最高法院刑事判決 一○○年度台上字第一○九一號
上 訴 人 劉宜訓
選任辯護人 陳建昌律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十
八年五月十九日第二審判決（九十八年度上訴字第一○四三號，
起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十六年度偵字第二四五六
九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人劉宜訓上訴意旨略稱：㈠、原判決事實記載「迨於（民國）九十六年六月二十二日中午十一時五十四分許，劉宜訓（上訴人，下同）先以行動電話與Ａ女（代號00000000號，○○○年○月間出生，真實姓名、出生日詳卷）相約接送事宜，於同日下午四時許劉宜訓駕車赴校接得Ａ女後，見Ａ女年幼可欺，竟心生淫念，基於強制性交之犯意，途中即藉口須先行返家拿東西，邀得Ａ女一同駕車返回劉宜訓位於○○縣○○鎮（已於九十九年八月一日改制為○○市）○○○路八十七巷一七八號並無人在家之住處。劉宜訓先前已探知Ａ女考試有上網看書之需要，遂向Ａ女提議可至其房內使用電腦；Ａ女不疑，上該址二樓進入劉宜訓房內……」等語。惟原審一則認上訴人是於九十六年六月二十二日下午四時許接到Ａ女後，見Ａ女年幼可欺方生犯意，另又認為上訴人是先行探知Ａ女考試有上網看書之需要（而生犯意）。果若如此，可知上訴人之犯意是起於接Ａ女下課之前。原判決認定上訴人之犯意，起意於何時？前後即有不同。再者，原判決雖在事實欄記載上訴人於何時萌生性侵害之犯意，但未於理由內說明上訴人有對Ａ女為性侵害之犯意，有事實與理由不相適合之理由矛盾，難謂適法。㈡、原判決理由說明「經核證人Ａ女上開於警、偵訊中及原審（指第一審）審理時，分別指訴曾於被告（上訴人，下同）家中遭被告性侵害過程之證詞，前後所述相符，且就被告當時如何對其為強制性交之情節、方式、手段亦均能詳實交代，苟非確有其事，又何能如此具體明確陳述，足徵其所言不虛。再依卷附○○縣政府家庭暴力暨性侵害防治中心個案心理創傷評估量表所載，……③常常會夢到有關性侵害的這件事
，常常在不去想它的時候，會不自覺的去想這件事。④非常對性侵害這件事的一些重要部分無法記得。⑤常常有一些其他的事情會想起這件事等創傷反應……」等語。原判決一則採○○縣政府家庭暴力暨性侵害防治中心個案心理創傷評估量表，認Ａ女對性侵害之一些重要部分無法記得，另則卻認Ａ女就被性侵之情節、方式、手段亦均能詳實交代，足見原判決有理由矛盾之違誤。㈢、原判決理由另說明「陳○村（上訴人之表弟，名字詳卷，先前為Ａ女之男友）並於九十六年七月十幾日前之某日，在兩人共同認識之朋友家中，於詢問被害人何以與被告交往之同時，告知Ａ女，被告未如其所言已與女友分手；惟因Ａ女不願相信遭被告矇騙，為取信Ａ女，陳○村遂於進入被告家中後，藉由已撥通之行動電話使Ａ女得以聽見被告女友亦同在被告家中之聲音；Ａ女知悉後，並曾去電被告女友詢問，但因被告女友似無所謂，Ａ女氣憤下遂轉而以電話質問被告，被告聞言非但始終無語，甚至進而掛斷電話，其後更未再與被害人聯絡，亦拒接被害人所撥打之電話；適因陳○村於九十六年七月十幾日又來找Ａ女追問其與被告間之關係，Ａ女始激動哭泣告以其曾遭被告性侵之事，……參以證人即被告女友高○霞於九十六年十一月二十六日偵查時亦具結證稱：與劉宜訓交往四年多，有在劉宜訓家中住過，一住就是半年或一年，今年過年後開始我住到他家直到十月底我回家住，七、八月我有回家住等語，尤徵被告至少至九十六年十一月止，均未曾與高○霞分手……」等語。惟依上訴人之前女友高○霞之證詞，可知其於九十六年七、八月間，是回家住，並未住在上訴人住處。則陳○村證稱，其於九十六年七月十幾日前有在上訴人住處藉由撥通之電話，使Ａ女得知上訴人並未與高○霞分手，即非事實。