違反藥事法等
智慧財產法院(刑事),刑智上更(二)字,99年度,32號
IPCM,99,刑智上更(二),32,20110328,1

智慧財產法院刑事判決
　　　　　　　　　　　　　　　99年度刑智上更(二)字第32號
上　訴　人　李昭昌
即　被　告
選任辯護人　林詮勝律師
　　　　　　曾彥峯律師
上列上訴人因違反藥事法等案件，不服臺灣臺中地方法院96年度
訴字第1620號，中華民國97年6 月30日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第06105 號）及移送併辦（
臺灣士林地方法院檢察署96年度偵字第2209號），提起上訴，判
決後經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於李昭昌販賣禁藥予林矗見及販賣偽藥予李德威部分撤銷。
李昭昌明知為禁藥而販賣，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月。又明知為偽藥而販賣，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月。應執行有期徒刑捌月。
　事 實
一、李昭昌為從事藥品及健康食品買賣業務之人，明知未經下列 商標權人之同意，不得於同一商品，使用相同之註冊商標： 1.「REDUCTIL」（中文名稱「諾美婷」），係經行政院衛生署 核准由美商亞培股份有限公司臺灣分公司（下稱美商亞培公 司）輸入販賣，而「REDUCTIL」、「REDUCTIL及圖」及「生 命花朵造型圖」等商標，係德商可諾爾公司向經濟部智慧財 產局申請核准註冊（註冊第00000000號、第00000000號、第 00000000號），嗣先後移轉予德商亞培公司，現均仍於商標 權期間（如附表所示）。
2.「VIAGRA」（中文名稱「威而鋼」），係經行政院衛生署核 准由輝瑞大藥廠股份有限公司輸入販賣，而「VIAGRA」及「 PFIZER」等商標，係美商輝瑞大藥廠股份有限公司向經濟部 中央標準局（現改制為經濟部智慧財產局）申請核准註冊（ 註冊第00000000號、第00000000號）指定使用於各種西藥商 品，嗣移轉予美商輝瑞產品公司，現均仍於商標權期間（如 附表所示）。
3.「CIALIS」（中文名稱「犀利士」），係經行政院衛生署核 准由臺灣禮來股份有限公司（下稱臺灣禮來公司）在我國合 法販售之藥品，而「犀利士CIALIS」商標，經美商禮來ICOS 有限公司（下稱美商禮來公司）向經濟部智慧財產局申請核 准註冊（註冊第00000000號），現均仍於商標權期間內（如 附表所示）。




二、李昭昌亦明知其於民國（下同）91至93年間向真實姓名年籍 不詳自稱「David 」之成年男子所購買之「諾美婷」盒裝膠 囊（每盒30顆），其外盒包裝或內盒仿單均無標示行政院衛 生署核准輸入字號，而係他人未經行政院衛生署核准擅自從 紐、澳等外國國家非法輸入之禁藥，竟仍基於販賣禁藥牟利 之單一犯意，自91年間某日起至93年5 月間某日止，將上開 向自稱「David 」之人販入之「諾美婷」禁藥，以每盒（30 顆）約新台幣（下同）1,000 元之價格，在臺北市○○○路 ○段90巷25弄15號3 樓（起訴書誤載為「臺北市○○區○○ 路三段189 巷57號」），先後售予林矗見近10次，共計售出 近50盒。
三、李昭昌又明知其嗣於94至95年間轉向綽號「小鄭」之鄭志成　　購買之「諾美婷」膠囊（每盒30顆，約新臺幣〈下同〉250 　元）、「威而鋼」膜衣錠（每盒4 顆，約200 元）及「犀利 士」膜衣錠（每盒4 顆，約500 元）等藥品均為偽藥，竟自 95年2 、3 月間起至95年12月間止共5 次，將上開向鄭志成 （原審誤認為鄭榮輝）購入之「諾美婷」、「威而剛」、「 犀利士」偽藥，以「諾美婷」每盒（30顆）800 元至1,200　　元不等、「威而剛」每盒（4 顆）800 元、「犀利士」每盒 　（4 顆）1,000 元之價格，在臺中市○○路與市政路交口之 「Tea Work」簡餐店等處，基於單一之犯意先後5 次將上開 「諾美婷」（共計售出約200 至300 盒）、「威而剛」、「 犀利士」（以上2 種共計售出至少26盒）等偽藥售予李德威 。又李昭昌明知其於95年4 、5 月間以前某日，另自鄭志成 （原審誤認為鄭榮輝）處無償取得之含有「Zaleplon」成分 之藥品1 罐（為白色塑膠藥罐裝，內容量為1,000 顆白色圓 形藥錠），係偽藥，詎其因李德威曾向其表示有失眠等困擾　　，為回饋李德威向其購入大量偽藥，竟基於轉讓偽藥之犯意 　，於95年4 、5 月間李德威向其購買上開「諾美婷」、「威　　而剛」、「犀利士」偽藥之該次交易時，於交付李德威上開 　「諾美婷」、「威而剛」、「犀利士」偽藥之同時，一併將 上開含有「Zaleplon」成分之藥品一罐無償轉讓予李德威。四、嗣為警分別於下述時間、地點查獲：
