最高法院刑事判決 一○○年度台上字第一○二二號
上 訴 人 王趙鳳
選任辯護人 陳純仁律師
林辰彥律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服智慧財產法院中
華民國九十九年十月二十一日第二審判決（九十九年度刑智上訴
字第五四號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十九年度偵
字第三二八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人王趙鳳上訴意旨略稱：㈠第一審於民國九十九年六月八日判決，惟台灣基隆地方法院檢察署檢察官卻遲至同年月二十九日始提起上訴，且在其上訴書內未說明何時收受第一審之判決，客觀論斷，檢察官上訴顯逾上訴期間，原審未駁回檢察官第二審之上訴，自屬違法。㈡上訴人在第一審供稱於九十二年初販賣藥品，與李肆清於偵查中之供述相符。原判決並無任何證據，遽認上訴人於九十五年三月間連續販賣藥品，即與事實不合。㈢原判決依憑監聽譯文，認上訴人於九十五年間仍有販賣行為。然本件監聽譯文內容並無上訴人於九十五年間販賣「使蒂諾斯」之證據，原判決認定之事實與證據不符，有判決裡由不備之違法。㈣偽藥既與真藥成分不合，上訴人確無法得知所販售之「使蒂諾斯」是否含第四級毒品「佐沛眠」成分，況扣案之「使蒂諾斯」之仿單上雖標示有「佐沛眠」成分，然經鑑定並未含「佐沛眠」成分，足認上訴人對該藥品之成分並不知情。且上訴人之上游李肆清亦從未告訴其所販賣者係假藥，上訴人復未與李肆清共同製造假藥，上訴人販賣假藥之對象多為醫生、藥局，又無另行裝秤重售予毒癮者之情形，自無販賣毒品之故意。況上訴人販賣之「使蒂諾斯」尚須鑑定始知含有「硝西泮」、「唑匹可隆」，而購買者亦係以治療睡眠障礙為目的，並非供人施用毒品之用，難認上訴人有販賣毒品之主觀犯意。原審未進一步釐清，即認上訴人販賣第四級毒品，有違論理法則及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈤上訴人僅高工畢業，雖係南光化學製藥公司藥品銷售員，但並無藥事之專業，且該公司亦從未代理或銷
售「使蒂諾斯」，尚難認上訴人知道假「使蒂諾斯」含第四級毒品「硝西泮」、「唑匹可隆」成分。原判決理由內未說明如何由上訴人之學經歷得以證明其對販入之「使蒂諾斯」成分為第四級毒品，有未必故意。況本件偽藥「使蒂諾斯」經鑑定始得知不含「佐沛眠」，而另含「硝西泮」、「唑匹可隆」成分，原審徒以上訴人之學經歷據以認定上訴人有販賣毒品之未必故意，有違經驗法則。㈥原判決就本件證據是否有證據能力，未依法律規定為具體之說明，亦未對當事人闡明關於傳聞證據之異議權及其法律效果，僅以當事人、辯護人未爭執證據能力，且審酌證據作成時之情況，認無不適當之情形，即認卷內證據均有證據能力，與證據法則有違。㈦本件科學調查報告、鑑定聲明書、鑑定報告、鑑驗報告、大統公司出具之扣案維骨力真品或水貨函及刊登真品辨識照片之報紙等書面報告，均係針對個案所製作，不具備例行性之要件，原判決未依刑事訴訟法第一百五十九條之三規定之立法精神，於證明其具有可信之特別情況，或使該報告之製作者以證人身分到庭作證，即以該報告並無刑事訴訟法第一百五十九條之四顯不可信之情況，認有證據能力，與證據法則不符。㈧原審於九十九年九月三十日審判期日，僅將各項證據分別列為一大項逐一提示並告以要旨，然所提示並告以要旨之證據究係何項證據，尚欠明暸，所踐行之訴訟程序自有未合。㈨原判決事實欄認定上訴人於九十一年上半年起之犯行，並未認定上訴人有販賣第四級毒品之概括犯意，惟嗣又認定上訴人自九十五年某日起有「承上同一販賣第四級毒品之概括犯意」，理由欄又謂「上訴人之數次販賣行為，是自九十一年上半年起至九十五年三月十七日李肆清被查獲之日止，意圖營利而向李肆清販入，並各自所販入之日起至九十五年六月七日止，仍連續數賣出之行為」等情，則上訴人究係何時具有販賣第四級毒品之概括犯意，原判決有事實前後不一及理由矛盾之違誤。