高雄高等行政法院判決
99年度訴字第634號
民國100年4月6日辯論終結
原 告 復興電子股份有限公司
代 表 人 章啟東
被 告 行政院農業委員會漁業署漁業廣播電臺
代 表 人 陳茂本 臺長
訴訟代理人 江通壹
高錦源
陳美伶
上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會
中華民國99年10月7日工程訴字第09900403630號申訴審議判斷，
提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰
緣原告參與被告所辦理「HARRIS VP-100A廣播機真空管蒸氣 鍋爐罩（下稱系爭貨品）乙組」採購案，因原告一再延宕履 約，無法更換新品，被告遂依兩造於民國98年4月1日簽訂之 採購契約（下稱系爭採購契約）第17條第1項第11款之規定 解除契約，並以99年3月30日漁廣行字第0991395591號函知 原告，將依政府採購法第101條第1項第12款、第102條第3項 之規定，刊登政府採購公報。原告不服，向被告提出異議， 復不服被告異議處理結果，提起申訴，經遭申訴審議判斷駁 回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張︰
（一）原告於98年4月1日與被告簽訂系爭採購契約，原告依期履 行契約後，被告竟以下列事項：1.「EIMAC」為舊品翻新 ，非原廠出貨之新品；2.第2次交貨鍋爐內、外側均明顯 有焊接縫隙，非原廠一體成型產品；3.第1次交貨及第2次 交貨出貨單及出廠證明均同一版本，因產品序號SN及製造 日期每一成品不同，而本件鍋爐零件編號154435及規格Y7 16相同；4.要求向原廠查詢第2次產品係新品或舊品翻新 （再製造）等為由，質疑原告所提供之產品非新品，案經 原告多次以函覆解釋，並要求系爭貨品之製造原廠Commun ications & Power Industries,Inc Microwave Power Pr oducts Division,Eimac Operation(下稱CPI)說明，其說 明內容為：1.就「EIMAC」廠牌標示非原廠鋼印之事：「
CPI使用黏貼於產品的貼紙，是用來辨識產品序號與公司 註冊標示。我們無法確定客戶希望我們作到什麼程度，但 就如同你們照片中所呈現的，就是有原廠『EIMAC』標誌 在上面的CPI正式商標。而除了現正使用在標示Y716之外 ，我們並不打算再多使用其他的。」亦即有原廠「EIMAC 」標誌在上面的CPI標籤貼紙，是目前正式、唯一使用之 標示。是以原廠現製造之產品，皆以標籤貼紙作為新品之 標示，有原廠「EIMAC」標誌在上面的CPI標籤貼紙之本件 產品，即為原廠製造之新品並無疑問，但被告以鋼印彰顯 方式，來解讀之本件產品是否為新品或再製品（即舊品翻 新），而非實質就原告所提供文件之說明來判斷新品或舊 品翻新，以自我解讀方式，否認原告所提供之產品為新品 。事實上，黏貼於產品之標示貼紙雖非鋼印，難道打上鋼 印就是新品？本件產品商標表示方式，非即等於再製品或 次品！被告不管原告所提供文件作出佐證，逕自指稱本件 產品為舊品翻新，實無理由。2.第2次交貨鍋爐內、外側 有焊接縫隙非一體成型之事：「爐體是以圓筒固定在圓環 上使用高週波融合成型，這本是我們當初設計此產品之方 式，若客戶有不同期望，我們樂意聽從他們要求，但這需 要客戶明確告知其需求，並重新開模，我們樂意提供新型 Y716之報價，但會增加新型鍋爐之價格，也須延後相當時 間以完成所有動作。」「至於，客戶所看到的痕跡為爐體 表面之金屬，也是融焊過程所產生；這不會有問題，因鍋 爐在使用時裡面是沸水，而對於沸水而言，任何金屬物均 不會造成影響。」3.被告指稱CPI回覆文中有「This item was repaired, this is all we intend to do.」及第1 次、第2次交貨出貨單、出廠證明均同一版本、第2次貨品 係新品或舊品翻新之事：原告不否認2次交貨是同一產品 ，並無更換產品，且CPI所出具之函件也表示：「這件貨 品是有必要重新被整理過，而這正是我們所想要做的。」 但原告所交付之貨品，絕對是新品而非舊品翻新。CPI回 覆之原文所謂「repaired」並非指重組或修補，而是重新 整理，按一般經驗法則，對即將出貨之貨物做整理，再行 出貨並無不妥，被告依此指稱原告所交貨物非新品，實無 理由。4.CPI所出具之函件也指出「原廠保證責任雖在客 戶與CPI間之運送過程已啟動而不會消失，我們仍建議本 產品可以安裝進使用系統內，且在產品運作期限內，所有 零件之供應保證充足」亦即提出後續維修及零件之保證。 據此，被告應盡速將本件產品運作在系統之中，以發現真 正問題，因本件產品保固已啟始，在保固期限內會做後續
