臺灣高雄地方法院民事判決 99年度雄勞簡字第49號
原 告
即反訴被告 楊幸娜
訴訟代理人 許明德律師
鄭勝智律師
被 告
即反訴原告 虹宇光學有限公司
法定代理人 黃家慶
訴訟代理人 白裕棋律師
上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國100 年4 月14
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣壹拾陸萬零貳佰肆拾壹元，及其中新臺幣壹萬玖仟陸佰玖拾玖元自民國九十九年五月二十七日起、其中新臺幣柒萬伍仟元自民國九十九年五月二十九日起、其中新臺幣肆萬肆仟壹佰伍拾捌元自民國九十九年八月三十一日起、暨其餘新臺幣貳萬壹仟叁佰捌拾肆元自民國九十九年十月七日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣壹仟捌佰捌拾元由被告負擔新臺幣壹仟柒佰柒拾元，餘由原告負擔。
本判決本訴原告勝訴部分得假執行。但被告以新臺幣壹拾陸萬零貳佰肆拾壹元為原告預供擔保後，得免為假執行。反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用新臺幣壹仟捌佰捌拾元由反訴原告負擔。 事實及理由
壹、本訴部分
一、原告起訴聲明㈠被告應給付原告新臺幣（下同）150,152 元 ，及自民國99年4 月29日起至清償日止，按年息5%計算之利 息；㈡被告開立非自願離職證明書予原告。嗣於訴訟程序中 撤回上開第2 項聲明，並擴張其第1 項聲明為被告應給付原 告171,536 元，及其中150,152 元自99年4 月29日起，其餘 21,384元自追加起訴狀繕本送達翌日起，均按年息5%計算之 利息，後又減縮其聲明為被告應給付原告160,241 元，及其 中138,857 元自99年4 月29日起，其餘21,384元自追加起訴 狀繕本送達翌日起，均按年息5%計算之利息。原告上開訴之 撤回及變更，核符民事訴訟法第262 條、第255 條第1 款、 第2 款、第3 款規定，應予准許，合先敘明。
二、原告主張：
㈠原告自93年12月13日起受僱於訴外人原晶光學有限公司（下
稱原晶公司），因原晶公司轉讓予被告公司，是原告任職於 原晶公司至97年1 月14日，自同年月15日起即任職於被告公 司。上開2 公司之法定代理人及公司名稱固均不同，然原告 於被告公司任職之工作地點及擔任之職務均與任職原晶公司 時相同。嗣於99年4 月25日，被告公司法定代理人黃家慶突 告知原告工作至同年月28日後離職，原告即向其表示被告公 司應依法發給資遣費、預告工資及最後1 個月無故被扣之薪 資予原告，為被告公司所拒絕。原告離職後，同年5 月5 日 被告公司即將原告之勞保予以退保。原告自93年12月13日起 任職於原晶公司，其後原晶公司轉讓予被告公司，原告仍被 留用而繼續任職於被告公司，故原告工作年資合計為5 年5 月16日（原告誤繕為6 年5 月15日），被告公司應依勞動基 準法第20條、第16條、第17條規定發給原告資遣費。又縱認 原晶公司與被告公司非勞動基準法第20條所規定之事業轉讓 情形，原告自始即由被告法定代理人黃家慶面試錄用而任職 於原晶公司，直至遭被告公司資遣時，原告工作上皆受黃家 慶監督指揮，故原告實係受同一雇主調動，依勞動基準法第 57 條 規定，工作年資應予併計。且原晶公司與被告公司縱 非事業轉讓之關係，該2 公司亦為前後連貫之經營體，應可 類推適用勞動基準法第20條規定合併計算年資。原告於勞工 退休金條例公布施行後選用新制，即自94年7 月1 日起適用 新制。原告工作年資為5 年5 月又16日，離職前6 個月平均 薪資為25,000元，適用新制前，原告保留之工作年資為7月 ，是該部分被告應給付原告之資遣費為14,583元（計算式： 25000 ×7/12＝14583 ，小數點後四捨五入），適用新制後 原告之工作年資為4 年10月，此部分被告應給付原告之資遣 費為60,417元（計算式：25000/ 2×(4＋10/12)＝60417 ， 小數點後四捨五入），以上被告應給付原告資遣費合計75,0 00元。
