臺灣高雄地方法院民事判決 99年度訴字第1525號
原 告 龔進貴
吳月英
盧龔素
共 同 蔡進清律師
訴訟代理人
被 告 吳寶山
訴訟代理人 吳甫適
吳法頤
上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院於民國100 年
3 月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告就坐落高雄市○○區○○段牛寮小段1057、1057之2 地號土地（面積各為1625及2 平方公尺，應有部分均為6708分之977 ），經高雄市鳳山區地政事務所以86年抵一字第01502 號收件，於民國八十六年三月五日所登記設定擔保債權金額新台幣玖拾陸萬元之抵押權暨所擔保之債權均不存在。
被告應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：緣坐落高雄市○○區○○段牛寮小段1057、1057 之2 地號土地（面積各為1625及2 平方公尺，應有部分均為 6708分之977 ，以下稱系爭土地）原係訴外人即原告之被繼 承人龔玉柱所有，嗣龔玉柱於民國98年5 月6 日死亡後，由 原告3 人因繼承而取得前開土地所有權（各就系爭土地取得 3 分之1 所有權，故應有部分均為20124 分之977 ）。又原 告於辦理上述繼承登記時，方始發現系爭土地前於86年3 月 5 日業已設定債權總額新台幣（以下同）96萬元之抵押權（ 以下稱系爭抵押權）予被告用以擔保本金、利息及違約金等 債權（以下稱系爭債權）。惟龔玉柱生前從未表示有負擔此 筆債務，被告亦從未催討，要與常情有違，況且依該抵押權 設定資料記載債權清償日期為86年3 月26日，龔玉柱衡情應 已清償完畢，顯見系爭抵押權當因所擔保系爭債權已不存在 而失所附麗，被告自應予以塗銷。其次，倘法院認定系爭債 權確屬存在，但龔玉柱與被告就該債權乃約定以每百元日息 1 元計算違約金，換算結果年利率高達365%，實屬過高，為 此爰依民法第252 條規定請求酌減至相當金額，並就逾越部 分之違約金債權請求確認其不存在，並聲明：⑴確認系爭土 地由高雄市鳳山區地政事務所於86年3 月5 日以抵一字第01 502 號登記，設定以被告為債權人，龔玉柱為債務人，權利
價值為96萬元之系爭抵押權暨其所擔保之系爭債權均不存在 ；⑵被告應將系爭抵押權登記予以塗銷。
二、被告則以：龔玉柱當初係向被告借款85萬8000元，且由伊開 立如附表所示支票5 紙（以下稱系爭支票）交予龔玉柱持之 兌現而為交付，並約定除設定系爭抵押權外，另簽發本票面 額為80萬元及16萬元之本票各1 紙予伊收執，作為系爭債權 之擔保，其後伊更向本院聲請核發87年度票字第13848 號本 票裁定獲准，並持以對龔玉柱聲請強制執行，惟因執行無效 果而由本院發給債權憑證在案，故系爭抵押權及系爭債權均 係存在，原告前揭主張並非事實，至雙方當時所約定違約金 是否過高，請鈞院依法斟酌等語資為抗辯。並聲明：駁回原 告之訴。
三、兩造爭執及不爭執事項：
㈠當事人不爭執部分：
⑴系爭土地原係龔玉柱所有，嗣其死亡後即由原告因繼承而 取得前開土地所有權（應有部分各為20124 分之977 ）。 ⑵系爭土地前於86年3 月5 日由龔玉柱設定系爭抵押權予被 告，登記債權總額為96萬元並用以擔保同額債權，另依其 申請登記資料記載原因發生日期為86年2 月27日，權利存 續期間為86年2 月27日起至同年3 月26日止，債務清償日 期為86年3 月26日，利息依中央銀行核定最高利率計算， 違約金則按每百元每日1 元計付（參見本院卷第18至23頁 ）。
⑶被告前持票號179662號、票面金額80萬元，發票日及到期 日分別為86年3 月7 日及同年9 月6 日之本票（以下稱系 爭本票），及另紙票號179663號，票面金額16萬元之本票 （發票日及到期日均同上），併向本院聲請核發87年度票 字第13848 號本票裁定，並持以對龔玉柱聲請強制執行， 嗣因執行無效果而由本院發給債權憑證在案（參見本院卷 第27至28、42頁）。
㈡當事人爭執部分：
⑴系爭抵押權暨所擔保之系爭債權是否均屬存在？ ⑵又系爭債權所定違約金數額是否過高？
四、本院之判斷：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條定有明文。又證明應證事實之證據資料 ，並不以直接證據為限；凡先綜合其他情狀證明某事實，再 用推理之方法由某事實證明應證事實之間接證據，亦應包括 在內。查原告雖堅詞否認被告所辯曾簽發系爭支票（參見本 院卷第49至53頁）交予龔玉柱持以兌現之情，及否認該等支
票背面及系爭本票其上所載「龔玉柱」簽名之真正云云，且 本件亦無從依被告聲請以鑑定方式確認系爭支票是否果係龔 玉柱所親自簽名背書。然本院細繹系爭支票付款人即彰化銀 行九如路分行99年11月3 日彰九如字第0994384 號函所載： 該等支票均係以現金方式提領，且支領現金時，依規應由領 款人在支票背面並註明地址，如有疑義，應婉言請其出示身 分證件核對等語（參見本院卷第75頁），足見前開支票於執 票人兌領款項之際，衡情當已由承辦人員核對身分無訛後方 始准予兌現無訛。又原告否認系爭本票形式上之真正一節， 參酌該等本票前經被告於87年10月12日向本院聲請87年度票 字第13848 號本票裁定獲准，嗣於同年11月4 日送達予龔玉 柱親自收受在案（參見93年度執字第28392 號卷附民事裁定 暨送達證書），且原告亦未能提出龔玉柱先前是否曾就系爭 本票形式上真正有所爭執而提起抗告或其他訴訟之相關證明 等情，揆諸前揭說明，本件雖無從直接證明系爭支票暨本票 其上「龔玉柱」之簽名果屬真正，然茲就前揭間接證據方法 交參以觀，仍堪推認系爭支票均由龔玉柱親自持以兌領現金 合計65萬2800元，以及系爭本票確係龔玉柱所親自簽發之事 實為真，故原告此部分主張洵非可採。