1.於93年5 月19日15時10分許，在簡廣禮所經營位於臺北縣八 里鄉○○路○段257 號1 樓之「晨安診所」，扣得李昭昌售 予林矗見，再由林矗見售予簡廣禮之「諾美婷」禁藥8盒 （ 每盒30粒裝）。
2.於96年1 月25日14時20分許，經警搜索王桂櫻住處而循線查 悉上情後，於同日15時45分許，在臺中市○○區○○路四段 993 號前，查得正擬販售「諾美婷」偽藥予王桂櫻之李德威



，經李德威同意搜索後，當場自李德威身上起出李昭昌售予 其之「諾美婷」偽藥3 盒，復在其使用之自小客車內扣得李 昭昌售予其之「威而鋼」偽藥6 盒，又經李德威之同意前往 其臺中市南屯區○○○○街91號5 樓之10住處執行搜索，扣得 李昭昌售予李德威之「諾美婷」偽藥140 盒、「犀利士」偽 藥20盒等物，另扣得李昭昌無償轉讓予李德威之裝有含「Za leplon」成分藥品之白色塑膠罐一罐（起訴書記載為「FM2 738 顆」應屬誤載；該罐內有含「Zaleplon」成分之白色藥 錠743 顆半，驗罄1 顆；至於罐內另有含有第四級毒品硝西 泮〈Nitrazepam〉之藥錠9 顆半部分，不另為無罪諭知，詳 後述）；
五、案經美商亞培股份有限公司、美商輝瑞產品公司及美商禮來 ICOS有限公司訴請臺中市警察局及內政部警政署保安警察第 二總隊分別報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴及 臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查後移送併辦。 理 由
壹、程序部分：
一、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽 危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159 條 第1 項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法 律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之 陳述，雖不符前4 條之規定（即刑事訴訟法第159 條之1 至 同條之4 ），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審 酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得 為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有 第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本件檢察官、選任辯護人及被告並未就卷內被 告以外之人於審判外之言詞及書面陳述等證據資料之證據能 力有所爭執，且迄於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟 法第159 條第1 項不得為證據之情形，是應認已同意該等證 據均得作為證據，且經本院審酌後，認無不適當之情形，應 認本案已踐行調查證據程序之被告以外之人於審判外之言詞 及書面陳述，均有證據能力。
二、本件認定事實所引用之卷內文書證據及物證之證據能力部分 ，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官及被 告於原審或本院均未主張排除前開物證之證據能力，且迄於 原審或本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院經審酌前開 物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第15 9條之4顯有不可信之情況，故上揭物證均有證據能力。



貳、實體部分：
一、訊據被告對上開犯罪事實，於本院審理時已坦承不諱，而本 案由被告李昭昌分別售予或轉讓予林矗見、李德威之「諾美 婷」、「威而剛」、「犀利士」及含「Zaleplon」成分之藥 品，均為禁藥或偽藥：
