臺灣嘉義地方法院民事判決 99年度嘉簡字第789號
原 告 正中法稅徵信有限公司
法定代理人 劉翰林
訴訟代理人 劉永權
被 告 臺灣土地銀行股份有限公司
法定代理人 王耀興
訴訟代理人 沈吉本
張吉祥
上列當事人間請求返還不當得利事件，本院於民國100年2月24日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
㈠訴外人黃溫綉觀前以其所有坐落嘉義市○區○○段131地號 土地（下稱系爭土地）於民國83年12月15日設定第一順位本 金最高限額抵押權新臺幣（下同）300萬元予被告，復於87 年10月13日設定第二順位本金最高限額抵押權800萬元予訴 外人游勝彥。嗣系爭土地於95年1月25日經本院民事執行處 於94年度執字第11058號執行程序中拍定，拍賣價金扣除執 行費及土地增值稅後餘額尚有3,357,779元，被告向本院執 行處主張債務人黃溫綉觀積欠其本金、利息及違約金合計4, 071,553元而主張優先受分配，並於95年3月1日領取3,357, 779元。
㈡惟被告就系爭土地設定之第一順位抵押權擔保之債權額為本 金最高限額300萬元，因此被告僅就系爭不動產拍賣價格於 300 萬元範圍內以內有優先受償之權利，逾此範圍即無法律 上優先受償之權利，然被告竟優先受償拍賣價金3,357,77 9 元，致第二順位抵押權人游勝彥之抵押債權800萬元於該次 分配全未受償，而受有游勝彥少受分配357,779元之損害， 游勝彥自得本於民法第179條不當得利法律關係或民法第767 條第2項準用物上請求權規定，請求被告返還357,779元。 ㈢又因黃溫綉觀系爭土地於法院拍賣並分配後，不足清償對游 勝彥之負債，游勝彥委託原告調查黃溫綉觀之財產或權利， 雙方並定有徵信契約書，徵信契約書上第2條前段約定：一 經提出徵信報告，除有第3、4條之情形外，原告即得享有上 揭報告所列金額百分之50為酬金，但應俟游勝彥受清償後， 原告始得請求給付；另第5條約定：游勝彥應於收受原告提 出之徵信報告翌日起算十日內，在法令許可範圍內，行使其
可行使權利之義務，並通知原告；第7條則約定：任何一方 ，對對方之請求或給付，僅以本契約書之約定負其責任。現 因游勝彥遲不行使其對被告之上開請求權利，給付已遲延， 原告又受雙方徵信契約第7條之拘束，如不代位行使游勝彥 對被告之權利，有致原告之徵信酬金214,667元有不能受償 之危險，原告為保全債權，自得代位游勝彥向被告行使上開 請求返還357,779元之權利。為此，爰依民法第179條、第76 7條第2項及第242條起本訴，並聲明：㈠被告應給付游勝彥3 5 7, 779元，及自95年3月1日起至清償日止，按週年利率百 分之5計算之利息，並由原告代為受領；㈡以供擔保為條件 之假執行宣告。
㈣對被告抗辯之陳述：
⒈游勝彥於94年執行法院執行時並未收到分配表之通知，故無 從表示異議；又無論是提出執行名義聲請強制執行或以抵押 權人之地位參與分配，仍在實現債權人實體上之權利，若實 體上權利果不存在，其優先受償即不能認有法律之之地位， 不得謂因執行法院之分配即享有法律上優先受償之原因或有 權受償。即便同為分配表上之債權人未即時對分配表聲明異 議，僅喪失程序上之異議權，當事人若對確定分配表上有實 體上權利可資爭執，應可依實體法上法律關係為請求。 ⒉執行法院分配不當者，性質上為非給付類型不當得利，同為 分配表上債權人若權利受損害，不必經由債務人，受損人得 直接訴請同為分配表上無權受領人返還不當利得，此有最高 法院62年台上字第1893號判例闡釋有案。被告既就357,779 元部分並無優先受償之權卻優先受償，自屬不當得利，次順 位抵押權人游勝彥自得直接訴請返還。
