智慧財產法院行政判決
99年度行商訴字第190號
民國100年2月24日辯論終結
原 告 美商美國棕欖公司（Colgate-Palmolive Company）
代 表 人 李頌初（Song-
商標律師）
訴訟代理人 陳彥希律師
王韋傑律師
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 王美花（局長）
訴訟代理人 呂美滿
上列當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國99年8
月4 日經訴字第09906060720 號訴願決定，提起行政訴訟，本院
判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：
查原告原起訴聲明第2 項為「被告應就申請案號第00000000 0 （原告誤繕為「000000000 」）號第3 、5 、21類『PRO- RELIEF』商標註冊申請案為核准註冊之審定。」（見本院卷 第1 冊第7 頁），嗣於民國100 年1 月24日當庭更正為「被 告應就申請第000000000 （誤繕為「000000000 」）號之『 PRO-RELIEF』商標註冊申請案為准予註冊之審定。」（見本 院卷第2 冊第43頁）原告係本於同一請求基礎為請求，使聲 明更加明確，非屬訴之變更或追加，且經被告表示無意見（ 見本院卷第2 冊第43頁），自無行政訴訟法第111 條第1 項 規定之適用，合先敘明。
二、事實概要：
原告前於98年1 月8 日以「PRO-RELIEF」商標（下稱系爭商 標，如附圖所示），指定使用於商標法施行細則第13條所定 修正前商品及服務分類表第3 類之「牙膏、牙粉、牙鹽、潔 齒劑、漱口水、假牙清潔劑、洗牙劑、牙齒潔白劑、牙齒保 健塗劑、牙齒專用亮光劑、假牙亮光劑、非醫療用口腔清潔 劑、口腔清香劑」、第5 類之「口腔保健藥品，即除牙斑藥 劑、醫療用漱口水、牙用懸浮液、牙用氟化物、醫療用口腔 洗淨劑」及第21類之「牙刷、電動牙刷、牙縫清潔刷、假牙 清潔刷、指套牙刷」商品，向被告申請註冊。經被告審查， 以99年3 月26日商標核駁第321834號審定書為核駁之處分。
原告不服，提起訴願，經經濟部99年8 月4 日經訴字第0990 6060720 號決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。三、原告聲明求為判決：㈠原處分及訴願決定均撤銷。㈡被告應 就申請第098000438 號之「PRO-RELIEF」商標註冊申請案為 准予註冊之審定。並主張：
㈠依臺北高等行政法院89年度訴字第3420號判決、本院98年度 行商訴字第130 號判決及最高行政法院99年度判字第1163號 判決之認定標準，系爭商標確具識別性，足可表彰原告指定 商品，屬於暗示性商標，准許系爭商標註冊並不會影響同業 公平競爭。
㈡原告於世界各國行銷口腔保健商品時，均於產品外包裝上使 用系爭商標，且原告自97年起便陸續在世界各主要國家申請 系爭商標註冊於相同第3 、5 、21類之口腔保健商品上，迄 今已於二十餘個國家、地區（包括英美語系）獲准註冊，足 證即令以英文為母語之國家，亦不認為其人民會將「PRO-RE LIEF」英文字眼，與原告相關牙膏產品品質、功用之說明產 生聯想。
㈢類似系爭商標之同以隱含譬喻方式暗示其商品特性所創用的 暗示性商標（如單以含有「PRO 」之外文商標而獲准併存註 冊於第3 類相同牙膏商品；以往對樣態相近之其他含有外文 「PRO 」之暗示性商標），已屢獲被告一再核准註冊。今被 告逕以原告所舉案例圖樣與本件不盡相同及「個案審查拘束 原則」為由，而為與其向來審查基準迥異之處分，明顯違反 行政程序法所要求之平等原則及行政機關自我拘束原則，自 應予以撤銷，以昭公信。