　㈠按「本法所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢驗有左列各款情形 之一者：一、未經核准，擅自製造者。二、所含有效成分之 名稱，與核准不符者。三、將他人產品抽換或摻雜者。四、 塗改或更換有效期間之標示者。」、「本法所稱禁藥，係指 藥品有左列各款情形之一者：一、經中央衛生主管機關明令 公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品 。二、未經核准擅自輸入之藥品。但旅客或隨交通工具服務 人員攜帶自用藥品進口者，不在此限。」、「製造、輸入藥 品，應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方 法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿 單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記， 經核准發給藥品許可證後，始得製造或輸入。」，藥事法第 20條、第22條第1 項及第39條第1 項分別定有明文。依上開 規定可知，於我國境內得合法製造、輸入之藥品，必須先由 行政院衛生署就藥品之成分、規格、性能、製法、檢驗規格 及方法等查驗後，認為適合於我國使用，經核准發給許可證 後，始得予以製造、輸入；若行為人所販賣之非經行政院衛 生署許可而輸入之藥品為製造廠商於國外合法製造，然因該 等於國外合法製造藥品之主、副原料成分比例、劑量高低、 劑型種類、性能強弱、原料藥經加工調製之製程製法、檢驗 規格及方法等未必均符合我國國情及國人體質（諸含用藥習 慣、醫療常規、醫藥科技發展及醫藥產業結構等），是縱令 該等於國外合法製造之藥品與經我國行政院衛生署審查核准 製造、輸入之同種藥品含有相同之藥品有效成分，仍屬於上 開藥事法第22條第1 項第2 款之「禁藥」；而若行為人所販 賣之非經行政院衛生署許可製造之藥品，並未含有經核准之 同種藥品應具備之有效成分，固為藥事法第20條第2 款所稱 之偽藥，然並非任何行為人所販賣之非經行政院衛生署許可 之藥品若含有與經核准之同種藥品相同有效成分者即屬「禁 藥」而非「偽藥」，蓋縱令藥品含有相同之有效成分，但若 非經有權生產者依法製造，而未經一定程序之檢驗與查驗， 則該藥品之主、副原料成分比例、劑量高低、劑型種類、性 能強弱、原料藥經加工調製之製程製法、檢驗規格及方法即 難認有符合任何國家標準之可言，是否對人體健康無害，更 非無疑，且附加於該藥品外包裝之生產公司名稱、藥物名稱



、圖文樣式及藥品說明書等之製作，亦同時有違反商標法及 刑法之可能，此從藥事法第20條第3 款將摻雜他人合法藥品 （包括含有藥品有效成分之情形）之情形亦列入「偽藥」之 種類，即可得知，合先敘明。
　㈡被告售予林矗見之「諾美婷」係禁藥：
經查為警於93年5 月19日扣得被告售予林矗見，再由林矗見 售予他案被告簡廣禮之「諾美婷」藥品，已經前案（即臺灣 士林地方法院94年度簡字第343 號、95年度士簡字第383 號 ）送請行政院衛生署鑑定後，經該署以94年8 月15日衛署藥 字第0940034081號函覆：「函送『REDUCTIL　15mg』藥品檢 體之包裝容器標示，與本署原核准者不符，應就其來源認屬 藥事法第20條第1 款之偽藥或同法第22條第2 款之禁藥。」 （見臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第6105號卷第66頁 ），再經行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗後，經該局以94 年10月11日藥檢壹字第0949426340號函檢送檢驗成績書：「 檢體為藍色蓋白色膠囊，蓋上有『Reductil』白色字樣，體 上有『15』灰色字樣，內容白色粉末；鑑別Sibutramine Hy drochloride 陽性〈按即諾美婷之有效成分〉，為標誌量之 92.7% ；惟檢體外盒包裝所印『Knoll Australia Pty Limi ted …Australia 』與許可證記載原製造廠為『1 Thane Ro ad Nottingham …United Kindom 』及『Knollstrase 0000 000 Ludmigshafen Federal Republic of Germany』不符； 實測檢體平均內容量為353.5mg/Cap.與原送查驗登記檢驗規 格235-265mg/Cap.