㈡被告於99年4 月25日通知原告於同年月28日離職，終止勞動 契約，依勞動基準法第16條第1 項第3 款及第3 項之規定， 被告應給付原告預告工資25,000元。又被告並未依法由雇主 另行提繳勞工退休金，渠所提撥之6%勞退金係由原告薪資裡 扣除，顯與法有違。自97年10月至99年4 月共19個月之期間 ，被告自原告薪資中扣取原應由被告負擔之勞退金共19,699 元（計算式：17280 （月投保薪資）×6%×19＝19699 ，小 數點後四捨五入），被告自應返還此部分遭渠扣除作為勞退 提撥之款項予原告。
㈢又原告最後1 個月離職後實際所領之月薪僅5,842 元，與平 均月薪25,000元尚有19,158元之差額，被告公司卻未開立扣
款名目，與法不合，被告應給付原告未給付之薪資19,158元 。
㈣原告之月薪資為25,000元，依「勞工保險投保薪資分級表」 之規定，其月投保薪資應為第10級25,200元，而原告自99年 6 月起得領取失業給付，而於同年9 月起提前受僱工作。自 99年6 月至8 月原告應可請領45,360元（計算式：25200 × 60% ×3 ＝45360 ），而99年9 月至11月1 次應可受領提早 就業獎助津貼22,680元（計算式：25200 ×60% ×3 ÷2 ＝ 22680 ）。詎被告竟將原告之投保月薪短報為17,280元，致 原告99年6 月至8 月每月領取之失業給付僅為10,368元，合 計31,104元；可領之提早就業獎助津貼僅15,552元，與上開 以月薪25,200元計算可得之金額相差21,384元（計算式：(0 0000000000)＋(00000000000)＝21384 ），被告依就業保 險法第38條第2 項規定應賠償原告此差額損失。 ㈤綜上，被告應給付原告資遣費75,000元、預告工資25,000元 、扣作勞退提撥金之薪資19,699元、99年4 月遭被告剋扣之 薪資19,158元、失業給付損失賠償21,384元，共計16,0241 元等語。並聲明：被告應給付原告160,241 元，及其中138, 857 元自99年4 月29日起，其餘21,384元自追加起訴狀繕本 送達翌日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。三、被告則以：
㈠被告係自97年9 月18日始經高雄市政府經濟發展局核准設立 ，並即刻於同年10月3 日為全體員工加入勞工保險。被告開 始發給原告薪資之時間亦自97年10月起算，原告主張自97年 1 月15日即任職於被告公司，容有誤會。被告公司與訴外人 原晶公司法定代理人分別為黃家慶、黃瓊玲，2 公司之法定 代理人不同，公司名稱各異，且法人之人格各自獨立，實與 勞動基準法第57條所稱「同一」雇主要件不符，亦非家族企 業，年資無法合併計算。原晶公司並無變更組織型態或所有 權因移轉而消滅其原有之法人人格，亦即原晶公司之法人格 仍存在，是以，被告公司與原晶公司間並無勞動基準法第20 條所謂事業單位轉讓情形發生，原告自不得向被告主張合併 計算任職於原晶公司之工作年資。被告公司與原晶公司亦非 前後連貫之經營體，不得類推適用勞動基準法第20條規定合 併計算工作年資。被告法定代理人黃家慶任職於原晶公司時 係業務經理，原告亦不得主張係經同一雇主調動而應併計年 資。故原告主張其工作年資為5 年5 月16日，並據以請求資 遣費75,000元及預告期間工資25,000元，與法不符。原告確 係自97年10月1 日始任職於被告公司，但因業務緊縮，且原 告銷售狀況亦不甚理想，被告始通知終止雙方之勞動契約，
若依原告所主張離職前6 個月之平均工資25,000元計算，原 告得請領之資遣費為19,722元，預告工資為16,667元，以及 經被告作為勞退提撥金之未付薪資為19,699元，共計56,088 元，被告願給付予原告。