⒊抵押權係支配標的物交換價值之價值權，亦具有物上代位性 ，本件系爭土地之抵押權雖因抵押物拍賣而消滅，但其權利 存在於交換價值之價金上，被告就系爭土地交換價金357,77 9元並不存在優先受償權利，游勝彥亦得依民法第767條第2 項訴請被告返還。
⒋參照最高法院46年台上字第422號判例及47年台上字第1815 號判例意旨，對於保全債之標的若為特定給付行為（特定債 權），並不以債務人陷於無資力為必要。本件依原告與游勝 彥徵信契約第5條之約定，以對被告行使權利作為給付義務 之約定觀之，原告保全債之標的，乃原告對游勝彥依徵信契 約第5條約定行使權利作為給付義務之權利，其債之標的乃 屬特定給付行為（特定債權），非保全金錢債權，故無須以 被代位人游勝彥無資力為必要；如被告對游勝彥有無資力有 爭執，應由被告提出反證證明。
二、被告則以：
㈠原告不得依民法第242條規定行使代位權
⒈依原告與游勝彥之徵信契約第2條約定觀之，原告應俟游勝 彥受償後，始得請求給付，即原告之徵信酬金請求權係附有 停止條件，於條件成就時始生效力，故在游勝彥就原告徵信 報告所列債權受償前，原告之報酬請求權無從發生而無代位 權可言；又退步言之，縱原告對游勝彥之酬金債權已生效， 其債權屬金錢債權，原告仍須證明其債權有不能受償之虞， 始有保全其債權之必要而得行使代位權。然游勝彥前於本院 98年度司執字第19536號執行程序中受有分配1,383,821元， 故游勝彥顯非無資力或資力不足，原告在未證明游勝彥無清 償能力前，難認其有保全之必要。
⒉本院94年度執字第11058號強制執行事件中，並無人對於95 年5月19日之分配表曾提出異議，又在本院98年度司執字第 19536號事件中就系爭不動產土地增值稅退稅款重為分配時 ，除扣除國庫之執行費外，餘額1,383,821元均分配予游勝 彥，且游勝彥於該次執行程序中亦已表示對於94年度執字第 11058號95年5月19日分配款項（即357,779元部分）不再爭 執並撤回此部分之異議，可認游勝彥並未怠於行使權利，原 告自不得再依民法第242條規定代位行使。
⒊退萬步言，原告起訴主張其對游勝彥之徵信酬金債權僅有21 4,667元，其縱可代位行使，亦不得行使大於其本身之債權 以外之權利，故其請求被告返還357,779元並由其受領，顯 屬無據。
㈡又執行法院將拍賣所得之價款逕行分配與各債權人，其實際 給付義務人仍為債務人，執行法院僅代債務人將拍賣所得價 款轉給債權人以清償其債務而已；債權人受分配清償之金額 既係來自債務人，則其超領之金額部分縱屬不當得利而致受 損害者，亦為債務人，袛應返還該利益與債務人。於該利益 返還與債務人交由執行法院再為分配前，非課因其超領而分 配金額不免間接受有影響之他債權人，即當然對該受分配之 債權人取得不當得利之債權。是各債權人間本無債之關係， 其受超額分配之債權人自無將該超額利得款項逕行返還於他 債權人之義務（最高法院70年度台上字第3693號、91年度台 上字第827號、92年度台上字第151號判決意旨參照）。被告 於本院94年度執字第11058號強制執行程序中雖受分配3,357 ,779元，惟尚有額債權713,774元未受清償，且縱超過抵押 權限額範圍有不當得利為真，依其損益發生變動之給付關係 亦係存在於被告與債務人黃溫綉觀之間，而非游勝彥與被告 之間，僅生黃溫綉觀得否對被告主張不當得利返還請求權之