不符」（見96年度偵字第6105號卷第95頁 背面至第97頁），此外，另有行政院衛生署藥品許可證及許 可證詳細內容查詢單（見96年度偵字第6105號卷第121 頁、 第66頁背面至第67頁）在卷可參。且查證人林矗見於偵訊及 本院更一審審理時，先後供稱、具結證稱：伊向本案被告所 購入之「諾美婷」，係被告向一位自稱「David 」之友人自 紐、澳帶進臺灣而進貨的等語（見96年度偵字第6105號卷第 69至70頁、第150 至151 頁、第264 至269 頁；原審卷㈡第 236 至238 頁），核與被告於原審審理時所供稱：本案售予 證人林矗見之「諾美婷」是透過叫做「David 」的澳洲華僑 買來的等語（見原審卷㈡第300 頁），尚屬一致。另依據證 人林矗見前揭供述及證述內容，並參佐另案被告簡廣禮及證 人林矗見就此部分之犯行業已分別經臺灣士林地方法院以94 年度簡字第343 號、95年度士簡字第383 號判決確定在案， 並均認為此部分「諾美婷」核屬禁藥，而非偽藥，為免判決 歧異，並依現有證據作較有利於被告之認定，故認此部分「 諾美婷」應屬禁藥，公訴意旨認為此部分為偽藥，尚有未洽



，附此敘明。
　㈢被告售予證人李德威之「諾美婷」、「威而剛」、「犀力士　　」均屬偽藥及冒用他人藥物名稱、仿單及商標之藥物商品：　　查為警於96年1 月25日扣得由被告李昭昌售予證人李德威之 　「諾美婷」、「威而剛」、「犀利士」等藥品確係偽藥暨仿 冒商標商品，且包裝盒上有冒用上開商標權人名義，標示公 司名稱、藥物名稱、圖樣之字樣，其內亦有冒用上開公司名 義所製作用以說明藥品成分、服用劑量等內容之藥品說明書 （即仿單）等情，有以下證據為憑：⑴「諾美婷」部分，經 美商亞培公司產品經理張泮崇出具「亞培『諾美婷/REDUCTI L 』包裝鑑定報告」認為：「送鑑諾美婷外盒正面為英文標 示，與衛生署核可之中文包裝不符；內盒仿單為英文仿單， 與衛生署核可之中文仿單不符；膠囊錫箔背面皆為英文星期　　標示，與正品背面為中文星期標示不符；送鑑『諾美婷』並 　非為本公司所製造出售，為仿冒品無誤」（見96年度偵字第 　6105號卷第8 頁、第286 至289 頁），復經送華友科技顧問 股份有限公司藥物及工業衛生認證實驗室以高效能液相層析 儀（HPLC）、感應偶合電漿原子發射光譜儀（ICP ）檢驗出 具檢驗報告認為：「扣案諾美婷膠囊之Lactose 小於2.28% ，Magnesium Stearate為442.64ppm ，SiO2為222.48ppm 均 與真品Lactose 含量84% ，Magnesium Stearate含量為5440 .92ppm，SiO2含量1090.28ppm」不符（見96年度偵字第6105 號卷第250 至253 頁）；⑵「威而剛」部分，經輝瑞大藥廠 出具之「鑑定聲明書」認為：「扣押李德威所販售之VIAGRA 藥品之包裝，與本公司經衛生署核准銷售之威而鋼/VIAGRA 真品包裝相比對，該VIAGRA藥品，並非由本公司在台銷售之 產品，為未經核准擅自製作或輸入之偽禁藥」（見96年度偵 字第6105號卷第14頁、第292 至295 頁），且有華友科技顧 問股份有限公司藥物及工業衛生認證實驗室96年3 月19日之 檢驗報告認為：「送鑑檢體00000000-00000（TI143 ）：S8 60702 （紅色圖譜）與真品Authentic 100-mgViagraLoＺ000 0 00000 （黑色圖譜）經由FT/IR （穿透式）圖譜比對，發 現檢體與真品之圖譜部分類似，但透過完整分析圖譜（550c m-1~4000cm-1）與放大分析圖譜（550 cm-1~ 1700cm-1）之 波形比對之後，兩者成分組成有極大的不同，故判定檢體和 真品為不同產品。」（見96年度偵字第6105號卷第170 至17 3 頁）；⑶「犀利士」部分，係經臺灣禮來公司出具之「犀 利士20mg藥品包裝鑑定報告」，認為：「LiLLy ICOS LLC一 直使用一個圖案來保護其CIALIS產品，就是位於藥片鋁箔包 裝右下方的變色油墨，作為明顯的防偽圖案，這個印刷油墨