㈩本件「硝西泮」、「唑匹可隆」於九十三年一月九日始公佈列為毒品危害防制條例第二條第二項第四款之第四級毒品，則上訴人在公告前之九十一年上半年起縱有販賣偽藥之行為，自難認上訴人有販賣第四級毒品之犯行。原判決就此未予詳查及說明，自有調查未盡及判決理由不備。上訴人僅有販賣偽藥之認識，並無販賣第四級毒品之認識，既不知所販售偽藥內含第四級毒品，即係對空白刑法之錯誤，非法律錯誤而係事實錯誤，應阻卻故意。縱認此空白規定為構成要件之內容，應屬禁止錯誤，應適用刑法第十六條之規定而為責任問題，原判決亦未就是否按其情節得減輕其刑而為審酌，而認定上訴人有販賣第四級毒品之不確定故意，自屬違反證據法則。本件第一審檢察官請上訴人考量認罪，並在上訴人不願和解情況下，同意第一審所為緩刑及附加公益捐之宣告，然檢察官卻在第一審判決後提
起上訴，以上訴人認罪基礎要求從重量刑，其上訴顯然有違誠信，法理上應為訴訟詐欺，上訴人因此陷於錯誤而為自白，此自白應無證據能力，原審以此自白為判決之唯一證據，於法不合。上訴人並無前科，素行良好，販售藥品之對象為朋友及醫生，上訴人除販售前不知藥品為偽藥外，販售後亦無人因服藥造成損害，原審逕行認定上訴人販賣毒品而判處罪刑，實屬過重云云。惟查，原判決依憑上訴人部分不利於己之供述，證人李肆清部分不利上訴人之證詞、告訴人代理人張順興、劉騰遠、陳威志之指述，經濟部智慧財產局（下稱智財局）商標註冊資料、搜索扣押筆錄、大統貿易股份有限公司（下稱大統公司）出具扣押維骨力非真品或水貨函及刊登真品辨識照片之報紙影本、美商禮來大藥廠出具科學調查報告、台灣瑞輝大藥廠股份有限公司出具之鑑定聲明書、法商賽諾菲安萬特公司出具之鑑定報告、美商亞培公司出具之檢驗報告、扣案仿製藥品照片、原審拍攝照片、李肆清筆記本二冊、上訴人所持0000000000號行動電話通訊監察譯文及通訊監察書，原判決附表（下稱附表）所示扣押之「維骨力」、「諾美婷」、「使蒂諾斯」、「威而鋼」、「犀利士」藥品等證據，資以認定上訴人有原判決事實所記載之犯罪事實，因而撤銷原審科刑之判決，依想像競合犯及刑法修正前連續犯之規定，改判論處上訴人連續販賣第四級毒品罪刑（處有期徒刑三年四月，併為從刑之諭知），已詳述其所依憑之證據及認定之理由。對於上訴人辯稱：伊無行使偽造準私文書、販賣第四級毒品之犯行。選任辯護人辯稱：上訴人並非明知「使蒂諾斯」含第四級毒品，而扣案「使蒂諾斯」須經鑑定始知含第四級毒品成分，上訴人僅係販賣藥品，不是販賣毒品，自不可能事先知道毒品而去販賣。且上訴人所販賣者均係親友及醫生等，不是成癮者或毒犯，足認上訴人主觀上並無販賣毒品之犯意。又上訴人販賣維骨力是一罐一罐賣，不知道罐內有仿單，並無行使仿單之意思各云云。經綜合調查證據之結果，認係卸責之詞，不足採信，分別在判決理由內詳予指駁，並說明其證據取捨及判斷之理由。且敘明：⑴上訴人於第一審及原審已坦承販賣本件偽藥、禁藥等藥品及仿冒商標之商品，李肆清亦證稱伊所販售予上訴人之藥品係偽藥或禁藥各云云，且扣案附表所示「維骨力」、「諾美婷」、「使蒂諾斯」、「威而鋼」、「犀利士」等藥品，均非原廠製造，並為仿冒原廠商標圖樣之商品，有告訴人代理人張順興、劉騰遠、陳威志之指述，上開商標註冊資料、搜索扣押筆錄、照片、大統公司等出具之函、報紙及科學調查報告、鑑定聲明書、檢驗報告可稽，堪以採信。而李肆清於九十五年三月十七日被查扣之筆記本上復有上訴人持用之0000000000號行動電話號碼，經依法監察其通訊內容，益證上訴人對其販賣係偽藥、禁藥及仿冒商標之商品，均有明
確之認識。⑵上訴人從事銷售藥品多年，對於「使蒂諾斯」藥品主成分「佐沛眠」（Zolpidem）係公告列為第四級管制藥品，並已於九十三年一月九日再公告列為第四級毒品管制使用，應有明確認知。且扣案仿製「使蒂諾斯」藥品之單片鋁箔裝、外盒或仿單上，亦均標示「Zolpidem」（即佐沛眠），上訴人親自接觸亦應知悉該藥品係含有第四級毒品成分。