㈣原告自98年10月起即正式將系爭商標所表彰之「抗敏專家」 商標牙膏、牙刷等商品在我國行銷販售，自推出以來即廣受 國內外消費者好評及愛用，被告未審究系爭商標已廣泛行銷 使用之事實，其認事用法顯有違誤。因此，系爭商標即使有 商標法第23條第1 項第2 款情形，亦符合同條第4 項規定。四、被告聲明求為判決：駁回原告之訴。並抗辯： ㈠系爭商標圖樣，係由單純未經設計之外文「PRO-RELIEF」所 構成，中譯有「專業止痛」之意，以之作為商標，指定使用 於第3 、5 、21類之商品，與消費者寓目印象，使用該商品 有達到專業止痛之效果，實易使商品購買人認係所指定商品 本身品質、功用之說明，爰依商標法第23條第1 項第2 款及 第24條第1 項規定，應予核駁。
㈡原告主張系爭商標業經烏干達、秘魯、瑞典、新加坡、英國 等多國核准註冊一節，因商標具屬地性，依各國國情及交易 市場習慣各異，各國商標法制不同，尚難援引國外獲准註冊
之資料執為本件應予核准之論據。
㈢原告檢送系爭商標實際使用之商品型錄、銷售發票、廣告文 宣等證據資料觀之，其上主要標彰商品來源之商標使用標識 應係「高露潔」字樣，而「PRO-RELIEF」之標識方式及位置 ，在客觀上與相關消費者之寓目印象，僅係商品功用性質之 描述性用語，非屬作為區別商品或服務來源之識別標誌，且 依現有證據資料，尚不足以證明其已取得後天識別性，是無 商標法第23條第4 項規定之適用。
五、得心證之理由：
㈠查系爭商標係於98年1 月8 日申請註冊，於99年3 月26日為 核駁審定，是系爭商標之申請應否准許註冊，應以92年5 月 28日修正公布之商標法為斷。故本件爭點為系爭商標之註冊 是否違反同法第23條第1 項第2 款規定（見本院卷第2 冊第 43頁）。
㈡按92年5 月28日修正公布之商標法第5 條規定：「（第1 項 ）商標得以文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀或其 聯合式所組成，（第2 項）前項商標，應足以使商品或服務 之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與 他人之商品或服務相區別。」第23條第1 項第2 款、第4 項 規定：「（第1 項）商標有下列情形之一者，不得註冊： 表示商品或服務之形狀、品質、功用或其他說明者。（第4 項）有第1 項第2 款規定之情形或有不符合第5 條第2 項規 定之情形，如經申請人使用且在交易上已成為申請人商品或 服務之識別標識者，不適用之。」所謂「商品之說明」係指 商標圖樣之文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀或其 聯合式，依社會一般通念如為商品本身之說明，或與商品本 身之說明有密切關聯者，即不得申請註冊，不以一般製造、 經銷該項商品者所共同使用為必要。又商標重在足使商品或 服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉 以與他人之商品或服務相區別，而具有識別性。如商標圖樣 整體為說明性或不具識別性者，即有同法第23條第1 項第2 款之適用。
㈢系爭商標圖樣係由單純未經設計之印刷字體外文「PRO-RELI EF」由左至右所構成，其中「PRO 」有「專業」之意；「RE LIEF」有「（焦慮、痛苦等的）減輕、消除、緩和」、「（ 不快過後的）寬慰、輕鬆、解脫」、「救濟、救援物品」等 意，此有原告所提GOOGLE字典查詢網頁資料附卷可稽（見本 院卷第1 冊第40頁）。二者結合即有「專業舒緩」、「專業 止痛」之意，以之作為商標圖樣，指定使用於第3 類「牙膏 、牙粉、牙鹽、潔齒劑、漱口水、假牙清潔劑、洗牙劑、牙
