最高法院刑事判決 一○○年度台上字第一一○二號
上 訴 人 奕士明
選任辯護人 沙 洪律師
上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年七
月二十八日第二審判決（九十九年度上訴字第七○二號，起訴案
號：台灣台北地方法院檢察署九十六年度偵字第一二六○二號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決撤銷第一審不當之科刑判決，依修正前刑法牽連犯規定，從一重改判論處上訴人奕士明依據法令從事公務之人員對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益罪刑，固非無見。
惟查：㈠、原判決以賴炳坤原係台北市○○街一九六號房屋（下稱本件房屋）之屋主，對該房屋有無增建、改建情事，應知之甚詳，且為證明本件犯罪事實存否所必要，衡酌賴炳坤與證人簡振義為義父子，其於談論本件房屋緣由時，當無虛捏之必要與可能，所述內容，當具可信性，雖賴炳坤現已死亡，但參酌刑事訴訟法第一百五十九條之三第一款有關證人死亡時之傳聞法則例外法理，據謂簡振義聽聞自賴炳坤之陳述後，再予轉述，其轉述應有證據能力（見原判決第三頁理由欄第十五行至第四頁第五行）。然被告以外之人於審判中死亡者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，始得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之三第一款定有明文。亦即上開傳聞法則之例外，係以該被告以外之人於審判中死亡者，始賦予其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中之陳述有證據能力。本件證人簡振義並未死亡，而係其所聽聞之證據來源賴炳坤死亡，賴炳坤又未曾於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中為陳述，則原判決援引刑事訴訟法第一百五十九條之三第一款規定之法理，說明簡振義之陳述有證據能力，難認與證據法則無違。又原判決前開論述認有證據能力者，如係指簡振義於警詢（調查站）中之陳述，即與其另稱：「……簡振義……調查站筆錄，確屬審判外陳述，且無刑事訴訟法第一百五十九條之二所定情形，難認有證據能力」（見原判決第三頁理由欄第五行至第七行），前後並不一致；倘其前開論斷認有證據能力者，係指簡振義於偵查中之陳述，亦與所稱：「……簡振義……偵訊筆錄……業經具結……且辯護人未指陳上開筆錄有何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之一規定，自有證據能力」（見原判決第三頁理由欄第八行
至第十一行），關於簡振義於偵查中之陳述究係依刑事訴訟法第一百五十九條之三第一款抑同法第一百五十九條之一規定而有證據能力，先後敘述復生齟齬；再原判決既謂簡振義於警詢（調查站）中之陳述無證據能力，卻又引據簡振義於法務部調查局台北市調查處之陳述作為論罪之部分依據（見原判決第九頁第二十四行至第二十六行）。亦嫌理由矛盾。㈡、貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管或監督之事務，直接或間接圖利罪，係以行為人基於不法圖利自己或第三人之犯意，並將犯意表現於行為，為構成要件，若無從證明公務員有不法圖利之犯意，則其行為縱然失當，亦難遽以該條款之罪相繩。原判決以上訴人雖曾於民國九十年六月十八日擬具函文報請台北市政府工務局建築管理處（下稱建管處）查明一樂園股份有限公司（下稱一樂園公司）所有本件房屋有無違建查報紀錄，經該處於同年月二十七日以北市工建違字第九○六五七三三四○○號函檢送相關違建查報清冊中，固無本件房屋，然以違建房屋未必遭查報，故建管處有無本件房屋之違建查報紀錄，與一樂園公司坐落在「九十年度萬華和平西路三段一五九巷道路新築工程暨地上物拆除」案（下稱本件拆遷工程案）內之土地實際上有無違建，並無一定關聯，且經上訴人至現場測繪結果，本件房屋實際建築之面積確大於登記之面積甚多，建築結構又與登記資料明顯不符，足認本件房屋確有增建事實，上訴人竟無視於此情狀，明知依內政部訂頒之「建築改良物徵收補償費查估基準」規定，違章建築不能補償，依台北市政府訂頒之「台北市舉辦公共工程對合法建築物及農作改良物拆遷補償暨違章建築處理辦法」，亦不能以合法建物之重建價格予以估算補償，卻僅憑建管處之前開回函，逕將本件房屋之拆遷範圍，全部以合法建築之重建價格估定補償費，說明上訴人顯有圖利一樂園公司之犯意（見原判決第十頁第三十行至第十一頁第十三行）。