㈡原告任職期間係在臺中德安百貨設櫃之攤位服務，但因原告 個人處理不慎，損壞被告公司眼鏡共81支，市價共120,790 元，惟被告公司法定代理人念及主雇情誼，願以每支240 元 計算，僅向原告追償19,440元，並已將原告99年4 月剩餘薪 資如期給付，原告實無理由再向被告請求19,158元等語，資 為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利判決，願供 擔保請准免為假執行。
四、兩造不爭執事項：
㈠原告自93年12月13日起至97年1 月14日止以原晶公司為投保 單位投保勞工保險，自97年10月3 日起至99年5 月5 日止， 以被告為投保單位投保勞保。
㈡原告離職前6 個月之平均薪資為每月25,000 元。 ㈢原告99年4月份薪資尚有19,158元未獲被告給付。 ㈣被告同意給付原告資遣費19,722元，預告工資為16,667元， 以及經被告作為勞退提撥金之未付薪資為19,699元，共計 56,088 元。
㈤被告同意給付原告短少的失業給付21,384元。 ㈥若應合併計算年資，對原告主張資遣費75,000元及預告工資 25,000元等金額不爭執。
五、得心證之理由：原告主張其於訴外人原晶公司與被告公司之 工作年資應合併計算，故原告工作年資合計為5 年5 月16日 ，被告應依法給付資遣費、預告工資等，並應給付99年4 月 未付之薪資19,158元。惟為被告所否認，並以前詞置辯。是 本件所應審究者厥為：㈠原告任職於原晶公司與被告公司之 年資是否應合併計算？㈡原告得否向被告請求未付薪資19,1 58元？析述如下：
㈠原告任職於原晶公司與被告公司之年資是否應合併計算： ⒈按事業單位改組或轉讓時，除新舊雇主商定留用之勞工外， 其餘勞工應依第十六條規定期間預告終止契約，並應依第十 七條規定發給勞工資遣費；其留用勞工之工作年資，應由新 雇主繼續予以承認，勞動基準法第20條定有明文。事業單位 雖非改組或轉讓，惟若數事業單位事實上為前後連貫之經營 體，依勞動基準法保障勞工之意旨，經留用之勞工其工作年 資應得類推適用勞動基準法第20條規定由新雇主繼續予以承 認。次按勞工工作年資以服務同一事業者為限；但受同一雇 主調動之工作年資，及依第二十條規定應由新雇主繼續予以
承認之年資，應予併計，勞動基準法第57條亦有明文。 ⒉被告辯稱伊係於97年9 月18日始經高雄市政府經濟發展局核 准設立，伊與原晶公司之名稱各異、法定代理人不同，並為 各自獨立之法人格，原晶公司並無變更組織型態或所有權因 移轉而消滅其原有之法人人格，亦即原晶公司之法人格仍存 在，故被告公司與原晶公司間並無勞動基準法第20條所謂事 業單位轉讓情形發生，並提出公司及分公司基本資料查詢及 勞工保險證附卷為證，亦有有限公司設立登記表在卷足憑， 堪認為真。是原晶公司與被告公司間應無事業單位改組或轉 讓之情形，原告主張被告與原晶公司間有事業轉讓之情，尚 非有據。
⒊原告並主張被告公司法定代理人黃家慶前係原晶公司之經理 ，現又係被告公司之法定代理人，均為勞動基準法所稱之雇 主，依勞動基準法第57條規定其於原晶公司及被告公司之工 作年資應予併計。然被告辯稱黃家慶任職於原晶公司時係業 務經理，並非原告所稱代表事業主處理有關勞工事務之人， 故本件並無同一雇主調動之情形。查，原晶公司開立予黃家 慶之非自願離職證明書固於「工作性質」欄記載「經理」， 惟公司組織中各部門皆可能有擔任「經理」職位之人，並非 各類經理皆為代表事業主處理有關勞工事務之人，尚難逕以 黃家慶係原晶公司之「經理」即認黃家慶該當勞動基準法所 稱「雇主」。原告雖自稱其應徵原晶公司工作時係由黃家慶 面試任用，工作亦受黃家慶指揮監督，惟並未舉何佐證以實 其言。再查，原告自97年1 月至97年8 月之每月薪資皆由原 晶公司或原晶公司法定代理人黃瓊玲存入，然黃家慶於97年 1 月10日即自原晶公司離職，此有原告帳戶之存款往來明細 表暨對帳單及黃家慶之非自願離職證明書在卷可考，原告於 97年1 月至97年8 月之期間應仍係原晶公司之員工，則其嗣 後始任職於黃家慶任法定代理人之被告公司，是否符合上開 法律規定之「受同一雇主調動」，尚非無疑。