最高法院刑事判決 一○○年度台上字第一○九七號
上 訴 人 蘇坤文
選任辯護人 潘東翰律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國九十九年六月九日第二審更審判決（九十八年度上更㈠字
第四三九號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十六年度偵
字第一九四七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人蘇坤文上訴意旨略稱：㈠、原審認上訴人有於原判決附表（下稱附表）編號一所示時間、地點販賣海洛因予蘇軍堡，係以卷附上訴人與蘇軍堡電話監聽之譯文內容為據，但其理由已敘明「蘇軍堡於警員利誘以後所為不利於被告（上訴人，下同）之供述，不得作為證據，但不影響警員利誘之前蘇軍堡供述之任意性」，則蘇軍堡於警員利誘以後所為不利於上訴人之供述，自不得作為證據。而蘇軍堡於警員利誘之前，係陳稱：「沒有成功，我手機給他用，但是東西沒拿到」，原判決竟謂「蘇軍堡於警詢證述等情，應屬事實而足堪採信，其於原審（第一審）審理時之改稱核屬迴護被告之詞而難以採信」（見原判決第十四頁末二行至次頁第一行），仍以蘇軍堡於警員利誘以後所為不利於上訴人之供述，作為上訴人販賣海洛因予蘇軍堡之論證，已難謂無證據上理由矛盾之違誤。又依監聽譯文所載，蘇軍堡向上訴人表示要以辦妥之亞太電信0000000000門號手機，與之換取新台幣（下同）三千元量之海洛因；蘇軍堡在第一審亦證稱：「我拿其中一支手機（含簡配、ＳＩＭ卡）交給被告，被告拿了一包衛生紙包著的東西給我……我有先施打，但沒有效果，我用手沾了之後嚐，是甜甜的，我認為是葡萄糖，我很生氣，我當天就打電話給被告，我問他為何拿糖給我，被告支支吾吾的」。而蘇軍堡如供出毒品來源因而破獲，可適用毒品危害防制條例第十七條規定獲邀減刑寬典之利益，是其指稱上訴人販賣海洛因，即具切身利害關係，所為不利上訴人之證述，需無瑕疵可指，並有輔助事證可佐，方得採為認定上訴人犯罪之基礎。上訴人究係交付海洛因或葡萄糖予蘇軍堡，仍欠明瞭，難認其在警詢時
所述已達與事實相符之程度，自不得以該在警詢時有瑕疵之指述逕為上訴人有販賣海洛因之認定。且蘇軍堡以手機向上訴人換取海洛因，僅能證明上訴人「有償」轉讓海洛因予蘇軍堡，尚無法證明上訴人主觀上有營利之意圖，卷內亦無可供比對上訴人有無以高於原價之價格出售而獲利之事證，自不得逕對上訴人以販賣海洛因罪責相繩。㈡、原審勘驗王育琳之警詢筆錄錄音帶結果，認與警詢筆錄內容不符，雖謂王育琳在警詢時之陳述係出自任意性，但是否與事實相符而具真實性，原審並未調查。原判決雖認上訴人於民國九十六年三月十四日十九時十分販賣甲基安非他命予王育琳，但王育琳在警詢既稱該0000000000號行動電話是其「逗陣」之電話，則該通電話是否王育琳打給上訴人，即非無疑。且依監聽譯文所載，該通聯內容係談論拿取「手機充電器」事宜，均無言及有關甲基安非他命之暗語、數量或價錢，原判決以不實之警詢筆錄作為上訴人有前揭販賣甲基安非他命予王育琳之論據，顯有違法。又原審雖勘驗王育琳於同月十五日二十一時十五分與上訴人通話之監聽內容，但王育琳已陳明其在該通聯中談論何物不清楚，則原判決如何認該通話係王育琳向上訴人表示要買甲基安非他命？且依監聽譯文所載二人之對話內容，王育琳稱：「他跟我拿一個軟的四吉阿去了」，所說之「他」應係指簡信中，則簡信中跟王育琳拿一個軟的四吉阿，如何可認係王育琳向上訴人購買甲基安非他命？而王育琳就同月十八日十三時十分二十三秒與上訴人通話之監聽譯文內容，雖在警詢時陳稱：交易有成功，打完電話當天，其與上訴人相約在基隆市○○○路二二七巷口其住處附近，親手拿七千元給上訴人，上訴人則拿一公克甲基安非他命給她等語。但依監聽譯文所載，上開通聯之後，並無二人再通話之紀錄，自不得遽以王育琳之證述及監聽譯文，認上訴人有此部分販賣甲基安非他命之犯行，原判決之認定，均有違法。㈢、依原審勘驗薛佳玲之警詢筆錄錄音帶顯示：「薛答：沒有成功。警插話：沒關係，這絕對逃不開的，這就是很明顯的東西，你是巷子裏的人，跟你講太多也沒意義，沒成功，就沒成功！你沒老實講對你不利，我可以這樣跟你說，這是你打給他的，你既然沒有成功，為什麼打給他？對不對！這部分是好想的事情。薛答：但不是他拿給我的，是別人拿給我的」等情以觀，已可認薛佳玲在警詢之陳述，係經警方誘導而非在任意性下，所為不利上訴人之證述，原審仍以薛佳玲欠缺任意性之警詢筆錄所載供述，作為上訴人販賣甲基安非他命之認定，適用法則自有不當。又依監聽譯文所載，薛佳玲稱：「我到安樂國中打給你」，但之後未再有薛佳玲到安樂國中後打電話給上訴人之紀錄，佐以薛佳玲在偵查中供稱：「我有打一次電話給蘇坤文，要向蘇坤文購買（甲基）安非他命，但蘇坤文沒有拿安非他命給我」，