問題，是原告主張得代位行使游勝彥之不當得利返還請求權 ，並不可採。再者，因被告對債務人黃溫綉觀尚有債權存在 ，自得對債務人行使抵銷權而亦毋庸再行返還。 ㈢強制執行法第39條及第41條規定在賦予債權人或債務人對執 行法院製作之分配表表示反對意見之機會以謀救濟。本件本 院94年度執字第11058號強制執行事件，分配表訂於95年5月 19日實行分配，被告及訴外人均未異議，執行程序業已終結 並已具領前開分配款，游勝彥對分配表未聲明異議或提起分 配表異議之訴，執行法院即應依無異議之分配表實行分配。 而依強制執行法第98條第3項前段規定，游勝彥之抵押權因 拍賣而消滅，從而，游勝彥自應受分配表確定之拘束而不得 再於分配表確定後，爭執其優先分配權，並以不當得利之法 律關係，推翻原已確定之分配表之效力等語資為抗辯，並聲 明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執及爭執事項：
㈠兩造不爭執事項：
⒈黃溫綉觀曾以其所有系爭土地為擔保向被告借款，並於83年 12月15日設定登記第一順位本金最高限額抵押權300萬元予 被告，復於87年10月13日設定登記第二順位本金最高限額抵 押權800萬元予游勝彥。
⒉黃溫綉觀所有之系爭土地嗣因被告聲請強制執行，於95 年1 月25日經本院民事執行處94年度執字第11058號執行程序中 拍定，拍賣價金扣除執行費及土地增值稅後餘額尚有3,357, 779元，被告向本院執行處主張黃溫綉觀積欠其本金、利息 及違約金合計4,071,553元而優先受分配，而領取3,357,779 元。
⒊98年間因嘉義市政府稅務局將系爭土地之土地增值稅退稅款 1,317,952元退由本院民事執行處重行分配，經本院98 年度 司執字第19536號執行事件另製分配表，原將其中713,774元 分配予被告，經訴外人即第二順位抵押權人游勝彥於98年8 月14日聲明異議，本院更正重行製作分配表，並於98年10月 23 日將退稅款全部分配予游勝彥，惟游勝彥債權仍受償不 足。
㈡兩造爭執事項：
⒈原告得否行使代位權提起本件請求？
⒉被告自本院94年度執字第11058號強制執行程序受領分配款 逾300萬元部分即357,779元是否有優先於游勝彥受償之權利 ？游勝彥得否請求被告返還？
四、本院之判斷：
㈠按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己
之名義，行使其權利。前條債權人之權利，非於債務人負遲 延責任時，不得行使。但專為保存債務人權利之行為，不在 此限。民法第242條前段、第243條分別定有明文。又倘債之 標的與債務人之資力有關者，如金錢之債，其債務人應就債 務之履行負無限責任，債務人茍有資力，債權即可獲得清償 ，若債務人陷於無資力或資力不足，債權之經濟上價值即行 減損，故代位權之行使應以債務人陷於無資力或資力不足為 要件（最高法院88年度台上字第694號、94年度台上字第301 號判決要旨參照）。亦即民法第242條，關於債權人代位權 之規定，原為債務人怠於行使其權利，致危害債權人之債權 安全，有使債權人得以自己名義行使債權人之權利，以資救 濟之必要而設，故而債權人行使代位權即應以保全其債權之 必要為限。其所保全者，除在特定債權或其他與債務人之資 力無關之債權，不問債務人之資力如何，均得行使代位權外 ，如為不特定債權或金錢債權，應以債務人怠於行使其權利 ，致陷於無資力，始得認有保全之必要，否則即無代位行使 之餘地。
㈡本件原告係主張游勝彥怠於行使其權利，其因保全債權，而 以自己之名義，行使游勝彥之權利，既經被告抗辯原告無代 位行使之餘地，是應審究者，首為原告是否得行使游勝彥對 被告之權利。原告主張其係依與游勝彥徵信契約第5條之約 定，以對被告行使權利作為給付義務之約定，故原告保全債 之標的，乃原告對游勝彥依徵信契約第5條約定行使權利作 為給付義務之權利，屬特定給付行為（特定債權），非保全 金錢債權，故無須以被代位人游勝彥無資力為必要云云。