又扣案之「使蒂諾斯」藥品經鑑定結果，雖無「佐沛眠」成分，但另有第四級毒品「硝西泮」（盒裝）、「唑匹可隆」（鋁箔片裝）成分（均於九十三年一月九日公告列管），同具有治療睡眠障礙之藥效，為一般人通常注意即可理解，上訴人從事藥品銷售多年，應認識管制藥品分級與毒品分級等常識，且其於九十五年間買入本件「使蒂諾斯」藥品，距「佐沛眠」、「硝西泮」、「唑匹可隆」公告為第四級毒品，已經一年有餘，上訴人又親自處理購買藥品者之反應，有通訊監察譯文可稽，況上訴人又買入大量之「使蒂諾斯」高達五千一百五十顆，足認其所購之「使蒂諾斯」藥品確有藥效，仍決意買入，伺機出售予不特定顧客牟利，難謂無預見其發生，而其發生並不違背其本意，其販賣仿製之「使蒂諾斯」藥品，應同時具有販賣第四級毒品之間接故意等語甚詳。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違背法令之情形。按：㈠上訴期間為十日，自送達判決後起算。但判決宣示後送達前之上訴，亦有效力，刑事訴訟法第三百四十九條定有明文。本件第一審判決於九十九年六月八日宣判，檢察官於同年月二十九日循告訴人之請求提起第二審之上訴，並於同年月三十日收受第一審判決，有第一審判決書、檢察官上訴書及送達證書可稽，且該送達證書亦明確記載「檢察官簽章日期與實際送達日期相符」，依上開說明，第一審檢察官於判決宣示後送達前提起第二審上訴，於法尚無違誤。上訴人上訴意旨㈠未依卷內訴訟資料任意指摘檢察官上訴顯逾上訴期間，自非適法之第三審上訴理由。㈡本件第一審以上訴人就被訴事實為認罪之陳述，依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項規定，聽取當事人、辯護人之意見後，裁定行簡式審判程序，有第一審審判期日審判筆錄及判決書可佐。第一審檢察官雖依法對是否行簡式審判程序表示意見，然第一審判決既非依刑事訴訟法第七編之一協商程序所為之科刑判決，自無同法第四百五十五條之十第一項不得上訴規定之適用。又告訴人或被害人對於下級法院之判決有不服者，亦得具備理由，請求檢察官上訴，刑事訴訟法第三百四十四條第三項規定甚明。本件第一審檢察官於第一審宣判後，循告訴人之請求提起第二審上訴，依前開規定，自屬適法，要無詐欺使上訴人自白可言，上訴人上訴意旨，徒憑己意，任意指摘原判決違法，自難謂合。㈢當事人、辯護人於法院審理時，對卷內證據之證據能
力，未予爭執，並於審判期日就法院所提示之證據，表示意見。而法院就卷內證據亦認並無不適當之情形。當事人、辯護人及法院既均認具有證據能力，則法院綜合說明卷內證據符合刑事訴訟法第一百五十九條之五第一、二項規定，而具有證據能力，尚難謂為違法。本件上訴人及辯護人於原審對卷內證據均未爭執證據能力，並於審判期日就法院所提示之證據，表示意見，有審判筆錄可稽，而原判決亦於理由內謂審核該等證據作成之情況，認無不適當情形，認本案之證據均具證據能力，揆諸上開說明，自與證據法則無違。又原審雖於審判期日將各項證據分別列為一大項逐一提示並告以要旨，而未逐一調查。然當事人及辯護人均已分別表示意見，復未即時提出異議，顯然對被告及辯護人之訴訟程序權，並無妨礙，自不得再予爭執。上訴人上訴意旨㈥㈦㈧所指，顯係誤解，並非確實依據卷內訴訟資料而為指摘。㈣認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。又證人供述之證據前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則及論理法則，取其認為真實之一部，作為判斷之證據，自屬合法。本件原審審酌上訴人部分不利於己之供述，證人李肆清部分不利上訴人之證詞、告訴人代理人張順興等之指述，智財局商標註冊資料、搜索扣押筆錄、大統公司出具扣押維骨力非真品或水貨函及刊登真品辨識照片之報紙影本、美商禮來大藥廠出具科學調查報告、台灣瑞輝大藥廠股份有限公司出具之鑑定聲明書、法商賽諾菲安萬特公司出具之鑑定報告、美商亞培公司出具之檢驗報告、扣案仿製藥品照片、原審拍攝照片、李肆清筆記本二冊、上訴人所持0000000000號行動電話通訊監察譯文及通訊監察書，附表所示扣押之「維骨力」等藥品，認上訴人販賣本件偽藥、禁藥及仿冒商標之商品，同時販賣具有第四級毒品成分「硝西泮」、「唑匹可隆」之「使蒂諾斯」偽藥，據此認定上訴人有本件之犯罪事實。