最高法院刑事判決 一○○年度台上字第一○五三號
上 訴 人 柯清波
選任辯護人 王炳輝律師
上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台中分
院中華民國九十九年十一月三十日第二審更審判決（九十九年度
上更㈠字第一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十六年
度偵字第一九六二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人柯清波上訴意旨略稱：㈠、原判決事實認定上訴人收受新台幣二十萬元之賄款後，明知「大新洗染店」無履約能力，原不應決標，竟違背其職務而加以隱匿，並於民國九十四年七月十三日之第二次說明會時，在大新洗染店未補附任何資料之情況下．於說明會議中記載：「廠商（即大新洗染店）……口頭保證品質管理，確實符合契約要求」，簽請內政部役政署（下稱役政署）秘書轉呈同意決標，致該署署長鍾台利不察而核示同意決標等情，而於判決理由復為相同認定。則上開「說明會紀錄」，如屬上訴人職務上所製作，上訴人明知「大新洗染店」並無履約能力，不應決標予該店承包，竟因收受賄賂之故，隱匿實情，擬具該店「保證品質管理，確實符合契約要求」之簽文層呈（行使）致使長官陷於錯誤而核示同意之行為，是否應成立刑法第二百十六條、第二百十四條之行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上文書罪名，且與所犯公務員對於違背職務之行為，收受賄賂罪，有修正前刑法方法結果之牽連關係，應從一重處斷。乃原審就此既於判決事實、理由均予記載，惟置上開應有審判不可分之部分，未見說明，其關於單純一罪之論述，亦不完備，且有矛盾，自有判決適用法律之違誤。㈡、依政府採購法第五十八條規定：機關辦理採購最低標決標時，如認為最低標廠商之總標價或部分標價偏低，顯不合理，有降低品質，不能誠信履約之虞或其他特殊情形，得限期通知該廠商提出說明或擔保。廠商未於機關通知期限內提出合理之說明或擔保者，得不決標予該廠商，並以次底標廠商為最低標廠商。本件上訴人負責（國軍成功嶺營區）役政署替代役訓練班，受訓役男之服勤與生活管理業務
，為替代役訓練班有關採購之需求單位承辦人，主持該次開標之黃忠和認為「大新洗染店」之標價偏低，顯不合理，有降低品質，不能誠信履約之虞，而宣布保留決標，並限該店於九十四年五月三十日提出「履約能力證明」，則「大新洗染店」依限提出書面說明後，是否決標理應由開標主持人黃忠和就該店說明已否達到所要求之標準後，予以判定。又該案次低標廠商陽明實業有限公司（下稱陽明公司）已明確表明不願承接之意，依照前揭法條文義，本件次低標廠商既經表明不願承接，從而上訴人建議決標予最低標廠商即「大新洗染店」，當無違反規定可言。原審依據貪污治罪條例第四條第一項第五款規定，論處上訴人對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑，難謂適法。㈢、上訴人於「大新洗染店」簽約不久後，即簽報「大新洗染店」有違約之事實，由役政署通知該店於九十五年一月二十五日終止契約，並於該店提出「繼續履約」時，又「建請與該廠商終止契約為宜」等情，核與吾人經驗一般收受賄賂者之行為不符，乃原審就此有利於上訴人之部分未予注意，有判決不適用法則或適用不當，暨判決不載理由及所載理由矛盾之當然違背法令等語。
惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定上訴人有原判決事實欄所載之對於違背職務之行為，收受賄賂之犯行，因而撤銷第一審為上訴人科刑之判決，改判仍論處上訴人犯貪污治罪條例之違背職務收受賄賂罪刑（處有期徒刑十年六月），並為相關之從刑諭知。係以：上訴人之部分陳述、證人何照明、何詩婷、黃義雄、侯居隆、黃鈞佑、張裕隆、李忠敬、李昊陞、丁瑞鋒之證詞、並有役政署役署密政字第○九六○○○八二二三號函附「辦理團體裝備清洗業務採購案」之所有招、開、決標與預、決算及執行資料、通訊監察錄音光碟及通訊監察作業譯文報告表、對話錄音及譯文、法務部調查局九十六年十二月六日調科貳字第○九六○○五三○二○○號筆跡鑑定書、土地銀行帳號提款資料、勘驗筆錄、中國信託商業銀行證券交割存摺、印鑑卡、客戶基本資料、歷史交易查詢報表、南投中興郵局客戶歷史交易清單報告、台灣銀行嘉北分行九十五年四月十七日匯出匯款單、土地銀行帳戶提款資料、會勘紀錄、役政署政風室九十六年十一月一日役署政室字第○九六○○○○一一八九號函等證據資料，為綜合之判斷。已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由，並就上訴人否認有貪污犯行云云，其辯詞不可採之理由，及證人曾媚綉之證詞，不足為上訴人有利認定等情，分別予以指駁及說明。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證或認
