光隆決定。」等情。詎原判決另援引謝忠奇之證詞，認定游麗珠有參與拿產品或委銷制度之決策討論，其分採證人彼此矛盾之證詞而為本案不同被告論罪之依憑，亦有未合。原判決此部分顯有理由矛盾之違誤。㈢、依原判決事實欄所載，違反銀行法第二十九條第一項非銀行經營收受存款業務者，似限於佑寧公司；乃理由欄敍明核游麗珠所為，與銀行法第二十九條、第一百二十五條第一項之違反專業經營罪之構成要件相當等由，卻認違反銀行法第二十九條第一項非銀行經營收受存款業務者係自然人游麗珠，前後已有矛盾。又原判決若認定游麗珠係佑寧公司違法吸金之負責人，則僅能論以銀行法第一百二十五條第三項之罪；乃原判決竟依銀行法第一百二十五條第三項、第一項後段之規定併予論處，亦有適用法則不當之違誤。再者，原判決雖認定游麗珠為佑寧公司違法吸金之行為負責人，惟游麗珠係依何規定為佑寧公司負責人，原判決理由欄並未說明；而依卷附佑寧公司基本資料所載，董事與監察人名單內並無游麗珠之名字，經理人資料欄復為空白；況依陳光隆、謝忠奇、陳麗環、黃碧櫻於第一審之證述，所謂「佑寧公司投資事業部」乃由陳光隆、謝忠奇二人籌組，係獨立於佑寧公司之組織體，並非佑寧公司董事會或股東會依法定程序設立於該公司內部之組織，從而游麗珠縱掛名擔任該投資事業部之總經理，是否即係公司法第八條之規定而為佑寧公司之經理人，尚非無疑。原判決未詳加審酌上開證人證詞之內容，率爾以游麗珠擔任佑寧公司投資事業部總經理，並對外經營收受存款為由，認定游麗珠係佑寧公司之負責人，而論以銀行法第一百二十五條第三項之罪，自有理由不備及調查未盡之違背法令等語。梁擎業上訴意旨另稱：㈠、原判決
認定梁擎業涉案甚深，無非係以其擔任台灣盤錦國鼎公司名義負責人，負責整理佑寧公司會員資料、製作會員紅利表、處理佑寧及台育公司之股票登錄暨轉移等股務業務、協助會計登錄等工作，為其主要論據。然原判決僅泛稱梁擎業負責上開整理佑寧公司會員資料及協助會計登錄等工作，至於具體內容如何，又如何與所認定之犯罪行為相當，原判決均未說明。實際上梁擎業僅係受謝忠奇之指示買賣上市、櫃股票，並未參與會員之招募；而依陳麗環於原審之證述，足見製作會員紅利表之人乃陳麗環，而非梁擎業，梁擎業僅於陳麗環不熟電腦軟體指令情形下，就電腦操作方式及表格製作方法予以指導，並非負責製作會員紅利表之人；而協助會計登錄工作則無此事，原判決亦未舉出任何證據以資證明；另會員資料之處理及股務整理業務，乃會員招攬後之行政工作，非屬非法吸金之行為。原判決將任職於佑寧公司但未招募會員之共同被告吳碧貴諭知無罪，而梁擎業亦未招募任何會員，卻因擔任某些行政業務而被認定犯罪，原判決亦有理由矛盾之違法。另原判決雖援引涂力元之證詞而認定梁擎業犯罪，然涂力元僅係證稱電腦程式要更換須重新設計，但此等電腦問題為何？何以足為認定梁擎業有罪之理由？原判決亦未敍明，亦有理由欠備之違法等語。上訴人黃思穎上訴意旨略稱：㈠、黃思穎係於九十四年六月始進入佑寧公司上班，直至九十四年十二月十四日公司遭警查獲為止，僅有原判決附表編號五、六及十七所示之招募行為係在黃思穎任職之期間，則在黃思穎任職之前佑寧公司所招攬之投資，均與黃思穎無關。況黃思穎與其他業務員雖在同一家公司上班，然各自處理招募業務，故僅須對自己所招募之部分負責。