原判決將上開事實予以「串貫」，進而作為對上訴人不利之認定，難謂適法。㈣、原判決理由又說明「……乃至於對其性侵時強行脫去Ａ女所穿之『體育褲』指訴不移，更堪認定Ａ女於偵查時確實僅係誤記案發確切時間，惟就其所述當天如何於被告接送放學後，即在被告家中遭性侵害之基本事實，則屬前後一致。況被告確各曾於九十六年六月二十二日中午十一時五十四分二十六秒、十二時五分五秒、十二時六分十八秒、十二時十四分二十三秒、十二時二十二分三十六秒先後以其門號0000000000號行動電話而與被害人Ａ女所持用之0000000***（末三碼詳卷）聯絡一節，有卷附通聯紀錄可資佐證，則被害人Ａ女上開所證，既另有此補強證據可資佐憑，則依上開說明，自不得逕謂其所述全然未盡可採，而遽為被告有利之認定。上開辯護意旨，即無可取」等語。惟原判決理由貳、甲、二、㈤、１卻記載「……偶爾並會到學校接送Ａ女放學等事實，業據Ａ女於偵查中具結證述詳實在卷，並有通話時間長達二二五秒、三五九秒、六三○秒、一二一
八秒，甚至一九六一秒等多次通聯紀錄可為憑佐，佐諸被告對上開通聯紀錄均無意見，足徵Ａ女上開所證，已有相當補強，堪予採信……」等語。可知原審將上訴人與Ａ女之通聯紀錄，先採為認定Ａ女與上訴人有交往之補強證據，嗣又採為上訴人有對Ａ女性侵害之補強證據。同一證據分別評價、割裂適用，違反證據法則，並有矛盾情形。㈤、通聯紀錄僅足以證明上訴人與Ａ女有電話聯繫，並推認有交往之間接事實。惟無論如何，前揭事實無從推知上訴人有對Ａ女為性侵害。原判決以上訴人與Ａ女之通聯紀錄，作為認定上訴人有對Ａ女性侵害之補強證據，但未說明如何本於推理作用之依據，有理由不備之違誤。㈥、原判決理由又說明「細繹卷存內政部警政署刑事警察局函附鑑定書，可知被告對於測試員測試時所提出之：㈠『去（九十六）年六月二十四日你有沒有和她（被害人00000000）性交？』、㈡『有關本案，去（九十六）年六月二十四日你有沒有在家裡和她（被害人）00000000性交？』……結果均呈不實反應，有該份鑑定書存卷可參。準此，已足堪認定被告於測謊當時對測試員所回答之內容，確實存有與其內在之主觀記憶並不一致之情形。辯護人雖質疑上開測謊問題㈠、㈡中所設定之『時間』錯誤云云。惟由測謊乃在測試客觀行為之有無，至對於抽象概念諸如數字、時間等，則因其生理反應無法形成內外衝突之特徵……」等語。惟Ａ女於九十六年十一月六日之訊問筆錄中，係證稱：「（何時開始交往？）第三次與他發生關係之後，但他是在第二次與我發生性關係後要求我做他女朋友，我與他總共發生過四次性關係。第一次及第二次發生關係是強暴。……（第三次如何發生？）在他家發生的，我沒有反抗，祇有口頭推託。……（時間？）暑假期問。第四次也是在暑假期間……」。若Ａ女之上開陳述為真，則上訴人在住處與Ａ女發生性行為，當不止一次（按：依Ａ女之陳述，第三次及第四次非以違反意願之方法，故不在檢察官起訴之範圍，至於第二次部分，因不能證明上訴人係違反Ａ女之意願，業經原審改判無罪確定）。依原判決之說明，果若如此，則上訴人測謊所得之不實反應，究竟是那一次之性交行為？況性交，有分強制性交與自願性交兩種，測謊之提問僅泛稱「你有沒有和她性交？」實難據此認定上訴人有對Ａ女為強制性交行為。上訴人若得Ａ女之同意而為性交，亦可得出測謊不實反應之結論。原判決就此部分，未予說明，有理由不備之違誤。㈦、原判決理由又說明「⒈按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，茍其對基本事實之陳述，與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。⒉茲有關被告究係於九十六年六月二十二日抑或係於同年月二十四日在其家中房間對被害人強制性交一