之服務。
（二）原告既已依照系爭採購契約第12條驗收之規定，檢附原廠 出廠證明及製造日期，於決標日前1年以後之新品交付， 且交付之產品業經原廠提出說明為新品而非舊品；被告仍 單方面指摘本件產品與採購規範不符，按「當事人主張有 利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」民事訴訟法 第277條前段定有明文，被告僅以片面說詞及照片主張原 告所交鍋爐為舊品翻新，而無提出相關檢驗證據佐證，便 主張依系爭採購契約第9條履約標的品管第6項之規定：「 查驗、測試或檢驗結果不符合契約規定者，機關得予拒絕 ，廠商應免費改善、拆除、重作、退貨或換貨。」顯然並 無理由。而原告已於98年11月23日派遣專人將產品貨運至 澎湖發射台，並依系爭採購契約第12條第2項驗收程序之 規定，以書面通知被告會同原告拆封點收並查驗，此有98 年11月18日（98）高市復興字第01101801號函可稽。原告 交付本件貨品起已逾4個月，被告自行延宕驗收，而將逾 期責任歸屬原告，洵屬無據。
（三）被告指稱：「一般外國產品之序號及品名、出產日期會用 鋼印直接打在產品上，且79年也是向同一家公司購買的， 是用鋼印。」按CPI以何種方式，作為新品之外在顯徵， 為CPI自由，但無論以前是以何種方式，作為新品之顯徵 ，皆不能否認現今CPI新品，皆以CPI「EIMAC」標誌在上 之CPI正式商標自黏標籤，作為新品標示之事實。且系爭 採購契約第12條驗收規定及其他採購規範中，並無規定本 件產品上需有鋼印作為新品之外在顯徵，被告單方面自我 解讀，主張本件產品為舊品翻新，原告甚難甘服。而被告 79年所購買之CPI產品距今已逾19年，難以認CPI不會變更 其新品之外在顯徵標記。被告不以CPI答覆之回應為標準 ，反以19年前CPI商品作為指摘原告所交付之鍋爐產品為 舊品翻新，實無理由。
（四）就銅綠產生之原因，被告所稱之瑕疵為銅製品，本件產品 均為手工打造焊接，外觀斑駁部分，可能係海關查驗時手 掌接觸所形成，另被告所提供就本件產品第1次交貨開箱 檢查結果，就鍋爐左、右內側及左、右外觀佈滿銅綠、原 廠標示為貼紙非鋼印（指稱原廠出產品為鋼印），皆是所 生氧化污濁反應，如經擦拭即可去除，雖外觀有斑駁，但 不影響主體結構及機械功能，並非被告所認之瑕疵產品。 而第2次交貨產品與第1次產品相同，係因被告稱第1次所 交之貨品有銅綠，並不符合驗收標準，原告遂將貨品帶回 擦拭整理後，再將同批貨品送交被告，故2次交貨產品序
號相同，乃屬當然。
（五）又本件系爭鍋爐製造原料是純銅，被告所提出之古文物資 料是青銅，青銅組成成分為銅與錫之合金，隨著錫含量的 增加，其熔點降低，硬度提高，化性亦較穩定。錫含量隨 功能而定，一般在5-30%之間。為改善其施工性及理化特 性，亦有填加鉛之成份。青銅對大氣銹蝕抵抗力，較銅及 黃銅 （銅與鋅合金）為強。又按國立中興大學鄭政峰教 授之文物保修化學講義中提到：「純銅為紫紅色，其還原 電位為0.521伏特，在大氣環境中受濕度及二氧化碳的影 響於表面生成綠色的鹼性碳酸銅，其化學式為Cu(OH）2.C uCO3。」而銅的鏽稱為銅綠，也就是鹽基式碳酸銅，在濕 空氣中與二氧化碳發生變化，一般受濕氣而產生，所以浴 室的水龍頭跟門把，常會有綠綠的一層，銅綠的化學式是 CuCO3．Cu（OH）2，從化學式很清楚看出就是銅受氧化形 成CuO，另在上面有提到「在濕空氣中與二氧化碳發生變 化」，也就是跟二氧化碳反應CuO+CO2→CuCO3跟濕氣反應 CuO+H2O→Cu（OH）2形成CuCO3．Cu（OH）2。