齒潔白劑、牙齒保健塗劑、牙齒專用亮光劑、假牙亮光劑、 非醫療用口腔清潔劑、口腔清香劑」、第5 類「口腔保健藥 品，即除牙斑藥劑、醫療用漱口水、牙用懸浮液、牙用氟化 物、醫療用口腔洗淨劑」、第21類「牙刷、電動牙刷、牙縫 清潔刷、假牙清潔刷、指套牙刷」商品，易使相關消費者產 生上開口腔清潔、保健等商品具有解決牙齒問題或使用後可 使牙齒舒服、輕鬆之直接聯想。因此，原告以外文「PRO-RE LIEF」作為系爭商標圖樣，指定使用於上開第3 、5 、21類 口腔清潔、保健等商品，予相關消費者之認知，乃為該等商 品功用之說明，而有92年5 月28日修正公布之商標法第23條 第1 項第2 款所定不得註冊之情事。
㈣系爭商標並無經原告使用且在交易上已成為原告商品之識別 標識之情形：
⒈按商標法所稱商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於 商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音 、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標 ，92年5 月28日修正公布之商標法第6 條定有明文。商標 權人於商品上併用數商標圖樣，或將商標圖樣與品牌名稱 併列，固為現今商品促銷宣傳手法，然認定是否符合商標 要件，仍應就各該商標圖樣之使用情形予以整體判斷。 ⒉原告主張其自98年10月起即正式將系爭商標所表彰之「抗 敏專家」商標牙膏、牙刷等商品在我國行銷販售，符合商 標法第23條第1 項、第4 項規定云云。經核閱原告所提出 之證據資料（見本院卷第1 冊第200 至315 頁之原證10至 14 ） ：
⑴原告臺灣區中文網頁「抗敏專家」商標牙膏、牙刷等商 品之簡介（見本院卷第1 冊第200 至209 頁）中產品外 包裝圖片，明顯使用「高露潔Ⓡ」、「Colgate Ⓡ」為 其商標圖樣，其餘文字說明均在介紹原告之高露潔抗敏 專家商品可舒緩牙齒酸痛問題。
⑵銷售發票（見本院卷第1 冊第210 至218 頁）僅記載商 品品名為「高露潔抗敏專家牙膏」、「高露潔動向潔淨 牙刷」、「高露潔兒童卡通牙刷」、「高露潔兒童牙膏 」、「高露潔適齒彈力軟毛牙刷」、「高露潔彈力按摩 鑽刷」、「高露潔2 合1 牙膏及漱口水」、「高露潔皮 卡丘兒童口腔隨身包」、「高露潔全效專業潔淨牙膏」 、「高露潔最佳防蛀牙膏」、「高露潔全效牙線」、「 高露潔全效齒間刷」、「高露潔超潔護齦牙刷」、「高 露潔旋風清新牙刷」、「高露潔超感白牙膏」、「高露 潔冰涼清新牙刷」、「高露潔抗敏感強護琺瑯質牙膏」
、「高露潔全效清淨薄荷牙膏」等，並無任何系爭商標 圖樣。
⑶原告產品及外包裝（見本院卷第1 冊第219 至220 、22 5 至226 頁）固有「Pro ‧Relief」字樣，然相較於其 他商標圖樣「高露潔Ⓡ」、「Colgate Ⓡ」，「Pro ‧ Relief」之字體較小，且其前方並有外文「Sensitive 」（即「敏感的」之意），即使於「Relief」之後標示 有字體甚小的「TM」，然在諸多文字、商標圖樣併列呈 現之下，消費者之寓目印象會注意「高露潔Ⓡ」、「Co lgate Ⓡ」之商標圖樣，無從使消費者認識「Sensitiv e Pro ‧Relief」中之「Pro ‧Relief」有作為商標使 用，而僅為商品功用（抗敏）之說明文字。至其餘產品 包裝、文宣資料（見本院卷第1 冊第221 至224 頁）， 未見有系爭商標圖樣，無法作為認定系爭商標使用情形 之證據資料。
⑷高露潔抗敏牙膏之相關新聞報導、部落格文章、網頁資 料、廣告檔次明細表、光碟（見本院卷第1 冊第227 至 315 頁），僅少數出現其商品及包裝圖片（見本院卷第 1 冊第232 、234 頁），並無任何系爭商標圖樣而得供 消費者以「PRO-RELIEF」作為區辨商品來源之識別標誌 。
