臺灣高雄地方法院民事判決 99年度鳳簡字第953號
原 告 田蓮秀
被 告 余密
訴訟代理人 雷憶華
上列當事人間請求確認債權不存在事件，本院於民國100 年3 月
31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告對原告就如附表所示之本票逾新臺幣叁拾壹萬叁仟柒佰伍拾元之本金債權不存在。
本院八十八年度執字第二二二八六號強制執行事件就逾新臺幣叁拾壹萬叁仟柒佰伍拾元本金債權之強制執行程序，應予撤銷。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之一，餘由原告負擔。 事實及理由
壹、程序部分
一、按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生 ，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提 起異議之訴，如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實 發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之，強制執行法 第14條第1 項法有明文，是債務人異議之訴提起之時點，須 於強制執行程序終結之前始為適法。經查，本件原告就本院 88年度執字第22286 號強制執行事件（下稱系爭執行事件） 提起債務人異議之訴，系爭執行事件雖已核發扣薪命令及移 轉命令而結案，惟執行法院就債務人薪資所發之移轉命令， 仍須待將來薪資債權發生時，始生債權移轉之效力，且將來 之薪金請求權，可能因債務人之離職，或職務變動，或調整 薪津，而影響其存在或範圍，是執行法院若就此種債權發移 轉命令，在該債權未確定受清償前，執行程序尚不能謂已終 結，最高法院63年度第3 次民庭庭推總會決議（六）亦同此 意旨。故系爭執行事件於被告債權未受清償前，尚難謂已終 結，原告提起本件債務人異議之訴應屬適法，先予敘明。二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1 項第 2 款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加 之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社 會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料 ，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性， 得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序 得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者即屬之 ，最高法院著有90年度台抗字第2 號裁判要旨可資參照。原
告起訴之聲明原為請求確認如附表所示之本票（下稱系爭本 票）債權不存在，嗣於審理中，變更為請求確認㈠如附表所 示之本票逾新臺幣（下同）25萬元之本金債權及逾百分之6 法定利率之利息債權均不存在；㈡本院88年度執字第22286 號強制執行事件，就上開不存在債權之強制執行程序應予撤 銷。原告上開訴之變更，其主張基礎事實均係基於對系爭本 票之本金及利息債權存否爭議，應認具同一性。揆諸首揭說 明，原告關於訴之變更即合於法律規定應予准許。貳、實體部分
一、原告主張：民國85年間其因需錢孔急，向被告借款25萬元， 約定月利率5 分，並簽立系爭本票。然嗣後因無力償還，經 被告持系爭本票向本院聲請本票裁定，經本院以88年度票字 第5351號本票裁定准許後，再持上開裁定及確定證明向本院 請求強制執行，而由系爭強制執行事件執行在案。惟被告當 初僅交付原告25萬元，其餘部分為利息先扣，是逾25萬元之 本金債權應不存在。且依據票據法之規定，票面上未記載利 息者，其法定利率應為百分之6 ，惟被告聲請本票裁定時竟 請求依年利率百分之18計算之利息，是逾年利率百分之6 部 分之利息債權亦不存在。被告持該本票裁定對原告聲請強制 執行，造成原告莫大負擔，爰聲請確認前述本金及利息債權 不存在，另系爭強制執行事件就不存在債權部分之強制執行 程序應予撤銷等語。並聲明：認㈠系爭本票逾25萬元之本金 債權及逾百分之6 法定利率之利息債權均不存在；㈡系爭強 制執行事件，就上開不存在債權之強制執行程序應予撤銷。二、被告則以：原告當初向被告借款35萬元，約定月利率二分半 ，依民間慣例先取三個月之利息，並簽發系爭本票、辦理抵 押權登記作為擔保。故被告將35萬元拿給該時協助辦理抵押 權登記之代書即被告訴訟代理人雷憶華託其轉交，於扣除抵 押設定代辦費4500元、設定規費510 元、謄本費140 元及3 個月利息26,250元（計算式：350,000 元×2.5%×3=26,250 元）後，尚餘318,600 元，惟因先前原告因急用先向被告預 支1 萬元，是於扣除該1 萬元後，雷憶華將308,600 元匯予 原告。嗣因原告未依約清償，才持系爭本票向本院聲請本票 裁定，並以該本票裁定暨確認聲請強制執行。上開扣除費用 部分，抵押設定代辦費、設定規費及謄本費等費用，既係為 辦理抵押權登記之費用，本應由抵押人即原告負擔；另3 個 月利息部分之預扣，乃民間習慣，且被告亦係自原告借款3 個月後才向原告請求利息；而借款時兩造約定之利息本即月 利率2 分半，即年利率百分之30，該時被告聲請本票裁定時 僅請求依百分之18之年利率計息，尚於約定範圍之內，被告