又銅銹產生 的狀況隨著周圍環境的變化而變化，當濕度大溫度高時， 銅器表面的化學反應程度相對劇烈，生成的金屬氧化物也 相對多些，這一時期是銅銹的生長期。相反當乾燥、寒冷 時，銅銹的產生速度變緩甚至停止，生成的金屬氧化物也 減少，這稱之為銅銹的休眠期。生長期、休眠期並不是絕 對，而是在不斷交替。生長期到來時，新的化學反應在以 前的生成物、銅銹的孔隙中發生，銅銹的多孔性越來越低 ，銹蝕之間也時常有反應發生。致使古銅器表面的古銹蝕 不但量多，且密度、硬度都很大，成分複雜、顏色豐富， 有的銹蝕就像璀璨奪目、五彩斑斕的寶石。此外銹蝕的產 生也受地域影響，這與不同地區的溫度、濕度以及土壤中 的各種酸、鹼、鹽的含量有關係。
（六）被告僅以奇摩知識家網際網路網友提供之資料、中國大陸 網站之青銅器、古代錢幣產生銅綠之資料及金庸小說之章 節，作為銅綠產生原因之參考，其學術性、正確性是否具 參考價值，實有爭議。另被告所提之資料中，也自承：「 銅在乾燥的空氣中很穩定，有CO2及潮濕的空氣時，則在 表面生成綠色鹼式碳酸銅（俗稱銅綠）。」對照前開鄭政 峰教授之文物保修化學講義中提到：「純銅為紫紅色，其 還原電位為0.521伏特，在大氣環境中受濕度及二氧化碳 的影響於表面生成綠色的鹼性碳酸銅，其化學式為Cu（OH ）2.CuCO3。」之說明，即可知純銅易與空氣中濕度之影 響，產生銅綠之化學變化。是系爭貨品組成材料皆以純銅
製作，又因系爭貨品放置地點在澎湖，其運送過程及安放 過程，是否因空氣溼度及溫度因素產生銅綠，不無疑問， 但無論是何種因素致系爭貨品產生銅綠，皆無影響系爭貨 品為新品之事實，被告僅以系爭貨品因不明因素產生銅綠 ，而無視系爭貨品為新品之事實，原告甚難甘服。（七）被告質疑若第1次交貨貨品上有銅綠是因海關查驗手掌接 觸導致，為何第2次交貨時經海關查驗後而無產生銅綠云 云。依前開說明，純銅為紫紅色，在大氣環境中受濕度及 二氧化碳影響，於表面生成綠色的鹼性碳酸銅，在銅製樂 器上常見因使用者所產生的手汗，讓樂器產生銅綠，在非 純銅製之樂器上之手汗，都能造成銅綠現象之產生，遑論 以純銅製作之系爭貨品，因海關手掌接觸加上後續存放環 境之溼度影響，而產生銅綠。原告雖於100年2月24日準備 程序庭中，表示對被告所拍攝之照片無意見，意思係指對 照片上顯示之貨品為系爭貨品無意見，惟照片上所打印之 拍攝日期，是否真為如被告所述是產品放在澎湖1年以上 之時間，容有疑義。又原告所交付之系爭貨品是新品，為 何第2次交貨時經海關查驗後放置1年而無產生銅綠，或許 是因海關人員查驗時，手掌有戴手套致手汗無直接接觸到 系爭鍋爐，或是被告保存系爭貨品之場地溫溼度適當，故 第2次交貨後系爭貨品無產生銅綠化學反應，但無論是何 種因素致系爭貨品產生銅綠，皆無影響系爭貨品為新品之 事實等情。並聲明求為判決申訴審議判斷及原處分（含異 議處理結果）均撤銷。
三、被告則以：
（一）原告98年9月18日第1次交貨查驗之缺失有：1.以目視觀察 蒸氣鍋爐罩結構，發現外觀斑駁，附著銅綠、燒焊痕跡， 僅鍋爐內部接觸真空管密合處導電鍋片組合換新，可認定 非銅製新品。2.廠牌、型號非如新品鑄刻方式為之，只以 電腦打字黏貼處理。3.原廠出廠證明文件無標示製造日期 。98年11月23日第2次交貨查驗之缺失有：1.初步觀察外 觀為翻修品，本次所交產品由鍋爐內、外側目視均有接縫 焊接痕跡。2.應交文件中之進口證明無誤，出貨單和出廠 證明均與第1次交貨相同版本、電子零組件編號及規格是 不變的，產品序號和製造日期不可能相同。3.鍋爐外殼廠 牌及規格、零件號碼、序號、製造日期亦非鑄刻而是電腦 打字黏貼方式。是被告於98年12月23日協調會中質疑第2 次交貨產品和第1次交貨產品為同一序號，應屬同一舊品 翻修，但原告堅稱兩者為不同產品，現又與異議書及申訴 書承認2次交貨是同一產品，前後說詞矛盾。
（二）依本件採購規範規定，採購標的物需於決標日前1年以後 生產之新品，該廠商交付產品實物已明顯非屬新品，原告 2次交付產品時被告均拍照存證，鍋爐內外側均有明顯焊 接縫隙等，無法逕依原廠證明文件認定為新品。且採購標 的物新舊產品之認定是以實體為主，證明文件為輔，原告 竟反其道而行。