的圖案呈橢圓型，當左右或上下移動鋁箔片時，油墨會呈現 青銅色至金黃色的變化，在橢圓型油墨內會依據銷售市場， 印有白色Lilly 或Lilly ICOS的字樣…受檢樣品鋁箔片的右 下角的圖案並無顏色變化…基於缺乏明顯的防偽圖案，受檢 樣品為偽藥，亦即並非來自Lilly ICOS的真品包裝」（見96 年度偵字第6105號卷第12頁、第29 0至291 頁），另經美商 禮來大藥廠全球產品保護技術小組（GPPTT ）ICE79 負責人 Michael P.Dalton所出具「科學調查報告」（Scientific I nvestigation Report ）認為：「經包裝及產品外觀比較， 並經以高效能液相層析圖相重疊及近紅外線光譜圖分析結果 ，送驗樣品藥錠不含Tadalafil 有效成分，包裝及藥錠均屬 仿冒」（見96年度偵字第6105號卷第231 至234 頁）。此外 ，並有中華民國商標註冊證（見96年度偵字第6105號卷第12 2 頁；原審卷㈠第146 至147 頁）、智慧局商標註冊簿（見 96年度偵字第6105號卷第86至87頁；原審卷㈠第143 至145 頁、第148 至149 頁）、智慧局商標資料檢索服務查詢單（ 見96年度偵字第6105號卷第227 至228 頁）等存卷可稽，堪 認被告售予證人李德威之「諾美婷」、「威而剛」、「犀力 士」均屬偽藥及冒用他人藥物名稱、仿單及商標之藥物商品 。
　㈣被告無償轉讓予李德威之「Zaleplon」屬偽藥： 為警在李德威處扣得之裝有「Zaleplon」成分藥品之白色塑 膠罐一罐，其內含有兩種藥錠，經分別採樣3 顆送請行政院 衛生署管制藥品管理局鑑定結果，經該局出具96年2 月27日 管檢字第0960001840鑑定書認為：「經抽樣以氣相層析質譜 儀法鑑驗結果，其中一類藥錠為白色（偏黃）圓形錠，一面 刻有十字刻痕，另一面有ROCHE 字樣，判定檢出第四級毒品 暨第四級管制藥品硝西泮（Nitrazepam）；另一類藥錠為白 色圓形錠，一面有刻痕，檢出Zaleplon成分」（見96年度偵 字第6105號卷第300 頁）。該扣案之白色塑膠罐內，屬於第 四級毒品暨第四級管制藥品硝西泮（Nitrazepam）者有9 顆 半（嗣經採樣3 顆送鑑定，驗罄1 顆，故僅剩8 顆半）；屬 於含有Zaleplon成分者有743 顆半（經採樣3 顆送鑑定，驗 罄1 顆，故僅餘742 顆半），經原審法院當庭勘驗、清點屬 實，並製有勘驗筆錄及扣案物照片在卷可按（見原審卷㈠第 188 至195 頁）。「Zaleplon」為pyrazolopyrimidine類之 短效安眠藥，又該成分符合藥事法第6 條所定義之藥品，目 前國內經行政院衛生署核准領有藥品許可證者，僅有美商惠 氏藥廠亞洲股份有限公司臺灣分公司申請許可之Sonata Cap sules （中文品名：讚您眠膠囊）5mg 及10mg兩種劑量，適



應症為治療難以入睡之失眠病人，僅是用於嚴重、功能障礙 或遭受極度壓力之失眠症患者，劑型為膠囊劑等情，此經行 政院衛生署以96年7 月16日衛署藥字第0960325479號函覆原 審法院在案（見原審卷㈠第111 頁、第164 至165 頁）。此 外，該罐藥品之包裝及藥錠上均無任何製造或輸入公司名稱 、藥物名稱、商品名稱、成分標示、商標圖樣及藥品說明書 等，故尚不涉及冒用他人藥物名稱、仿單及商標之藥物商品 及偽造私文書、準私文書之問題，附此敘明。綜上，該罐「 Zaleplon」藥品之劑型（藥錠）既與經行政院衛生署許可輸 入之劑型（膠囊）不同，且其包裝或藥錠上並無任何製造或 輸入公司名稱、藥物名稱、商品名稱、成分標示、商標圖樣 及藥品說明書等，無得表徵該藥錠係在國外合法製造生產但 係未經核准擅自輸入之藥品，故堪認為偽藥無誤（至於同一 藥罐內另扣得之第四級毒品硝西泮部分，不另為無罪諭知， 詳後述）。
二、綜上所述，被告確有先後將上開禁藥、偽藥及冒用他人藥物　　名稱、仿單及商標之藥物商品等分別售予或轉讓予林矗見、 　李德威之犯罪事實，事證業臻明確，被告犯行，均堪認定。參、新舊法比較：
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 　律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，95年7 月 1 日修正施行後之刑法第2 條第1 項定有明文。刑法修正之 比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、 牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他 法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全 部罪刑之結果而為比較，最高法院95年5 月23日95年度第8 次刑庭會議決議可資參照。
二、本件被告行為後：