節，證人即被害人Ａ女所述之時間前後固略有差異。然本院（指原審）細繹被害人Ａ女上開歷次指訴情節，在Ａ女對被告於案發當天曾駕車到校接送放學，乃至於對其性侵時強行脫去Ａ女所穿之『體育褲』指訴不移，更堪認定Ａ女於偵查時確實僅係誤記案發確切時間，惟就其所述當天如何於被告接送放學後，即在被告家中遭性侵害之基本事實，則屬前後一致……」等語。惟Ａ女之調查筆錄及偵查之訊問筆錄，皆稱上訴人是於九十六年六月二十四日下午至Ａ女學校載其回家，並進而對之性侵害。檢察官之訊問方向、證據之蒐集、測謊等，皆就上訴人有無於九十六年六月二十四日對Ａ女性侵害之事實為建構。嗣Ａ女在第一審法院，說明先前之陳述記錯日期，上訴人性侵害之日期應為九十六年六月二十二日。第一審法院及原審法院並未重新建構事實，逕認Ａ女係誤記日期，有錯引事證之違誤。㈧、原判決事實認定「嗣劉宜訓恐Ａ女提告，遂向Ａ女諉稱其業已與前女友高○霞分手，虛偽提議兩人可成為男女朋友；Ａ女慮及已遭劉宜訓性侵，事已至此，且依劉宜訓之年齡與工作資歷，亦有能力照顧自己，遂允其所請，遲未報警……」。理由並說明「則被害人Ａ女乃係於遭被告性侵後，進而答應與之交往，……」等語。惟女性之貞操觀念及男性之處女情節，因時代演進而改變，依國人認知之水平，被性侵害之女子追究加害人之刑責猶恐未及，要無委身交往或願下嫁之情形。況證人陳○馨（Ａ女之堂妹，名字詳卷）於九十七年二月十八日證述：「（00000000有幾個男友？）交往過五、六個男友。……（你都有看過那五、六個男友？）有……」。另Ａ女於調查中亦稱：「（為避免檢體化驗有所誤差，你能否告訴我們，你遭性侵害之前、後有無其他性交行為？）被性侵之後我有跟前男友陳○村發生性行為，因為那陣子都是他陪我安慰我……」等語。足見Ａ女不乏與異性交往之經驗，案發後未久Ａ女即與陳○村有性交行為，亦可知Ａ女之性觀念非故舊。原判決認定之事實，與吾人日常生活有間云云。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人為成年人，於九十六年間經由其表弟陳○村之關係，認識十四歲以上未滿十八歲，當時為陳○村女友之Ａ女。嗣Ａ女於九十六年六月間與陳○村分手後，上訴人曾到Ａ女就讀之學校，接Ａ女放學。九十六年六月二十二日中午十一時五十四分許，上訴人先以行動電話與Ａ女相約前來接送，旋於同日下午四時許開車至學校接Ａ女後，竟心生淫念，基於強制性交之犯意，邀Ａ女同往其○○縣○○鎮○○路八十七巷一七八號住處，而在二樓上訴人之房間內，有其事實欄所載之強制性交犯行。上訴人恐Ａ女提出告訴，遂向Ａ女諉稱已與其女友高○霞分手，願與Ａ女成為男女朋友。Ａ女慮及已遭上訴人性侵害，且依上訴人之年
齡、工作資歷，有能力照顧Ａ女，遂予同意。其後Ａ女之前男友陳○村知悉上訴人與Ａ女交往，然上訴人實際上並未與高○霞分手，乃將上情告知Ａ女，Ａ女驚覺遭上訴人矇騙，心中不甘，但懼怕家人知悉而未報警，嗣經陳○村之介紹，於九十六年九月九日至醫院體檢，並於同年月十五日報警處理等情。因而維持第一審論處上訴人成年人故意對少女以強暴之方法而為性交罪刑之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴（上訴人另被訴於九十六年七、八月間，第二次對Ａ女為強制性交部分，業經原審改判無罪確定），已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由，對於上訴人所為之辯解，如何不足採信，亦已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、原判決依憑被害人Ａ女之指訴、證人陳○村、陳○馨之證述及上訴人與Ａ女間之電話通聯紀錄、○○醫院九十六年九月九日受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（記載Ａ女之處女膜，在五點鐘方向有舊傷痕）、測謊鑑定書（上訴人否認與Ａ女性交，呈不實反應）等卷證資料，認定上訴人有本件犯行，已詳為說明。