（三）原告第2次交貨後，被告為確認其所交貨品究係新品抑或 舊品，請原告向CPI查詢，CPI復知以「This item was re paired,this is all we intended to do.」，顯見所交 貨品非新品。本件因原告一再延宕履約，無法更換新品， 被告除依系爭採購契約書第17條第1款第11目規定解除契 約，並將依政府採購法第102條第3項和第101條第1項第12 款規定刊登政府採購公報處理等語，資為抗辯，並聲明求 為判決駁回原告之訴。
四、本件事實概要欄所載之事實，已經兩造分別陳明在卷，並有 被告99年3月30日漁廣行字第0991395591號函、99年4月29日 漁廣行字第0991395700號函、行政院公共工程委員會採購申 訴審議判斷書及系爭採購契約附於本院卷及原處分卷可稽， 洵堪認定。本件兩造之爭點為原告所交付之系爭貨品是新品 ？還是舊品？被告是否有權解除系爭採購契約，而為將原告 刊登政府採購公報之處分？爰分述如下：
（一）按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事 實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府 採購公報：．．．12.因可歸責於廠商之事由，致解除或 終止契約者。」政府採購法第101條第1項第12款定有明文 。
（二）次按「履約期限：廠商應於決標之次日起8個月（含星期 例假日、國定假日或其他休息日）內將採購標的送達澎湖 縣白沙鄉講美村138之10號本臺澎湖發射臺，全部交貨完 畢。」「查驗、測試或檢驗結果不符合契約規定者，機關 得予拒絕，廠商應免費改善、拆除、重作、退貨或換貨。 」「廠商履約所供應或完成之標的，應符合契約規定，無 減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，且為新 品；交貨時須檢附原廠出廠證明，如為進口品應檢附進口 證明文件，廠商交貨之廣播機真空管蒸氣鍋爐罩製造日期 需於決標日前1年以後生產之新品。」「廠商履約有下列 情形之一者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約 之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失：．．．11 .廠商未依契約規定履約，自接獲機關書面通知之次日起 10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者。」為系
爭採購契約第7條第1項、第9條第6項、第12條第1項及第 17條第1項第11款所明定。則系爭採購案係於98年4月1日 決標，原告須自決標次日起算8個月內，即98年12月1日前 交付系爭貨品予被告，且所交付之貨品須為決標日前1年 以後生產，且無減少價值瑕疵之新品，即97年4月1日以後 所生產之貨品，並須檢附原廠出廠證明及進口證明，若原 告違反上述之約定，經被告限期改善仍未改善，被告自得 解除系爭採購契約。惟查，本件原告於98年9月18日第1次 所交付之貨品與原告於98年11月23日第2次所交付貨品為 同一貨品，而依第1次交貨之照片內容觀之，該貨品其外 表斑駁，鍋爐內側佈滿銅綠，有燒焊痕跡；另依第2次所 交付貨品之照片內容，該鍋爐內、外側亦顯有接縫焊接修 補之痕跡等情，為原告所不爭執，並有系爭貨品第1次及 第2次驗收相片附原處分卷可稽。是原告所交付之系爭貨 品，以目測觀之，其顯非新品，應足認定。另依原告及證 人即CPI在台灣代理商理查森國際股份有限公司臺灣分公 司業務經理焦允淩於100年2月24日本院行準備程序時，提 示系爭貨品製造序號對照表，主張系爭貨品序號AH-4001 ，A代表2009年，H代表8月，4001係生產批號，代表系爭 貨品係於98年8月製造云云。然查，系爭貨品之出廠證明 雖填載日期為98年9月10日，進口報單（系爭貨品為第13 項Y716BOILER0000000）所載國外出口日期為同年月11日 ，進口日期為同年月12日，報關日期係同年月14日，但依 系爭貨品之裝箱清單，該貨品係於98年4月1日裝箱乙節， 有原告所提出之上揭出廠證明、進口報單及裝箱清單附卷 足稽。則原告主張依系爭貨品之序號，代表系爭貨品係於 98年8月製造云云，仍非可採