可見薛佳玲僅撥打一通電話給上訴人，嗣後未再聯絡，顯未至安樂國中與上訴人為毒品之交易，是其證述與事實不符而欠缺真實性，原判決仍採為上訴人犯罪之證據，自有違誤。㈣、原判決採蘇軍堡、薛佳玲、王育琳於警詢時及偵查中之陳述為上訴人論罪之證據，然未於審判期日傳喚前開證人等到場具結作證，接受上訴人或辯護人交互詰問，遽以前揭證人等於警詢時及偵查中之陳述為不利上訴人之判決基礎，尚嫌調查未盡，所踐行之訴訟程序亦有可議云云。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有一次販賣海洛因予蘇軍堡，並先後三次販賣甲基安非他命予王育琳及一次共同販賣甲基安非他命予薛佳玲等犯行。因而撤銷第一審之判決，改判論處上訴人犯販賣第一級毒品罪刑（處有期徒刑十五年），又犯販賣第二級毒品（三罪）罪刑（各處有期徒刑四年、四年、四年二月），又共同販賣第二級毒品罪刑（處有期徒刑四年），已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。且查：原判決勘驗蘇軍堡在警詢時陳述之錄音帶後，認其就警察詢問毒品交易是否成功，陳稱「沒有成功」時，經警察插話以後所為之陳述，係受利誘而非出於任意性，故無證據能力；但蘇軍堡在此之前，已陳述其確有於電話中約定以辦妥之亞太電信手機一支（含簡配、ＳＩＭ卡）向上訴人換購三千元海洛因（即原判決第十二頁末七行至次頁第二十行引據之警詢內容），原判決以此部分仍屬蘇軍堡任意性之陳述，而認有證據能力，自無上訴意旨指稱之違法可言。而蘇軍堡及上訴人在第一審均自承兩人於上開電話通聯後，有在約定地點見面，蘇軍堡交付前揭手機予上訴人，上訴人則給付以衛生紙包住之粉末，雖二人均稱該粉末係葡萄糖云云，但原審以蘇軍堡與上訴人見面交易後已毒癮發作（即提藥），茍該粉末不是海洛因，經其施用未能解癮而身體產生毒癮發作之違常反應症狀，則約一小時後上訴人來電詢問其前揭手機之相關資料時，必對上訴人質問該粉末非海洛因或因其毒癮發作而言談異常，然經勘驗執行通訊監察之監聽錄音內容，非唯蘇軍堡未向上訴人質問該粉末施用後未能解癮，其言談聲調亦屬正常；並參酌李育興在第一審陳述蘇軍堡曾表示有拿到上訴人交付之海洛因等證言，及扣案之海洛因，卷附之法務部調查局鑑定書等證物，而據以判斷上訴人交付予蘇軍堡之粉末確屬海洛因，要係本於卷存證據而為推理，於證據法則自屬無悖。又證據之取捨及證據之證明力如何，由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指違法。原判決已說明其依憑王育琳在警詢時及第一審所為其確有向上訴人購買二千元、一千元及五千元之甲基安非他命，及電話中所稱「查某」、「拿充電器
」，係其要向上訴人購買甲基安非他命等證言；薛佳玲在警詢時及第一審指稱：其確有在電話中以二千五百元向上訴人購買甲基安非他命，並在基隆市安樂國中門口收受由不詳成年男子交付之甲基安非他一包等證詞；暨上訴人自承有與王育琳、薛佳玲為監聽譯文內容之通聯，並卷附執行通訊監察之監聽錄音，內政部警政署刑事警察局之鑑定書，扣案甲基安非他命等證據。本於調查所得心證，分別定其取捨，而憑以認定上訴人有分別販賣甲基安非他命予王育琳、薛佳玲之依據；並敘明王育琳在警詢時所稱用以與上訴人通聯之行動電話係其「逗陣」的，僅係表示該行動電話為其同居人申請，並未指稱與上訴人間之通聯亦係其同居人所為，自不能據為有利上訴人論斷之理由。此係原審本諸合理性自由裁量所為證據評價之判斷，要難遽指違法。茲上訴意旨對原審之論斷，究有何違背經驗法則或論理法則等違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘，徒執陳詞，以王育琳、薛佳玲證述與事實不符而欠缺真實性，均不得作為判決之基礎云云，據以指摘原判決違法，係以片面之自我說詞，對原審採證認事之適法職權行使，並已於理由內說明之事項，漫事指摘，自非適法之第三審上訴理由。再者，蘇軍堡、王育琳、薛佳玲均在第一審到場作證，並經法官合法訊問及上訴人之辯護人予以詰問（上訴人以「無問題可問」而未為反對詰問，見一審卷第九四至一○六頁、第一三六至一四六頁、第一五○頁）。則原審以前揭證人等在第一審之證述均屬詳盡，待證事項已臻明瞭，認無再傳喚前揭證人等到場續為無益調查之必要，而未予傳喚，按之刑事訴訟法第一百九十六條之規定，自無違法。其餘上訴意旨所執各詞，原判決或已在理由中論斷綦詳，並無上訴意旨所指之違法情形；或係就與犯罪構成要件無涉之枝節漫為單純之事實爭辯，依首開說明，亦難認係適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 三 月 十 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 徐 文 亮
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 三 月 十四 日
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