原判決認黃思穎對其他業務員所為之招募行為亦應負共同正犯之罪責，惟未探究黃思穎與其餘共同被告間究竟如何有犯意聯絡，亦未說明黃思穎須就其加入佑寧公司前之犯罪事實共同負責，即將公司成立開始至結束營業之全部投資總額計入，而認黃思穎犯銀行法第一百二十五條第一項後段之罪，自有理由不備之違法。又黃思穎從事此業務工作係為維持生計，若知違法豈會涉入，其主觀上並無犯罪之認識，客觀上所為之招募行為亦未施用詐術，對於所作之行為並未具共同正犯理論中所謂「功能性支配」之特性，故難認有共同犯罪之犯意聯絡。本案並無證據足以證明黃穎思確實知情佑寧公司所為符合銀行法第一百二十五條第一項之構成要件，原判決遽以論罪，亦有違背經驗法則。㈡、依原判決所認定之事實，投資人所得之利率，約為年利率百分之三十七或三十二，換算月利率約為百分之三或二點六七，雖已超過民法第二百零五條之法定利率，惟並未逾越民間一般借款通常月息百分之二或三之情形，並無所謂與本金顯不相當之情形，自不構成銀行法第一百二十五條第一項之罪責。原判決亦有適用法律不當之違
誤。㈢、第一審判決就黃思穎部分並未宣告緩刑，而原判決雖於主文欄諭知「上訴駁回」，惟理由欄柒部分竟說明黃思穎於犯後坦承犯行，態度良好，經第一審判決量處有期徒刑並宣告緩刑等由，亦有判決主文與理由論述不相適合之違誤等語。惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定陳光隆、游麗珠、梁擎業、謝佩玲、楊仁嵩、黃思穎等人（下稱陳光隆等六人）有其事實欄所載犯行，係依憑陳光隆、謝忠奇、游麗珠、梁擎業、謝佩玲、楊仁嵩於偵查與第一審之部分供詞，黃思穎於第一審之供詞，並有證人即同案被告陳重光、賴漢禹、黃淑瓊、陳玉足、葉如蓮、戴美娜、徐寶珠、林秀茹、黃志文、范佳珍、倪素貞、張錦珠、許美惠、陳効亮、黃泳霈、黃彩菊、廖湘卉、嚴婉玲、蘇明昌、彭如君、何欣怡於第一審、原審之證詞，證人即同案被告王忠政、李碧雲、徐姍妏、李佩娟、謝春生、李麗玲、黃東永、魏櫻桃、林佩君、洪儷真、林曉真、郭炫佐於第一審之證詞，證人黃碧櫻（佑寧公司廠務部總經理）、陳麗環（佑寧公司出納）、趙素月（佑寧公司會計）、林侑燕（佑寧公司股務）於偵查、第一審之證詞，證人尹淑蓉（長采生物科技股份有限公司〈下稱長采公司〉會計）、涂力元（佑寧公司工程師）、吳萬成（佑寧公司業務員）於第一審之證詞，證人范祁仲、李志仁、陳嘉蘭（該三人均係佑寧公司業務員）於偵查中之證詞，證人即投資人陳美櫻、王莉雅、黃常華、張均鴻、鄭存孝、邱鈴芳、林麗芬、朱振順、周林燕玉、林淑惠、林育地、黃有麗、鍾月春、蔡銀朗、楊榮玉、林惠華、黃炳樹、黃炳常、黃秀雯、邱仲頤、莊佩蒨、陳代芳、賴志忠、徐春媛、趙文輝、洪晟軒、祝正中、陳瑩珊、柯呈諭、葉香君、簡意哲、施朝瑜、潘雯麟、胡喬睿、陳文宏於偵查中之證詞，證人即投資人翁于倫、趙志宙、葉武雄於偵查、第一審之證詞，證人即投資人張為淨、連秋香、劉林桃於第一審之證詞，以及卷附佑寧公司、台育公司、盤錦國鼎公司、長采公司、台育礦業有限公司（下稱台育礦業公司）之基本資料查詢表，盤錦國鼎公司之台北市政府營利事業登記證，長采公司員工薪資一覽表，佑寧公司與謝忠奇所訂合作協議書，佑寧公司致股東用箋，台育首創存款變資金企劃書，佑寧首創存款變資金企劃書，佑寧會員交易須知，佑寧會員申請書，佑寧會員購買契約書，會員匯款收據，佑寧公司股票，財政部台北市國稅局證券交易稅一般代徵稅額繳款書，盤錦國鼎公司、佑寧公司換股憑證，暨扣案佑寧公司吸金總表，佑寧、台育會員申請書彙整資料，佑寧公司、台育公司、東霖集團之會員申請書、合約書及會員投資資料，東霖會員卡契約書，佑