　㈠關於法定罰金刑最低度部分，由修正前刑法第33條第5 款規 定為銀元1 元以上，依罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段提 高為10倍（提高後折算為新臺幣30元），修正後刑法第33條 第5 款則修正為新臺幣1000元以上，以百元計算之，經新、 舊法比較，應以修正前刑法第33條第5 款規定有利於被告。　㈡修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，　　依左列各款定其應執行者：」，其中第5 款規定：「宣告多　　數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以　　下，定其刑期。但不得逾二十年。」，修正後刑法第51條第 　5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上 ，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」， 經新舊法比較結果，應以修正前刑法第51條第5 款規定有利



於被告。
　㈢綜合上述各修正前、後之條文，依前揭最高法院決議所揭示　　之罪刑綜合比較原則，及刑法第2 條第1 項前段規定，依整 　體綜合比較結果，應適用被告行為時即修正前之規定，以為 論處。
肆、論罪科刑部分：
一、按在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特 約，足以為表示其用意之證明者，依刑法第220 條第1 項規 定，應以文書論。查前揭德商亞培公司、美商亞培大藥廠公 司、美商輝瑞產品公司、美商禮來ICOS有限公司之各該公司 名稱、商標圖樣及標籤，係該等公司表示其所生產產品用意 之證明，自屬刑法第220 條第1 項之準私文書；被告販賣之 上開「諾美婷」、「威而剛」、「犀利士」等偽藥，包裝盒 上均有標示各該公司及商標之名稱、圖樣、標籤等，則其有 主張係各該公司產品之意思內容，足生損害於上開公司，至 為灼然。又藥品說明書係用以說明該藥品之主治效能及服用 方法，亦屬於私文書之一種，被告明知上開「諾美婷」、「 威而剛」、「犀利士」等偽藥盒內之藥品說明書，係冒用上 開商標專用權人名義而偽造之私文書，仍加以販賣行使，其 此部分所為亦與刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書 罪合致。
二、核被告所為：
　㈠就上開事實二部分：被告係犯93年4 月21日修正後之藥事法 第83條第1 項之明知為禁藥而販賣罪（該條文與95年7 月1 日施行後之藥事法第83條第1 項均相同）。被告就前開販賣 予林矗見之禁藥係同樣向年籍不詳自稱「David 」之成年男 子所購入，且被告對林矗見有長期供應關係，就其販賣予林 矗見之禁藥，顯係基於單一販賣之決意，而在密切接近之一 定時、地持續實行之販入及售出行為，於客觀上應符合一個 反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一 罪。又被告所販賣之「諾美婷」係未經主管機關核准輸入進 口，且無藥品輸入許可證之禁藥，已如上述，公訴人認被告 係犯販賣偽藥罪云云，尚有誤會。另公訴人雖認被告之行為 係常業犯，然本次販賣行為僅林矗見一人，其販賣之規模不 大，且被告供稱本件案發當時其尚有販賣健康食品，尚難認 其主觀上有以之為業賴以維生之意思，亦無證據證明其恃之 以營生，自難論以常業犯，惟本院認定被告販賣禁藥之事實 與公訴人起訴之社會基本事實相同，爰變更起訴法條。　㈡就犯罪事實三之部分：被告係犯95年7 月1 日施行後之藥事　　法第83條第1 項之明知為偽藥而販賣罪、藥事法第83條第1



項之明知為偽藥而轉讓罪（按指無償轉讓「Zaleplon」偽藥 予證人李德威部分）、藥事法第86條第2 項之明知為冒用他 人藥物之名稱、仿單之藥物而販賣罪、商標法第82條之明知 為仿冒商標商品而販賣罪、刑法第216 條、第210 條之行使 偽造私文書罪、刑法第216 條、第220 條第1 項、第210 條 之行使偽造準私文書罪。至被告就前開販賣予李德威之偽藥 係同樣向鄭志成所販入，且被告對李德威有長期供應關係， 是就其販賣予李德威之偽藥、違反商標法及行使偽造私文書 、準私文書行為，係基於單一販賣之決意，而在密切接近之 一定時、地持續實行之販入及售出行為，於客觀上應符合一 個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立 一罪。且被告此部分販賣藥品之行為，係一行為同時販賣偽 藥、販賣仿冒商標商品罪及行使偽造私文書（藥品說明書） 、行使偽造準私文書罪（公司名稱、藥物名稱、產品條碼） ，為一販賣行為，觸犯上開數罪，為想像競合犯。