上訴意旨，雖仍否認九十六年六月二十二日有與Ａ女見面、載Ａ女回家及對Ａ女為強制性交。然而：⑴當時上訴人係使用0000000000號行動電話，居住於○○縣○○鎮（現已改制為○○市），Ａ女則使用0000000***號（末三碼詳卷）行動電話，其就讀之學校坐落在○○縣○○鄉○○路，分據上訴人、Ａ女供明在卷。依上開二門號行動電話於九十六年六月二十二日之通聯紀錄顯示，上訴人先於該日上午十一時五十四分二十六秒發話給Ａ女，其基地台之位置在○○縣○○鎮○○路一六九號三樓，Ａ女於受話後亦立即回撥上訴人之行動電話，其基地台之位置在○○縣○○鄉○○路六五八號，其後上訴人又陸續撥打數通電話給Ａ女，其基地台位置已從○○縣○○鎮○○路一六九號三樓，移至○○鎮○○路○段三三二號，再移至○○鄉○○路六五八號，有通聯紀錄可查（見偵查卷第八十六頁）。依基地台之相關位置，上訴人係從○○縣○○鎮住處出發，前往○○鄉○○路。原判決因認，Ａ女指證上訴人先於九十六年六月二十二日中午打電話到學校與其聯絡，並於同日下午開車到學校接其離開，信而有徵，警詢時及偵查中所稱之九十六年六月二十四日，因時過境遷，係出於誤記。並以上訴人否認其於九十六年六月二十二日與Ａ女聯絡、見面，與前揭事證不符，不能採信等情。此乃事實審法院職權之適法行使，自不能任意指摘為違法。⑵依上開二門號行動電話之通聯紀錄顯示，上訴人於九十六年六月間，曾與Ａ女密集通話，其中部分通話秒數，有長達二二五秒、三五九秒、六三○秒、一二一八秒，甚至一九六一秒者（見偵查卷第八十二頁至第九十二頁）。另陳○馨且證述，曾與上訴人、Ａ女
一起出遊。原判決認為，Ａ女與陳○村分手後，曾與上訴人交往，上訴人否認有與Ａ女往來，顯與事實不符，不能採信，亦屬事實審職權之適法行使。上訴意旨再為爭辯，並非適法之第三審上訴理由。⑶原判決認定，上訴人於九十六年六月二十二日下午，將Ａ女帶至○○縣○○鎮○○路八十七巷一七八號住處二樓房間後，有其事實欄所載之強制性交犯行。已說明本件事實，迭據Ａ女指證綦詳，並有○○醫院九十六年九月九日受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、測謊鑑定書等附卷可稽。另Ａ女且明確指出，上訴人房間之擺設情狀。陳○村亦證述「他（指上訴人）對我說之前（我）與被害人（指Ａ女）在一起都沒有碰到她（指性交），他才與她在一起一下子，就碰到她了（指性交），說我很沒有用，不是男人」（見偵查卷第六十九頁）。原審因而認定，上訴人確有本件強制性交犯行，而以上訴人嗣後否認犯罪，辯稱Ａ女未曾進入其房間云云，乃飾卸之詞，不可採信等情，亦已說明其所憑之依據。上訴意旨再事爭執，難認係適法之第三審上訴理由。㈡、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。上訴意旨擷取原判決之片段事實、理由，泛言原判決違背法令，但依其所述內容，僅係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，或對於不足以影響判決本旨之枝微末節，以自己之說詞，任意指摘，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 三 月 十 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 徐 文 亮
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 三 月 十一 日
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