對於上訴人之辯解，認不足採，已分別在判決內詳述其認事採證、證據取捨及判斷之理由，核與證據法則無違，為其職權之適法行使，自不能指為違法。本件原判決事實已明確認定「佐沛眠」、「硝西泮」、「唑匹可隆」已於九十三年一月九日公告列為第四級毒品，而上訴人係自九十一年上半年起，販入本件「威而鋼」、「使蒂諾斯」等偽禁藥。嗣又自九十五年間某日起，預見「使蒂諾斯」含第四級毒品「硝西泮」、「唑匹可隆」成分，仍承上同一販賣第四級毒品之概括犯意，自該日起販入仿製含第四級毒品成分之「使蒂諾斯」等語，當指上訴人自九十五年間某日起，販入含第四級毒品成分之偽藥「使蒂諾斯」，就上訴人販入含第四級毒品成分之偽藥「使蒂諾斯」時間，並無矛盾。至理由欄所謂「上訴人之數次販賣行為，是自九十一
年上半年起至九十五年三月十七日李肆清被查獲之日止，意圖營利而向李肆清販入，並各自所販入之日起至九十五年六月七日止，仍連續數賣出之行為」等語（見原判決第十九頁第六至八行），則係說明上訴人雖係於九十五年八月三日始被查獲，但其販賣行為於九十五年六月七日即已終了，應適用修正前之刑法等情（見原判決第十九頁第九至十行），與原判決事實所認定上訴人係自九十五年間某日起，販入含第四級毒品成分之偽藥「使蒂諾斯」，亦無出入，自無上訴意旨㈨㈩所指之違誤。㈤上訴人於原審就其自九十一年上半年起至九十五年三月十七日李肆清被查獲之日止，曾向李肆清購買本件偽禁藥等情，並未爭執（見原審卷第一五０至一五二頁），核與李肆清證稱有販賣上開偽禁藥予上訴人等情相符。原判決理由綜合上訴人之部分供述及李肆清上開證詞，並審酌上訴人於九十五年四月至六月間與購買上開偽禁藥客戶之電話監察譯文內容，認上訴人於九十五年間仍有販賣上開「使蒂諾斯」等偽禁藥，並無不合。上訴意旨㈡㈢所指，置原判決已說明之事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘，自非適法之上訴第三審理由。㈥原判決理由已敘明上訴人係藥品銷售人員，對扣案之「使蒂諾斯」縱未含有原廠成分「佐沛眠」，但含有同藥效之「硝西泮」、「唑匹可隆」成分，難謂無預見，且其發生並不違背其本意，而有未必故意，自具有販賣第四級毒品之間接故意。至仿製「使蒂諾斯」送請分析其成分，係為證據之周延考慮，與上訴人之主觀犯意之認定有別，亦與其販賣對象是否毒癮者無關，於法並無不合。上訴意旨㈣㈤所指，就屬原審採證認事職權之適法行使，及原判決已說明事項，任意指摘為違法，自非適法之第三審上訴理由。㈦量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，原判決已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法，自無上訴意旨所指之違誤。其餘上訴意旨，或就原判決已說明之事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘，或對於原判決究竟如何違背法令，並未依卷內訴訟資料為具體之指摘。核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。至原判決認上訴人另犯想像競合犯藥事法第八十六條第二項販賣冒用他人藥物名稱、仿單與標籤罪及商標法第八十二條販賣仿冒商標商品罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所定不得上訴第三審之案件，其競合之重罪（販賣第四級毒品罪）部分之上訴既不合法，則對不得上訴第三審部分，即無從審究，應併駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 三 月 三 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福
法官 林 勤 純
法官 陳 國 文
法官 宋 明 中
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 三 月 十 日
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