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憑證據及認定之理由，所為論斷均有卷存證據資料可資覆按。上訴意旨雖指摘原判決違法，然按：㈠、刑事訴訟法採交互詰問制度，係期透過交互詰問之運作，辯明供述證據之真偽，使真實呈現。被告得於審判程序中詰問證人，雖為憲法第十六條保障人民訴訟權所衍生之權利之一，且屬憲法第八條第二項正當法律程序所保障之權利，但若被告以外之人在審判程序中有刑事訴訟法第一百五十九條之三第二款規定「所在不明而無法傳喚或傳喚不到」之情形，致無從傳喚、拘提到庭以行交互詰問，法院於踐行宣讀被告以外之第三人可為證據之筆錄或告以要旨等調查證據程序後，予以辯論終結，其所進行之訴訟程序即難認有何瑕疵，亦無剝奪被告之詰問權。陳光隆於九十八年二月二十七日、九十八年十一月十九日在原審時即已具狀聲請詰問謝忠奇，其辯護人於九十八年十一月十一日、九十九年三月二十五日在原審審理時亦聲請詰問謝忠奇等情，有其準備書狀、聲請調查證據狀及原審審理筆錄在卷可查。原判決理由欄說明「……被告等均已於本院九十八年一月十七日審理時當庭表明捨棄其詰問、對質權……本院亦已踐行調查共同被告供述之程序，自已確保被告之對質、詰問權……」等由，雖與卷內資料不符。惟謝忠奇嗣因所在不明，致無從傳喚、拘提到庭等情，有原審送達證書、台北市政府警察局中山分局拘提報告書附卷可憑。謝忠奇既已因客觀上原因不能到庭接受陳光隆詰問，原判決於踐行宣讀謝忠奇可為證據之筆錄，並告以要旨等調查證據程序後，予以辯論終結，揆諸上開說明，原審所進行之訴訟程序並無違誤。原判決理由欄上開說明，雖有微疵，但於判決本旨不生影響，上訴意旨執此指摘原判決違法，自非合法上訴第三審之理由。㈡、傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人放棄對原供述人之反對詰問權，已於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，或知屬傳聞不得為證據，仍未於言詞辯論終結前聲明異議，而與放棄對原供述人之反對詰問權受同一評價等情形，本諸當事人對傳聞證據有處分權之原則，僅例外於法院審酌結果，認為該傳聞證據有違法取得或可信度明顯過低等情形而欠缺適當性，始認無證據能力。是法院既採納當事人同意或當事人未於言詞辯論終結前聲明異議之傳聞證據為判決基礎，其過程中即已包含對於有無符合無證據能力情形之審酌及論證，雖未於判決中逐一記載該傳聞證據如何並無例外之情形，並非理由不備。原判決所引用之吸金總表（置於第一審卷外放證物袋編號五）即係法務部調查局嘉義縣調查站依據第一審法院之函示，從扣案佑寧公司資料光碟錄存之佑寧公司會員資料翻印而成，此有該調查站九十六年二月七日義犯字第０九六六五００三三０號函及所附之吸金總表在卷可查。其性質雖屬被告以外之人於審判外之書