然上訴人始終否認有使一樂園公司獲取不法利益之意圖。而依卷內資料，台北市政府工務局新建工程處（下稱新工處）曾於九十七年十二月二十九日以北市工新配字第○九七六九五九一六○○號函說明：「……惟早期於民國四十七年前之建物，僅需以水電單據即可申辦，無須取得合法證明文件，而五十七年後登記時，須以合法文件方可登記……。」「早期建物僅憑水電單據即可辦理登記，故早期登記面積恐與建物實測面積不盡相符……。」台北市政府地政處（下稱地政處）九十七年十月二十一日北市地一字第○九七三二五六六八○○號函亦記載：「……實施建築管理前之建物已辦竣登記，惟登記簿所載之建材、樓層數及面積等資料與現況不符……是否可依登記資料將未登記之部分視為違建一節，按建物登記面積係依申請人指測範圍測繪後，核發建物測量成果圖，再據以辦理登記，故所稱未登記之部分，究係申
請建物第一次測量時已存在而未聲請測繪，抑或辦竣建物所有權第一次登記後所增建，應視具體個案事實認定之……」（見第一審卷第三宗第五十六頁、第五十七頁；原審卷第六十一頁、第六十二頁）；另證人即新工處配合科工程員蔡銘鐘於第一審時已證稱：「（如果調測的時候，跟你接獲地政事務所的文件有出入時，你會如何處理？）我們的程序不是這樣，不需要跟地政事務所調閱資料……」、「（你所說的參考相關資料通常是什麼資料？）大多是空照圖……登記面積與拆除的不一樣，也有情形登記面積比實際拆的大」、「（你們通常不會去調閱地政資料？）我們比較不會去調閱資料，因為地政處調閱什麼都要錢」（見第一審卷第三宗第九頁反面、第十二頁反面、第十三頁），證人即新工處配合科股長王可正亦證陳：「（新工處內部有沒有規定說遇到實測面積與登記面積不符時，一定要簽出去？）因為登記面積不是百分百正確，由承辦人員自行決定要不要簽出，沒有明確規定……」、「（你們會去地政單位那邊調閱資料？不然如何得知登記面積為何？）原則上請拆遷戶自己提供」、「（若拆遷戶沒有提供如何辦理？）拆遷戶沒有提供，承辦人員自己想辦法主動發文去地政單位，登記面積也不是絕對的，因為許多建物根本沒有登記面積，因為這不是強制登記的」（見第一審卷第三宗第十五頁反面、第十六頁反面）。如均無訛，本件房屋既係日據時期即昭和十七年就已辦理建物保存登記之建物（見第一審卷第二宗第一二一頁至第一三二頁所附之該房屋登記謄本），屬台北市實施建築管理前即已存在之早期建物，因其登記面積僅限於申請人指測之範圍，故實際面積及建材即有可能與建物登記謄本所載者不符，新工處人員於查察本件拆遷工程案之合法房屋附屬違建時，乃常不以建物登記謄本作為判斷依據，則能否僅以上訴人至本件房屋現場調查、測量結果，所繪製之建物實際面積、建材與登記謄本所載不符，並據以估算補償費，即謂上訴人有圖利本件房屋所有人一樂園公司之犯意？上訴人苟明知本件房屋有違法增建情形及欲圖利一樂園公司，何需再函請建管處查明本件房屋究有無違建查報紀錄，徒增其日後圖利行為之困難？又證人即受一樂園公司委託代為處理本件房屋拆遷事宜之簡振義並結證稱：「（奕士明有無向你要過好處？）沒有」、「（這個《九十年十二月十七日》協調會之前有看過上訴人？）沒有」、「（在本案徵收之前是否認識上訴人？）不認識」、「（在這個徵收過程中被告《上訴人》或者有無他人出面要求要得到好處？）沒有人出面要求」（見他字第三七七○號卷第一八二頁；第一審卷第二宗第四十三頁反面、第四十四頁正、反面）。如果無誤，上訴人在本件拆遷工程案作業前既與簡振義不認識，又未向一樂園公司索求或取得好處，何以其甘冒受刑事追訴之風險而圖利一樂園公司？即仍
值深入研求。實情為何？關乎上訴人被訴本件圖利犯行是否成立，自應詳予查明，原審未予究明，並於理由內為必要之論述，遽行判決，尚嫌速斷。上訴意旨指摘原判決違法，非無理由。又原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。原判決說明不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 三 月 十 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 徐 文 亮
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 三 月 十五 日
v
, 台灣公司情報網