再被告係 於95年4 、5 月間證人李德威向其購買上開「諾美婷」、「 威而剛」、「犀利士」偽藥之該次交易時，於交付證人李德 威上開「諾美婷」、「威而剛」、「犀利士」偽藥之同時， 一併將上開含有「Zaleplon」成分之藥品一罐無償轉讓予證 人李德威，而同時一行為觸犯前揭六罪名，應依刑法第55條 之規定，從一重之藥事法第83條第1 項之明知為偽藥而販賣 罪處斷。又被告於上開行為期間，藥事法第83條雖於95年5 月30日修正公布，並自95年7 月1 日施行，但被告販賣偽藥 之行為，係延續至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之 情形不同，應依最後行為時之法律處斷，不生新舊法比較適 用之問題。又修正後藥事法第83條已刪除原同條第2項 之常 業犯規定，起訴書認被告就上開販賣偽藥部分，應論以修正 前藥事法第83條第2 項之以明知為偽禁藥而販賣為常業罪， 容有誤會，併此敘明。
　㈢被告所犯上述二犯行間，時間起訖點不同，販賣藥品之種類 　及對象均不相同，犯意各別，行為亦殊，應予分論併罰。三、原審經審理結果，認被告罪證明確，予以論科，固非無見。　　惟查：①原審判決未詳查被告於94年至95年間係向鄭志成購 　買偽、禁藥，而誤認被告係向鄭榮輝購買，其認定事實自有 違誤。②刑法上之接續犯，係指以單一之行為，經數個階段 ，持續侵害同一法益而言。故其數個階段行為，必須於同時 同地或密切接近之時地實行，而侵害同一之法益，各行為之 獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難 以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行， 合為包括之一行為予以評價，較為合理始可。被告與林矗見



、李德威各別間，係分別有長期供應關係，被告各次販賣上 開禁藥、偽藥予林矗見、李德威之行為，應分別認係同時同 地或密切接近之時地實行，侵害同一之法益，在刑法評價上 ，可視為數個舉動之接續實行，分別為包括之一行為予以評 價，而分別認屬接續犯。故被告所犯上開之罪，犯意各別， 應予分論併罰。原審全部論以一個集合犯，而論以一罪，尚 有未洽。③又原審僅就被告於95年7 月1 日前行使偽造私文 書、行使偽造準私文書之概括犯意，論以連續犯，並與前述 集合犯之藥事法第83條第1 項販賣偽、禁藥；藥事法第86條 第2 項、商標法第82條罪，以想像競合犯論以藥事法第83條 第1 項之罪，但就95年7 月1 日以後之行使偽造私文書、行 使偽造準私文書之部分即疏而未予論處，且依原審判決認定 之犯罪事實，被告銷售偽藥之犯行，自95年2 、3 月間起至 95年12月間有5 次、及95年11月2 日、96年1 月31日，但原 審判決就其中行使偽造私文書、行使偽造準私文書之罪均疏 未論處，其適用法規，均有違誤。④被告所販賣予林矗見之 藥品「諾美婷」，尚無證據證明其係偽藥，已如上述，且被 告所販賣藥品之外包裝雖有商標及公司名稱等文書，但被告 並無侵害商標專用權之犯意及行使偽造私文書之犯行（詳如 後述），乃原審就此未對被告不另為無罪之諭知，即有未洽 。⑤被告於原審判決後，已於本院審理中與告訴人美商亞培 股份有限公司達成和解，並賠償相當之金額予告訴人，此有 本院審判筆錄、被告與告訴人和解書影本在卷可稽（參見本 院卷第110 至111 頁、137 頁），原判決量刑不及審酌，自 有未洽。綜上，原審判決既有上開可議之處而無可維持，自 應由本院予以撤銷改判。
四、爰審酌被告販賣禁藥、偽藥，危害社會消費大眾之身體健康 ，且商標具有辨識商品來源及品質之功能，被告侵害他人商 標，對商標專用權人潛在市場利益造成侵害，且有礙公平交 易秩序，以及被告已坦承犯行，態度良好，於原審判決後， 即以登報方式向商標權人表示道歉，且對公益團體捐款50萬 元（見前審卷第130 至133 頁、第170 至173 頁），且於本 件經最高法院駁回原判決關於其附表編號3 、4 所示之販賣 偽藥罪之上訴後，亦即被告已經各分別判處有期徒刑六月， 減為有期徒刑三月確定後，仍願與告訴人達成和解（見本院 卷第110 至111 頁），且亦另依檢察官建議捐出20萬元之公 益捐等一切情狀，各量處如主文所示之刑。又被告所犯二罪 ，時間均在96年4 月24日前，應分別依中華民國96年罪犯減 刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條規定減其刑二分之一， 並定應執行之刑。扣案之禁藥、偽藥及仿冒商標商品等，因