惟 其受游勝彥委任徵信調查債務人黃溫綉觀之財產或權益之報 告而訂立徵信契約，依徵信契約第2條前段約定：「一經提 出徵信報告，除有第三、四條之情形外，乙方（即原告）即 得享有上揭報告所列金額百分之五十為酬金。但應俟甲方（ 即游勝彥）受清償後，乙方始得請求給付……」；另第5條 約：乙方提出第二條之報告後，甲方有於收受該報告翌日起 算十日內，在法令許可範圍內，行使甲方可行使權利之義務 ，並通知乙方」等內容觀之，原告與游勝彥係約定以游勝彥 委託原告進行債務人黃溫綉觀之財產或權益徵信調查並提出 徵信報告，倘游勝彥依徵信報告內容依法可對債務人行使相 關權利而得獲清償，原告即享有一定之徵信酬金，惟該酬金 之請求係以游勝彥依徵信報告內容依法行使權利獲有清償為 條件，因此始於徵信契約第5條再行約定游勝彥有義務於收 受原告之報告翌日起十日內，即應依法行使其相關之權利， 俾決定原告之徵信酬金請求之條件是否能成就。足認依雙方
之徵信契約，原告最終所欲保全者應為對游勝彥請求給付所 約定徵信報酬金之權利，此等權利性質屬金錢債權，至於契 約第5條之行為則係課予游勝彥之一作為義務以確定酬金給 付條件是否成就之方式，並非原告對游勝彥之債權本身，游 勝彥如不依約履行上開作為義務，僅生游勝彥對原告是否債 務不履行或酬金之給付條件有無擬制成就之問題，並非游勝 彥依徵信契約第5條依法可能對他人得行使之權利即當然成 為原告對游勝彥之債權請求內容，原告上開主張顯係混淆其 行使代為權欲保全之債權與其代位之標的（即游勝彥現有對 他人之實體上權利），是其主張其與游勝彥間債之標的為特 定債權云云，並不足採信。
㈢依上，原告提起本件代位訴訟，所欲保全者既為請求游勝彥 給付所約定徵信報酬金之權利，此等權利性質屬金錢債權， 原告自應證明游勝彥陷於無資力或資力不足，致無清償能力 ，始得代位行使。就此，原告除提出游勝彥出具其限於能力 、資力及其他因素而無法行使其可得行使權利之陳明書外， 並未提出其他證明，又經查游勝彥97、98年度年所得甚高， 且有多筆不動產及投資，財產總額超過原告本件請求金額數 十倍以上，有稅務電子閘門財產所得調件明細表附卷可參（ 見本院卷第82-108頁），顯見游勝彥應具有相當之資力，此 外，原告復未能提出其他事證證明游勝彥目前確無清償能力 ，是尚難認原告對被告提起本件代位訴訟為其保全債權所必 要，原告自不得代位行使游勝彥對被告之權利。 ㈣綜上，原告既不符合行使代位權要件，則游勝彥是否有請求 被告返還357,779元之權利，於本件即無另予審查之必要， 附此敘明。
五、綜合上述，原告既不得代位行使游勝彥對被告為請求，則其 依民法第242條、第179條或第767條第2項規定，請求被告應 給付游勝彥357,779元元及自95年3月1日起至清償日止，按 週年利率百分之5計算之利息，由其代位受領，為無理由， 不應准許；又其訴既無理由，其假執行之聲請亦已失所附麗 ，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及法律意見 論述，經本院斟酌後，認均不影響本判決之結果，爰不一一 論述，併此敘明。
七、據上結論，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 100 年 3 月 10 日
臺灣嘉義地方法院嘉義簡易庭
法 官 林雅莉
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本庭（嘉義市○○路308之1號）提出上訴狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 100 年 3 月 10 日
書記官 吳念儒
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