面陳述，然陳光隆等六人及其辯護人於原審辯論終結前均未爭執該吸金總表之證據能力，原判決採納為認定陳光隆等六人犯罪事實之證據，乃經審酌該陳述作成之情況後，認為適當之結果，未為無謂之說明，亦非理由不備。㈢、銀行法於七十八年七月十七日修正公布，同時增訂第二十九條之一規定「以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。」考其立法理由，係以當時社會上有所謂地下投資公司等係利用借款、收受投資、使加入為股東等名義，大量吸收社會資金，以遂行其收受存款之實，而經營其登記範圍以外之業務。為保障社會投資大眾之權益，及有效維護經濟金融秩序，實有將該脫法收受存款行為，擬制規定為收受存款必要，且為貫徹取締地下投資公司等立法目的，並參考刑法第三百三十六條第一項、第三百四十條有關該二罪之刑責，修正銀行法第一百二十五條第一項之規定予以加重刑責。又鑒於非銀行違法吸金，除侵害人民財產法益外，並對於社會秩序之安定妨礙甚鉅，九十三年二月四日修正公布之銀行法第一百二十五條第一項乃提高罰金刑度為一千萬元以上二億元以下。其次，針對違法吸金、違法辦理匯兌業務之金融犯罪而言，行為人犯罪所得愈高，對金融秩序之危害通常愈大，爰於第一項後段增訂，如犯罪所得達一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科二千五百萬元以上五億元以下罰金。足見該條項係就未經允許收受資金之行為予以刑罰制裁，其行為之可責性在於違法吸金之行為足以侵害人民財產法益、破壞社會金融秩序之安定，其應處罰者乃違法吸金之事實，非事後有無利用該等資金獲利。參酌九十三年二月四日修正公布之銀行法第一百二十五條立法理由說明，該條第一項規定之「犯罪所得」包括：因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等。而該條項所欲處罰者，既係違法吸金之犯罪行為，是該條項後段所稱之「犯罪所得」，應係指違法吸收之資金總額而言，不應以事後損益計算之，縱行為人負有依約返還本息之義務，亦不得用以扣抵。況此類型之犯罪，行為人於非法吸收資金時，均以保證獲利定期回收本息之方式為犯罪手段，誘使他人投入資金，若認行為人仍須依契約約定給付本息，即認其無犯罪所得，顯與本條項後段之立法目的相違背。原判決理由欄說明於計算本件佑寧公司與陳光隆等六人之犯罪所得，自應以該公司向會員所收入之款項總額予以核算，陳光隆等六人各自加入佑寧公司招募會員時起至九十四年十二月二十四日遭查獲為止，佑寧公司全省各地招募所吸收之投資金額均在一億元以上，陳光隆等六人即有上開銀行法第一百二十五條第一項後段加重刑責規定之適用，於法並無不合。上訴意旨
猶執前詞指摘本件犯罪所得並未超過一億元，原判決適用法則顯有不當云云，自屬無據。㈣、採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敍述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。本件原判決就其如何綜合全部證據資料，判斷陳光隆等六人確有其事實欄所載違反銀行法第一百二十五條第三項、第一項後段犯行之心證理由，已闡述明晰，就陳光隆等六人所辯並無足取，蕭在坤於原審所為有利於梁擎業、游麗珠之證詞，何以不足採信，及梁擎業、謝佩玲、楊仁嵩及黃思穎等人雖非佑寧公司以本件傳銷之方式非法經營收受存款之主導者，亦未經手財務，且不具金融機構負責人或經理人之身份，然渠等與法人（佑寧公司）之行為負責人陳光隆、謝忠奇、游麗珠共同犯罪，仍應負共同正犯之罪責等由，亦已依據卷證資料詳加說明，核無違背經驗法則及論理法則，亦無理由矛盾或不備之違法情形，自屬原審採證認事職權之適法行使，不容任意指摘為違法。