是以，原告主 張其受同一雇主調動故年資應合併計算，應不可採。 ⒋原告另主張縱被告公司與原晶公司並非事業轉讓之關係，渠 等亦為前後連貫之經營體，此由被告公司之官方網站記載「 公司簡介 1995（年）本公司成立初期以鏡片成型生產篇主 , 主要產品有太陽眼鏡、鏡片、泳鏡。．．．1998（年）成 為日見小野總代理」，可見被告公司在87年間即取得日見小 野眼鏡代理權，又觀工商快訊網頁，原晶公司經營「進口眼 鏡相關產品」，「商標」即為「日見小野」，且原晶公司早 於89年12月22日核准設立，經營眼鏡批發零售業，由上開被 告公司自己宣告之歷史沿革觀之，渠為因應87年間取得日見
小野品牌代理權，先於89年間設立原晶公司機營該品牌之眼 鏡批發零售業，嗣被告公司於97年9 月18日設立，接續原晶 公司經營日見小野品牌眼鏡之進口銷售，原告於93年受僱於 原晶公司後，即在原晶公司於臺中德安百貨設立之專櫃擔任 銷售櫃姐，直至99年4 月遭資遣時，原告始終都在同一專櫃 地點工作，銷售相同之日見小野品牌眼鏡，原晶公司與被告 公司外觀名稱雖異，實質經營內容並無二致；再者，原晶公 司已無官方網站，僅於工商快訊網頁能查得簡要資料，根本 無相關品牌之型錄及宣傳，甚者，點入上開網頁之原晶光學 有限公司之超連結後，竟直接連到有上述公司簡介之被告公 司官方網站，可見原晶公司已停止營業而由被告公司接續經 營，此2 公司實為前後連貫之經營體，應類推適用勞動基準 法第20條之規定，原告任職於原晶公司之工作年資應併計由 被告繼受等語，並提出被告公司官方網站及工商快訊網站網 頁列印資料在卷為證。被告則辯稱上開被告公司官方網站之 公司簡介內容係因網頁製作設計公司參考原晶公司網站所誤 植，並非被告公司真正之沿革；又被告公司於98年6 月5 日 成立www.himikono.com網址網站，原晶公司原所使用之www. himikono.com.tw 網址網站經被告嗣後向中華電信查詢，始 知已遭色情網站入侵，經中華電信告知，該色情網站僅繳網 站費用至99年6 月，被告基於自身權益之維護，並避免顧客 混淆誤認，便於99年7 月向中華電信申請取得www.himikono .com.tw 網址，原告於99年10月4 日點入上開工商快訊原晶 公司之超連結時，被告甫取得www.himikono.com.tw 網址使 用權不到3 個月，當然會連結至被告公司網站等語。經查， 原晶公司與被告公司之登記營業事項亦皆含眼鏡批發、零售 業，原晶公司並於97年9 月1 日將日見小野眼鏡商標、服務 標章等使用權授予被告公司，此有有限公司設立登記表、公 司及分公司基本資料查詢、商標授權契約書影本等在卷可考 ，再觀原告於任職於原晶公司後，直至遭被告公司資遣時， 皆於相同之專櫃銷售日見小野品牌眼鏡，原晶公司與被告公 司是否確無任何經營上之連貫關係，尚非無疑。次查，被告 固以誤植網頁內容及新申請網址等理由辯稱被告公司與原晶 公司事實上並非前後連貫之經營體，縱認該公司簡介係誤植 ，惟若如被告所言，被告公司於97年9 月始設立，與原晶公 司並無任何除了授權契約以外的實質關係，其公司沿革應與 原晶公司存有相當大之差異，應無參考原晶公司之網站設計 之需要，甚而「誤植」原晶公司之公司簡介，且讓該「誤植 」之簡介存在公司官方網站上直至原告於本件訴訟進行中提 出此資料後，才將網站上公司簡介之連結關閉，被告所辯是