⒊綜上，以原告所提出之各項使用證據相互勾稽，客觀上仍 難據以認定系爭商標業經原告長期使用且在交易上已成為 其商品之識別標識，而得依92年5 月28日修正公布之商標 法第23條第4 項之規定准其註冊。是以原告無法證明系爭 商標圖樣已為相關消費者所熟知，足使其於交易上認識「 PRO-RELIEF」為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品 相區別。故本件不符同條第4 項規定，而應適用同條第1 項第2 款規定。
㈤原告所舉多件臺北高等行政法院89年度訴字第3420號判決、 本院98年度行商訴字第130 號判決及最高行政法院99年度判 字第1163號判決有關認定暗示性商標之標準及申准註冊諸案 例（見本院卷第1 冊第33至39頁，本院卷第2 冊第13至36頁 ），以及含有「PRO 」之外文商標而獲准併存註冊於第3 類 相同牙膏商品之註冊商標（如第1,388,992 號「PROCLINICA L 」、第0000000 號「PRO-ARGIN 」、第0000000 號「PRO- DERMASIL」、第0000000 號「PRO ˙AGE 」、第0000000 號 「PROAGE」、第0000000 號「PRO-Biot-X」、第0000000 號 「Pro-T-Action」、第932646號「LUX PRO-COLOUR」、第00 00000 號「PROGEN」、第0000000 號「PRONAMEL」、第0000
000 號「PROMAX」、第921859號「PROMASTER 」、第000000 0 號「HydroPro」、第0000000 號「CALCI-PRO 」等。見本 院卷第1 冊第52至65頁）。核其商標圖樣所使用圖樣，其個 別意義不同，與系爭商標圖樣「PRO-RELIEF」之意義有別， 且所指定使用之商品或服務與系爭商標不同，是以個案具體 事實涵攝於各種判斷因素時，商標近似、商品類似程度如何 、消費者對商標之熟悉度、識別性強弱等判斷因素，因個案 事實及證據樣態差異，於個案中調查審認結果，當然有所不 同。因此，案情有別，係屬另案是否妥適問題，基於商標審 查個案拘束原則，要難比附援引，執為系爭商標亦應准予註 冊之論據，亦與平等原則及行政機關自我拘束原則無違。另 原告雖以系爭商標圖樣取得多國註冊（見本院卷第1 冊第72 至154 頁），然各國商標審查法制概不相同，亦無由以他國 案例，遽謂本件即應為相同之結論。
六、綜上所述，系爭商標有92年5 月28日修正公布之商標法第23 條第1 項第2 款所定情形，而原告無法證明系爭商標業經其 長期使用且在交易上已成為其商品之識別標識，而得依同法 第23條第4 項之規定准其註冊。從而，被告所為「不准註冊 ，應予核駁」之處分，雖僅認「PRO-RELIEF」有「專業止痛 」之意（原處分第2 頁理由第二項），且漏未審查原告有關 同法第23條第4 款規定之主張（見審定卷第47至49頁之初審 答辯意見書），其理由雖有部分未洽，但尚不影響結論之判 斷，訴願決定予以維持，結論尚無不合。原告訴請撤銷，為 無理由，應予駁回。
七、本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，已與本院判決結果無 涉，爰毋庸一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 100 年 3 月 10 日 智慧財產法院第二庭
審判長法 官 陳忠行
法 官 曾啟謀
法 官 蔡惠如
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須按他造人數附繕本）。
如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 100 年 3 月 10 日 書記官 林佳蘋
, 台灣公司情報網