陳光隆等六人上訴意旨置原判決明白論斷於不顧，陳光隆僅擷取上開游麗珠、陳麗環、趙素月於原審之陳述，游麗珠僅擷取上開陳光隆、陳麗環、蘇明昌於第一審與原審、謝忠奇及吳萬成、黃碧櫻、蕭在坤於第一審、趙素月於原審之部分陳述，梁擎業僅擷取上開陳麗環於原審、蘇明昌及蕭在坤於第一審之陳述，謝佩玲、楊仁嵩及黃思穎仍執前詞，依憑己見，漫指摘原判決違法或渠等並非共同正犯，自非合法上訴第三審之理由。又原判決理由欄於論述本案共同被告即佑寧公司業務員陳重光等人何以須與陳光隆、謝忠奇及游麗珠等人負共同正犯之責任時，雖漏列黃思穎（見原判決第三十三頁倒數第十行至第三十五頁第二行），然黃思穎與陳重光等業務員既係從事相同之工作，其何以應與陳光隆、謝忠奇及游麗珠等人成立共同正犯之理由，自與陳重光等業務員相同。另黃思穎因曾犯違反證券交易法案件，經台灣高雄地方法院以九十六年度訴字第七八八號判決判處有期徒刑一年，減為有期徒刑六月，緩刑三年，嗣上訴於台灣高等法院高雄分院（業經撤銷改判為有期徒刑一年八月，緩刑五年，並經本院於九十九年六月二十四日駁回上訴確定），本件第一審於宣判時乃認不宜宣告緩刑。原判決駁回黃思穎之上訴，雖於理由欄說明黃思穎與同案被告王忠政等人犯後均坦承犯行，並證述實情，態度良好等一切情狀，第一審分別量處有期徒刑併宣告緩刑等由，惟綜觀原判決意旨，此部分顯係誤寫所致。上開漏列、誤寫部分，於判決本旨並不生影響，而屬原審得以裁定更正之事項，自不得執此為上訴第三審之理由。再者，原判決並未認定黃思穎須就其加入佑寧公司前之犯罪事實負責。而依上開調查站義犯字第０九六六五００三三三０號函所示，佑寧公司自九十四年八月十五日起至查獲為止，違法吸收資金總額總計已達
三億二千一百六十六萬元，且黃思穎及其辯護人對上開函文亦表示「無意見」等情，亦有原審九十九年三月二十六日之審判筆錄在卷可憑。原判決認定黃思穎自九十四年六月開始為招募行為至佑寧公司遭查獲為止，佑寧公司所招募之投資金額為一億元以上，核無違誤。㈤、綜觀原判決意旨及其所引用證人證詞之出處，原判決援引陳光隆、謝忠奇、游麗珠、蘇明昌、林侑燕、涂力元於第一審之證詞及陳麗環於偵查、第一審之證詞；引用陳光隆、謝忠奇、游麗珠、楊仁嵩、尹淑蓉於第一審之證詞及王忠政於偵查中之證詞；引用陳光隆、謝忠奇、游麗珠、陳麗環於第一審之證詞。係分別用以佐證梁擎業於偵查及第一審時供稱：伊於九十四年六月間同意擔任盤錦國鼎公司名義董事長，負責整理佑寧公司會員資料、製作會員紅利表，並處理佑寧公司、台育公司之股票登錄、持有、轉移等股務業務及協助會計登錄等工作，復於九十四年八月間依謝忠奇指示與游麗珠帶領佑寧及台育公司業務幹部及會員至大陸盤錦國鼎公司參觀，並由參觀人員拍攝錄影帶作為廣告使用等語；謝佩玲於偵查及第一審時供稱：伊於九十四年五月間擔任長采公司副董事長，負責長采公司行政體系運作，包括人員聘僱、薪資、公司財務、業務，長采公司有依謝忠奇、游麗珠所提供資料，為佑寧公司設計並委由廠商印製小熊渡假村會員卡廣告單、東霖集團會員入會申請書及東霖集團事業手冊，作
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