否可採，即屬有疑；又被告稱公司於98年6 月5 日成立www. himikono.com網址網站，www.himikono.com.tw 之網址原係 原晶公司所申請使用，被告向中華電信查詢得知原晶公司該 網址遭色情網站入侵，被告為維護自身權益並避免顧客混淆 誤認，便於同年7 月向中華電信申請取得此網址，原告查詢 工商資訊時因被告取得該址使用權尚未滿3 個月，原晶公司 之超連結自會連結至被告公司網站等語，不論被告所稱取得 原晶公司網址之過程是否如此，原晶公司與被告公司之網址 皆以himikono即日見小野之日語拼音為名，可認日見小野品 牌眼鏡之銷售係原晶公司與被告公司經營業務之重要項目； 被告公司於成立自己公司官方網站時，竟以與原晶公司極為 相似之網址為之，亦即皆以himikono為名，僅於網域有所不 同，被告公司既有網站應避免顧客混淆誤認之認知，則若原 晶公司與被告公司之經營確無何前後連貫之關係，被告公司 於成立自己官方網站時應不致選擇容易與原晶公司網址混淆 誤認之址，且被告公司在原晶公司之後取得上開www.himiko no.com.tw 網址並作為官方網站之址，現則未見原晶公司有 何官方網站，被告辯稱與原晶公司並無前後連貫之經營關係 ，顯非無疑。再查，原告97年9 月之薪資係由被告法定代理 人黃家慶存入，此有上開存款往來明細表暨對帳單影本在卷 足憑，被告不否認該月薪資確為黃家慶所存入，稱係為原晶 公司代墊給付予原告，惟查，被告稱黃家慶於97年1 月10日 亦因原晶公司虧損及業務緊縮，已自原晶公司離職，並提出 非自願離職證明書附卷為憑，衡之常情，遭公司資遣之員工 在與公司無特殊關係之情況下，應不會為公司代墊員工薪資 ，被告法定代理人黃家慶竟於被告公司聘任原告之前1 月為 原晶公司代墊原告薪資，其任法定代理人之被告公司與原晶 公司是否確無實質之連貫經營關係，更顯有疑。綜上，被告 辯稱與原晶公司並非前後連貫之經營體，不足採信，原告主 張被告與原晶公司為前後連貫之經營體，應屬可採，依前開 說明，本件應類推勞動基準法第20條規定，合併計算原告於 原晶公司與被告公司之工作年資。末查，原告主張其自97年 1 月15日即任職於被告公司，然自原告之存款往來明細表暨 對帳單觀之，97年1 月至同年8 月之每月薪資皆係由原晶公 司或其法定代理人黃瓊玲給付，原告主張其自97年1 月15日 即任職於被告公司，尚非有據。惟原告自93年12月13日起任 職於原晶公司，至99年4 月被被告公司資遣止，每月薪資皆 由原晶公司或其法定代理人黃瓊玲，或被告公司或其法定代 理人黃家慶等人支付，可認原告自93年12月13日起至99年4 月28日止，係接續任職於原晶公司及被告公司，而被告與原
晶公司係前後連貫之經營體，是以無論應認原告係97年1 月 即任職於被告公司，亦或於97年10月始任職於被告公司，均 不影響其合併計算之年資。原告主張被告應給付合併計算年 資之資遣費75,000元及預告工資25,000元，為有理由，應予 准許。
㈡原告得否向被告請求未付薪資19,158元：按雇主不得預扣勞 工工資作為違約金或賠償費用，勞動基準法第26條定有明文 。是以，無論原告是否果有毀損眼鏡而應付損害賠償責任之 情事，雇主即被告均不得以預扣原告薪資之方法取償。被告 自陳原告99年4 月薪資未全額給付係因被告向原告求償損壞 眼鏡81支之賠償額19,440元，被告所為顯係違反前開勞動基 準法第26條之規定。是原告請求被告給付99年4 月未付之薪 資19,158元，自屬有據。
㈢按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任 ；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其 催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人 起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相 類之行為者，與催告有同一之效力，民法第299 條第1 項、 第2 項定有明文。次按依勞動基準法第17條、第84條之2 規 定計算之資遣費，應於終止勞動契約30日內發給；依勞工退 休金條例第12條第1 項規定計算之資遣費，應於終止勞動契 約後30日內發給。勞動基準法施行細則第8 條、勞工退休金 條例第12條第2 項亦分別定有明文。