定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。另查：㈠、刑事被告之上訴，以受不利益之裁判，為求自己利益起見請求救濟者，方得為之，要無許其為自己不利益上訴之理。查上訴人主張除原審認定之對於違背職務之行為，收受賄賂罪名外，原審就判決事實及理由所載上訴人可能涉及之刑法第二百十六條、第二百十四條之行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上文書罪，未予說明，認原判決適用法律有違誤云云，顯係求為對自己更不利益之判決，核與上訴制度之本旨有違，且刑法第二百十六條、第二百十四條之罪屬於刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，既經第二審判決，亦不得上訴第三審法院，因之此部分之上訴，顯屬違背法律上之程式。㈡、政府採購法第五十八條規定：「機關辦理採購採最低標決標時，如認為最低標廠商之總標價或部分標價偏低，顯不合理，有降低品質、不能誠信履約之虞或其他特殊情形，得限期通知該廠商提出說明或擔保。廠商未於機關通知期限內提出合理之說明或擔保者，得不決標予該廠商，並以次低標廠商為最低標廠商。」上開規定，本係政府為防止廠商低價搶標，影響機關採購工作進度及品質，乃參照本法施行前機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例第十五條第二項而訂定，亦即政府採購法第五十八條係在同法第五十二條第一項第一款所定應決標予最低標廠商之基本原則下，為免廠商低價搶標，乃賦予招標機關於認為最低標廠商有低價搶標、影響工作進度及品質之虞，有決標於次低標廠商之必要者，得於踐行限期通知最低標廠商提出說明或擔保等程序，並於其未提出合理說明或擔保時，剝奪最低標廠商之得標權利，並決標予次低標廠商之裁量機制。是只有在最低得標廠商未於採購單位所定期限內提出說明或擔保，或所提出之說明或擔保不合理，採購機關始得決標予次低標廠商，如該次低標廠商於決標後，表示不願承作，即應依同法第一百零一條第一項第七款、第二項、第一百零二條及其施行細則第五十八條第二項之規定處理，要無在採購機關未決定決標予最低標廠商或次低標廠商前，由採購機關先詢問次低標廠商是否願意承作，再決定如何決標之理。且如認該次低標廠商表明不願施作後，即認應決標予毫無履約能力之原最低標廠商，顯有違前揭第五十八條追求採購工作最佳品質之意旨。依原判決理由貳、一、㈣之說明，本件最低標之「大新洗染店」並無履約能力，實係「金龍洗衣店」向「大新洗染店」借牌投標並欲再轉包，錯誤而與該店簽約等情。則「大新洗染店」既無履約能力，原應由役政署就「大新洗染店」提出之說明或擔保，評估是否合理，再決定決標予「大新洗染店」或次低標之陽明公司，乃上訴人於役政署未決定前，竟先擅自詢問陽明公司是否願意承作，復隱匿「大新洗染店」有應不予決標之情事，擬具簽呈建議由該店得標
，使其長官及相關承辦人員陷於錯誤而決標予「大新洗染店」，並與該店簽約。原審於判決理由貳、一、㈤內說明此節，並認上訴人確有違背職務之行為，所為論斷，並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、或有判決理由不備或適用法則不當之違誤。上訴意旨㈡認本件次低標廠商既表明不願承作，則上訴人建議決標予最低標廠商「大新洗染店」，核與政府採購法第五十八條規定相符云云，顯不可採。至上訴意旨㈢其餘之指摘，係對於原審採證認事職權之適法行使，持憑己見就證據資料而為不同之評價，且重為事實之爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 三 月 十 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 林 秀 夫
法官 林 瑞 斌
法官 謝 靜 恒
法官 郭 毓 洲
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 三 月 十七 日
V