㈡次按，主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所 須具備之特別要件，負舉證之責任。又稱消費借貸者，於當 事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物 之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付 金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思 而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係 存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之 事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明 借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高 法院98年度台上字第1045號判決意旨參照）。承前所述，被 告先前雖有交付如系爭支票所載款項合計65萬2800元予龔玉 柱收受，然憑此僅堪證明龔玉柱確有收受該筆款項之事實， 尚無從率爾認定此筆款項即係渠等為成立系爭債權所交付， 合先敘明。是本院參諸被告最初乃抗辯龔玉柱向伊借款85萬 5000元，嗣於審判中復改稱借款數額約為80或85萬元（參見 本院卷第25、79頁），先後所述已有不一，更核與系爭抵押 權所載債權數額為96萬元，及事後所辯已交付如系爭支票所 載借款數額65萬2800元等情均有明顯歧異。又依系爭支票所 載發票日及兌領日期各為86年3 月7 日及同年月8 日（參見 本院卷第49至53頁）」，俱與系爭抵押權所載原因發生日期 「86年2 月27日」未臻一致。至被告雖提出系爭本票1 紙為
憑，然觀乎其上記載票面金額80萬元，及發票日及到期日分 別為86年3 月7 日及同年9 月6 日等情，亦與系爭抵押權所 記載債務數額（96萬元）、債務清償日期（86年3 月26日） 暨權利存續期間（86年2 月27日起至同年3 月26日止）等約 定債權內容不符，客觀上自無從積極證明果係龔玉柱為供擔 保系爭債權所簽發。此外，被告另提出切結書及收據、借款 約定書各1 份（參見本院卷第82、138 頁），既經原告否認 該等文書形式上之真正，且被告猶未能舉證該等文書乃係龔 玉柱所親自書立，即未可遽採為有利於被告之認定。參以前 開說明，被告既未能針對其與龔玉柱確有合意成立系爭債權 及交付此部分借款之情舉證以實其說，自難認定渠等彼此間 果有成立系爭債權之事實。
㈢末按，抵押權為擔保物權，性質上從屬於債權而存在，若債 權不存在或確定不發生，則抵押權自無由單獨存在，故普通 抵押權之成立，以債權已存在為前提，債權若不存在，抵押 權亦不成立。是依前述系爭抵押權所擔保之系爭債權既不存 在，則系爭扺押權之設定亦失所附麗，自應予以塗銷。五、綜上所述，原告訴請確認系爭抵押權暨所擔保之系爭債權均 不存在，及被告應將系爭抵押權登記予以塗銷，均有理由， 應予准許。至其另主張系爭債權所定違約金數額是否過高一 節，本院即無庸另就此部分予以調查並為裁判之必要，併此 敘明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提證據方法，經 本院斟酌後認均不足以影響本判決結果，自無逐一詳予論駁 之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 100 年 4 月 6 日
民事第六庭 法 官 陳明呈
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 100 年 4 月 6 日
書記官 黃靖媛
附表：
┌──┬─────┬──────┬───┬─────────┬───────────┐
│編號│票 號│發 票 日│發票人│票面金額（新臺幣）│付 款 人 │
├──┼─────┼──────┼───┼─────────┼───────────┤
│ ① │MA0000000 │86年3 月7日 │吳寶山│20萬元 │彰化商業銀行九如路分行│
├──┼─────┼──────┼───┼─────────┼───────────┤
│ ② │MA0000000 │同上 │同上 │10萬元 │同上 │
├──┼─────┼──────┼───┼─────────┼───────────┤
│ ③ │MA0000000 │同上 │同上 │15萬2800元 │同上 │
├──┼─────┼──────┼───┼─────────┼───────────┤
│ ④ │MA0000000 │同上 │同上 │10萬元 │同上 │
├──┼─────┼──────┼───┼─────────┼───────────┤
│ ⑤ │MA0000000 │同上 │同上 │10萬元 │同上 │
└──┴─────┴──────┴───┴─────────┴───────────┘