如上所述，原告得請求 被告給付資遣費75,000 元 、預告工資25,000元、99年4 月 未付之薪資19,158元，及作為勞退提撥金之未付薪資為19,6 99元等，合計138,857 元，原告並請求被告應給付138,857 元自99年4 月29日起至清償日止，按年息5%計算之利息，惟 依上開規定，被告應於終止勞動契約後30日內給付資遣費75 ,000元，若被告未於兩造勞動契約終止後30日內給付資遣費 75,000元，始應負遲延責任，是原告得請求之遲延利息起算 日應為99年5 月29日，原告請求自99年4 月29日起算遲延利 息，尚非有據。另就99年4 月份未付薪資19,158元及預告工 資25,000元部分，原告未舉證證明被告應為給付之時點為99 年4 月28日或其他時點，復未提出原告於本件起訴前已向被 告為請求之證明，應認此部分之遲延利息自本件起訴狀繕本 送達翌日即99年8 月31日起算，始符上開法律規定。末就作 為勞退提撥金之未付薪資19,699元部分，原告未指出是否有 確定之給付期限，而兩造於99年5 月26日於台中市勞資關係 協會就此已為協調，有台中市勞資爭議協調會議紀錄影本在 卷可考，可認原告斯時已向被告為請求，嗣並於6 個月內向
本院提起本件訴訟，是被告就此19,699元應自99年5 月27日 起負遲延責任，原告請求被告應自99年4 月29日起負遲延責 任，洵屬無據。
㈣從而，原告請求被告給付資遣費75,000元、預告工資25,000 元、作為勞退提撥金之未付薪資為19,699元、短少之失業給 付21,384元、99年4 月未付薪資19,158元等，共160,241 元 ，及其中19,699元自99年5 月27日起、其中75,000元自99年 5 月29日、其中44,158元自99年8 月31日起，暨其餘21,384 元自追加起訴狀繕本送達翌日即99年10月7 日起，均至清償 日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部 分，為無理由，應予駁回。
貳、反訴部分
一、反訴原告主張：反訴被告任職於反訴原告公司期間，係在反 訴原告於臺中德安百貨所設專櫃服務，但因反訴被告個人處 理不慎，損壞反訴原告所有之眼鏡共81支，市價共計120,79 0 元，反訴原告法定代理人念及主雇情誼，願以每支240 元 計算，僅向反訴被告求償19,440元（計算式：240 ×81＝ 19440 ）。又依據反訴被告於99年4 月25日開立予反訴原告 公司之銷售清單所載，當日剩餘眼鏡數量僅1,225 支，經反 訴原告計算，至反訴被告離職當日止，已遺失反訴原告公司 所有之眼鏡162 支，市價共265,180 元，惟念主雇情誼，願 以每支990 元計算，僅向反訴被告求償160,380 元。準此， 反訴被告應賠償反訴原告179,820 元（計算式：19440 ＋ 160380＝179820）等語。並聲明：㈠反訴被告應給付反訴原 告179,820 元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按年息5%計算之利息；㈡願供擔保請准宣告假執行。二、反訴被告則以：
㈠反訴原告主張反訴被告損壞眼鏡81支等情，並非事實，反訴 被告否認之。再觀「高雄市政府勞動檢查處檢查結果紀錄表 」之記載「事業單位說法：申訴人任職期間遺失約162 項商 品．．．但也未要求申訴人賠償公司損失之差額。公司沒有 預扣申訴人薪資」、「本檢查事實：經查該公司提供之薪資 單顯示，該公司從申訴人5 月份之薪資中扣除短缺商品（少 眼鏡部分款，共19,440元）之金額」等語，且臺中市政府就 反訴原告以「少眼鏡（遺失162 項商品）」為由，逕於薪資 中扣除19,440元，依法告發被告違反勞動基準法第26條。可 見「損壞眼鏡81支」之說係臨訟虛構。反訴原告所提關於損 壞眼鏡支照片及明細，係自行編造，均非事實，更不能證明 反訴被告有何處理不慎而損壞眼鏡之情事。
㈡反訴原告主張反訴被告遺失162 支眼鏡等情，亦非事實，反