（三）另查，其後被告為確認系爭貨品是否為新品，遂請原告向 系爭貨品之製造廠商CPI查詢，嗣CPI答覆內容為：「維修 鍋爐，這是我們所會做的事。(This item was repaired, this is all intended to do.)」等語，亦有CPI98年12 月7日復函之原本及中譯本附於本院卷可憑。亦足證原告 所交付之系爭貨品，於被告尚未驗收完成並使用前，即須 另經製造維修，自難認屬新製造完成之新品。復按，依被 告由電腦相關網站所查得之資料內容顯示：「．．．銅易 被氧化，在室溫下銅的氧化能夠緩慢的進行，生成氧化亞 銅CuO，呈玫瑰紅的顏色。氧化亞銅呈極薄的一層，極其 牢固地附著在銅的表面，不易剝離。這層薄膜具有很強的 保護作用，破壞後可以迅速再生。這是銅及合金具有優良 耐蝕性能的原因之一。當溫度高於250C時，銅迅速被氧化
，生成氧化銅CuO，呈黑色，它很容易使用酸洗辦法除去 。銅製器長期暴露在空氣中，由於大氣含有CO、HO、SO、 HS等，銅的氧化物就會變成複鹽，主要是鹼式碳酸銅CuC O．Cu（OH）和鹼式硫酸銅CuSO．3Cu（OH）。這兩種複鹽 呈藍綠色。這種薄膜防止金屬繼續氧化腐蝕，起到良好的 保護作用。銅製器長期暴露在大氣下，其表面顏色經歷了 紅色、紅綠色、棕色、藍綠色的變化過程，大約10年之後 ，其表面就會被眾所周知的銅綠所覆蓋。銅綠的主要成分 為鹼式碳酸銅，具有保護作用。這一點不但有金屬腐蝕保 護理論為依據，也為千百年實踐所證。在出土的大量銅製 器中，均為銅綠所覆蓋，製器早已鏽跡斑斑，有些已經變 成氧化物而灰飛煙滅了。」及「銅製器長期暴露在大氣下 ，其表面顏色會經歷紅色─暗紅色─棕色─藍綠色的變化 過程，約30年後，其表面就會被銅綠所覆蓋。銅綠就是人 們俗稱的銅銹，主要成分為鹼式碳酸銅，其實它雖然是銹 的一種，但不像鐵銹那樣會不斷侵蝕鐵的內部，相反地， 銅綠是銅的保護神。這不但有金屬腐蝕保護理論為依據， 也為千百年實踐所證明。許多發掘的歷史遺跡中，在絕大 部分歷史痕跡都已灰飛煙滅的同時，銅器依然保存完好。 ．．．。」等語，有上述資料附於本院卷可稽。可知銅製 器須歷經長時間暴露在大氣下，其表面始會形成銅綠，並 為銅綠所覆蓋，參諸原告第2次交付予被告之系爭貨品， 雖經被告存放於澎湖達1年以上，亦未生新的銅綠，與1年 前原告交付時之外觀未有大太變化等情，亦有被告100年1 月21日所照之相片附於處分卷可佐，核與上述網站資料所 述情形本相符，應堪採信。是原告主張系爭貨品為系爭採 購契約決標日前1年以後所製之新品云云，委無足取。顯 見原告本件所交付之系爭貨品確與採購規範不符，嗣經被 告再以98年12月25日漁廣行字第0981397049號函請原告於 文到1個月內更換新品，惟原告迄今均未履行更換，原告 顯未依上揭系爭採購契約之規定履約，則被告依上揭系爭 採購契約之規定，解除系爭採購契約，於法自無違誤。五、綜上所述，原告主張既無足採，被告依系爭採購契約第17條 第1項第11款之規定解除契約，並以99年3月30日漁廣行字第 0991395591號函知原告，將依政府採購法第第101條第1項第 12款、第102條第3項之規定，刊登政府採購公報，並無違誤 ，申訴審議判斷，予以維持，亦無不合，原告訴請撤銷，為 無理由，應予駁回。又本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方 法，與判決之結果不生影響，尚無逐一論述之必要，附此敘 明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第 1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 4 月 20 日 高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 邱 政 強
法官 李 協 明
法官 林 勇 奮
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 100 年 4 月 20 日
書記官 林 幸 怡
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