執之請求，自屬有據等語。並聲明：原告之訴駁回。三、得心證之理由
㈠原告主張之系爭本票之原因債權為兩造間消費借貸契約、被 告持前揭本票裁定聲請強制執行之事實，業據其提出其所職 之交通部高雄港務局棧埠管理處函暨被告之申請書（參本院 卷第6-8 頁）附卷可查，並經本院依職權調閱上開本票裁定 卷及系爭強制執行卷查核無誤，且為被告所不爭執，堪信為 真。
㈡按消費借貸為要物契約，因金錢或其他代替物之交付而生效 力，如當事人間就是否已實際交付之事實有爭執，應由主張 已為交付之貸與人負舉證責任。經查：
⒈就本金債權之部分：
⑴原告主張就兩造間之消費借貸契約，其僅收到被告交付 25萬元等語，惟被告辯稱係將35萬元扣除抵押設定代辦 費、設定規費、謄本費及3 個月先扣利息及原告預支之 1 萬元後，將餘款308,600 元匯予原告，此有原告之存 摺存款歷史明細查詢表（參本院卷第第63頁）在卷可稽 ，並據原告所不爭執（參本院卷第88頁），堪信為真， 可認就308,600 元之借款，被告確已交付原告。 ⑵次查，本件原告向被告借款並設定抵押權作為擔保，此 亦為原告所自承（參本院卷第88頁）則被告所稱抵押設 定代辦費、設定規費及謄本費等費用，既係為辦理抵押 權登記之費用，本應由抵押人即原告支付，核與一般社 會常情相符。原告雖稱此部分此已預先支付2 萬元給被 告繳交代書費，惟據被告所否認，原告亦無法舉證以實 其說。是此部分費用雖由被告於借款金額中扣除，但仍 可列入借款金額之內。
⑶再查，被告抗辯稱除上述費用外，因原告預先向其借支 1 萬元，然該時係交付現金，雖有簽立收據，但收據已 於設定抵押權交付權狀時當場撕毀等語，惟此部分業據 原告否認，被告雖稱卷內之收據（參本院卷第30-1頁） 可作為證據，惟該收據為被告訴訟代理人所製作提出， 且未據原告簽名確認，尚難據此即作為原告確有預支1 萬元之證據，被告此外亦未再能就上述借款交付之事實 舉證，參諸前述實務見解，實難認此部分借貸債權已成 立。
⑷被告復主張另外依民間習慣，預先扣除3 個月之利息26 ,250元等語，惟按貸與人自貸與金額中預扣利息，該部 分既未實際交付借用人，屬民法第206 條所稱之巧取利 益，自不能認為貸與之本金額之一部，此觀最高法院29
年上字第1306號判例意旨可知。是被告預先扣除之利息 ，既未實際交付借用人，自與消費借貸要物契約之性質 有違，就此部分難認兩造間消費借貸契約已成立。被告 復辯稱該時係由雷憶華受雙方委任，而35萬元之部分既 已交付雷憶華，應屬雷憶華已代原告收受等語，惟我國 民法原則上禁止雙方代理，此觀民法第106 條之規定即 可知，且此部分業據原告所否認，故難認被告此部分抗 辯可採。
⑸是依上述，系爭票據之原因債權既為兩造間消費借貸關 係，而系爭消費借貸關係僅於313,750 元（計算式：30 8,600 元+4500 元+510元+140元=313,750元）範圍內成 立，已如前述，是可認兩造間系爭本票就逾上開數額之 本金債權不存在。
⒉就利息債權之部分：
經查，系爭本票票面上雖未記載利率之約定，惟原告係以 系爭本票之原因關係提出本訴，作為其主張就系爭本票部 分本金及利息債權不存在之理由，就利息債權部分，自應 一併斟酌原因關係之約定。而原告主張就系爭消費借貸債 權，兩造間係約定月利率5 分即年利率百分之60（參本院 卷第，惟據被告否認，並稱兩造間係約定月利率2 分半即 年利率百分之30，雖兩造間就利率陳述不同，但可知就系 爭消費借貸，兩造間確有利息之約定。而被告當時聲請本 票裁定所請求之利率為年利率百分之18，均未超出原告或 被告主張之利率範圍，是尚難認被告此部分之利息債權不 存在。
㈢據上所述，被告就系爭本票之原因債權，就本金債權部分 逾313,750 元範圍既不存在，則被告就此部分自不得對原 告請求強制執行，是就此部分之系爭強制執行程序應予撤 銷。
四、據上所述，原告主張就系爭本票逾313,750 元之本金債權不 存在，上開不存在之部分，系爭強制執行事件之執行程序應 予撤銷範圍內，為有理由，應予准許；逾上開範圍之部分， 則屬無據，應予駁回。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。本件訴訟費用額 依職權確定如主文所示之金額。
中 華 民 國 100 年 4 月 19 日
鳳山簡易庭法 官 李怡蓉
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後
20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 100 年 4 月 19 日
書記官 駱青樺
附表：
┌─┬─────┬───┬──────┬──────┐
│編│票面金額 │票號 │發票日 │到期日 │
│號│（新臺幣）│ │ │ │
├─┼─────┼───┼──────┼──────┤
│1 │350,000元 │030603│85年6 月29日│85年9 月28日│
└─┴─────┴───┴──────┴──────┘