訴被告否認之。蓋如上述，反訴原告以假藉遺失162 支眼鏡 為由，逕自反訴被告4 月份之薪資中剋扣19,440元，違法在 先，今又以同一事由重複請求，顯非可取。所謂遺失162 支 眼鏡根本不實，蓋銷售日報表記載之1,225 支係結存數額， 而該日報表均受反訴原告法定代理人黃家慶之監督，反訴被 告任職6 年多來，黃家慶未曾反應有何遺失眼鏡之情事，何 以一旦要資遣反訴被告，且拒不給付法定資遣費，始提出遺 失眼鏡之說？又反訴原告所謂遺失162 支眼鏡之情事，根本 未與反訴被告對盤查點，如何確認有遺失之情及如何特定遺 失之眼鏡？反訴原告所提之明細表係自行編造，不能證明反 訴被告有何遺失眼鏡之情事等語，資為抗辯。並聲明：㈠反 訴原告之訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執 行。
三、得心證之理由：反訴原告主張反訴被告於任職期間損壞及遺 失反訴原告公司所有之眼鏡各81支及162 支，反訴被告應給 付179,820 元等語，惟為反訴被告所否認，並以前詞置辯。 是本件應審究者為：反訴被告是否有毀損眼鏡81支及遺失眼 睛162 支之情事，而應賠償反訴原告共179,820 元？按因故 意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法 第184 條1 項前段定有明文。是以，反訴原告以侵權行為為 請求權基礎請求被告復損害賠償責任，即應證明反訴被告確 實有故意或過失而不法侵害反訴原告之權利。經查，反訴原 告主張反訴被告任職期間有遺失眼睛162 支及毀損81支眼鏡 之情，係以銷售日報表之記載與證人黃琦雅之盤點結果推算 發現眼鏡數量短少162 支及有81支眼鏡毀損為據。惟原告在 臺中德安百貨櫃點撤櫃當日已自行離開，該專櫃剩餘眼鏡係 由反訴原告法定代理人及另一反訴原告聘請之工人攜回讓證 人黃琦雅盤點，在盤點時發現遺失及損壞之情況，上開眼鏡 是反訴原告法定代理人交給證人黃琦雅等情，業經證人黃琦 雅到庭具結證述明確，則反訴原告既未與反訴被告會同盤點 ，甚未在眼鏡原儲置處即臺中德安百貨專櫃原地盤點，而係 由反訴被告以外之人攜至反訴原告公司處再交由證人黃琦雅 盤點，上開眼鏡於證人黃琦雅盤點前既已經過他人運送，反 訴原告僅以反訴被告自行記載之銷售日報表數字與證人黃琦 雅盤點結果為憑，尚不能證明短少之數量確係反訴被告之作 為或不作為所致；反訴原告主張81支眼鏡有毀損之情況，亦 為盤點時始發現，同理，亦無法僅以證人黃琦雅盤點時發現 有眼鏡毀損逕認係反訴被告所為。反訴原告復未提出其他足 證反訴被告有不法侵害反訴原告權利之事證，從而，反訴原 告以反訴被告遺失及毀損眼鏡為由，請求反訴被告給付
179,820 元，為無理由，不應准許，應予駁回。叁、本判決本訴原告勝訴部分係依民事訴訟法第427 條第1 項所 規定之適用簡易訴訟程序所為本訴被告敗訴之判決，爰依同 法第389 條第1 項第3 款規定依職權宣告假執行。被告聲明 願供擔保請准宣告免為假執行，核無不合，爰酌定相當擔保 金額准許之。又反訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲明即 失所附麗，應併予駁回。
肆、本件本訴及反訴之事證均已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方 法及所提證據，經審酌後，核與判決結果無影響，爰不逐一 論列，併此敘明。
伍、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第79條。中 華 民 國 100 年 4 月 27 日
高雄簡易庭 法 官 卓育璇
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
書 記 官 李梅芬
中 華 民 國 100 年 4 月 27 日
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