已經本件前審確定部分沒收在案，爰不另為沒收之諭知，併 此敘明。
五、不另為無罪諭知之部分：
　㈠公訴意旨另以：被告李昭昌明知其向綽號「小鄭」（即鄭榮 輝) 購買，再行販售予林矗見之「諾美婷」等藥品均來源不 明，均非美商亞培公司所生產製造，而係鄭榮輝等人未經核 准，而於同一商品，使用相同於上述商標專用權人註冊之商 標圖樣之偽藥，且係冒用上開商標專用權人名義，在外包裝 盒（包含盒裝及瓶裝）上標示公司名稱、藥物名稱、圖樣之 偽造準私文書，及其內均含冒用美商亞培公司製作藥品說明 書（即仿單）各一份之偽造私文書。竟基於販賣偽藥之常業 犯意及基於販賣冒用他人藥物名稱、仿單之藥物、販賣仿冒 商標商品、行使偽造私文書、行使偽造準私文書之概括犯意 ，自91年間起，陸續向林矗見販售諾美婷，因認被告尚涉犯 刑法第216 條、第220 條第1 項、第210 條之行使偽造準私 文書罪嫌、藥事法第86條第2 項之明知冒用他人藥物名稱、 仿單而販賣罪嫌、商標法第82條之販賣仿冒商標商品罪嫌、 刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪及刑法第216 條、第220 條第1 項、第210 條之行使偽造準私文書罪嫌云 云。但查，被告所販賣之之藥品「諾美婷」係被告向姓名年 籍不詳自稱「David 」之成年男子所購買，該「諾美婷」其 外盒包裝或內盒仿單均無標示行政院衛生署核准輸入字號， 而係他人未經行政院衛生署核准擅自從紐、澳等外國國家非 法輸入之禁藥，且遍查卷內資料尚無證據證明其係偽藥，已 如上述，則被告所販賣之藥品既非偽藥，自不生觸犯商標法 、販賣冒用他人藥物名稱、仿單及行使偽造私文書、準私文 書之問題。此外，復查無其他積極證據足認被告有公訴人所 指之犯行，自屬不能證明被告此部分犯罪，本應為無罪之判 決，惟因公訴人認此部分與前開論罪科刑部分，具有想像競 合犯關係，屬裁判上一罪，爰不另為無罪之諭知。　㈡公訴意旨另認為：被告於95年4 、5 月間所無償轉讓予李德　　威之該罐含有「Zaleplon」成分之藥品一罐，其內另查有含　　第四級毒品硝西泮（Nitrazepam）之藥錠（按經原審法院當 　庭勘驗清點後，確認數量應為9 顆半，但其中1 顆業已驗罄 ，業如前述；故起訴書犯罪事實欄內先記載該部分為FM2738 顆，又記載為顆數不詳之第四級毒品硝西泮，均屬有誤）， 故認被告就此部分另涉有毒品危害防制條例第8 條第4 項之 轉讓第四級毒品罪嫌。經查：
1.按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154



條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按事實之認定 ，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自 不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又所謂認定犯罪 事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而 言，而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間 接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上 之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真 實之程度，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一 程度，而有合理懷疑存在時，事實審復已就其心證上理由予 以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決 ，尚不得任意指為違法（最高法院29年上字第3105號、40年 台上字第86號、76年台上字第4986號等判例要旨供參）。 2.訊據被告堅決否認有何轉讓第四級毒品硝西泮予證人李德威 之犯行，辯稱：伊當時交付該藥罐給證人李德威時，藥罐內 並無前述第四級毒品等語。經查，為警於96年1 月25日在證 人李德威處所扣得之裝有含「Zaleplon」成分藥品之白色塑 膠罐一罐，為被告於95年4 、5 月間交付予證人李德威，交 付當時藥罐有封口，未經拆封，證人李德威取得並開封後， 業已服用過上百顆，而被告所交付的藥罐內，原僅有其上有 一字刻痕之白色藥錠（即含有「Zaleplon」成分之藥品），