臺灣高雄地方法院民事判決 99年度簡上字第339號
上 訴 人 陳素貞
訴訟代理人 李明益 律師
被上訴人 嚴邦傑
訴訟代理人 周村來律師
周元培律師
當事人間請求返還所有物等事件，上訴人對於民國99年8 月4 日
本院鳳山簡易庭98年度鳳簡字第1211號第一審判決提起上訴，本
院於民國100 年4 月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴 張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第 446 條第1 項、第255 條第1 項第3 款定有明文。本件上訴 人於原審起訴請求上訴人給付新臺幣（下同）171,000 元。 嗣於本院擴張請求171,000 元自98年12月3 日起至清償日止 按週年利率5%計算之遲延利息，合於前開規定，應予准許。二、上訴人主張：上訴人居住於高雄縣鳥松鄉○○村○○路72巷 6 號至6 之5 號公寓( 下稱系爭公寓) 之5 樓，即同址6 之 4 號之房屋( 下稱系爭房屋) ，被上訴人居住於系爭公寓之 1 、2 樓，即6 號及6 之1 號房屋。被上訴人於民國97年間 擅自將頂樓公共排水管孔封住，致系爭房屋樓天花板嚴重漏 水，預估修護費用為新臺幣（下同）171,000 元。又系爭公 寓所坐落之高雄縣鳥松鄉○○段566 地號土地( 下稱566 地 號土地) ，為系爭公寓全體住戶共有，詎被上訴人以圍牆圍 住566 地號土地之一部分，設立獨立通行之大門等設施供其 專用，占用部分如附圖編號A 、B 、C 、D 、E 、F 、G 所 示，面積共278 平方公尺（下稱系爭土地），爰依民法第18 4 條、第821 條、第767 條之規定提起本訴，並於原審聲明 ：㈠被上訴人應給付上訴人171, 000元；㈡被上訴人應將系 爭土地上之地上物拆除，並將系爭土地返還上訴人及其他共 有人；㈢願供擔保請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：被上訴人未曾封住系爭公寓頂樓公共排水管 孔。被上訴人於70年6 月19日向訴外人佳林建設公司（下稱 佳林建設）購買系爭公寓之1 、2 樓時，566 地號土地上之 圍牆業經該公司興建完成，佳林建設公司稱該圍牆內之系爭 土地專由被上訴人使用，其餘系爭公寓之住戶，由另一大門 進出，系爭公寓所在之同一社區之其他公寓均同此情形。系
爭公寓住戶於購買系爭公寓時，已與佳林建設公司有默示之 分管契約之約定，且30年來未異議，被上訴人使用系爭土地 有正當權源等語置辯。並於原審聲明：㈠原告之訴及假執行 之聲請均駁回；㈡如受不利判決，則願供擔保請准宣告免為 假執行。
四、原審審理結果認上訴人之請求無理由，予以駁回，上訴人不 服提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上 訴人171, 000元，及自98年12月3 日起至清償日止按週年利 率5%計算之利息；㈢被上訴人應將系爭土地上之地上物拆除 ，並將系爭被土地返還上訴人及其他共有人。被上訴人則聲 明：上訴駁回。
五、兩造不爭執之事實：
㈠上訴人係於93年3 月間自前手林博文之繼承人處受贈系爭房 屋之5 樓。被上訴人則於70年6 月19日向佳林建設公司購買 系爭公寓之1 、2 樓，並自彼時起居住至今。
㈡系爭土地以圍牆圍住，且設立獨立通行之大門等設施供被上 訴人專用。
㈢被上訴人以外之系爭公寓其餘住戶，均由系爭公寓1 樓旁之 大門進出。
六、兩造爭點：
㈠被上訴人有無將系爭公寓頂樓公共排水管孔封住，致系爭房 屋天花板漏水？
㈡系爭公寓之全體住戶有無分管契約，約定系爭土地由被上訴 人專用？
七、得心證之理由
㈠被上訴人有無將系爭公寓5 樓頂之公用排水管孔封住，致上 訴人所居住之系爭公寓5 樓天花板漏水？
上訴人主張系爭公寓頂樓排水管自97年開始阻塞，為被上訴 人所為，且被上訴人於98年8 月12日、施工工人於98年8 月 27日訴訟外已自陳，可知被上訴人自97年起即有阻塞頂樓公 用排水管之行為乙情均為被上訴人所否認，經查： ⒈上訴人就上開事實，雖提出其與警員及被上訴人間談話之錄 音光碟及其譯文一份為證（原審卷第56-58 頁）。然而自該 錄音光碟譯文顯見，被上訴人於上訴人質問其是否阻塞水管 時，亦為了上訴人是否有關水致其無水可用乙事與上訴人爭 執，該錄音光碟3 分45秒時，員警表示：「... 你們這樣吵 不完啦... 」，4 分4 秒時被上訴人表示：「你去告啦... 」復於4 分32秒表示：「我封的又怎樣」，參照兩造前後對 話及語氣，足徵兩造已有嫌隙在前，且上訴人錄音當時兩造 正處於爭吵中，是以被上訴人所言「我封的又怎樣」要屬與
上訴人爭吵時之氣話，不能證明係其真意，無從遽認定系爭 公寓頂樓公共排水管孔為被上訴人所封住，上訴人依此主張 被上訴人有封住頂樓公共排水管孔，不足採信。 ⒉上訴人復提出98年8 月27日與訴外人蔡東明之談話錄音光碟 及譯文為證( 原審卷第40頁) 。惟證人即上訴人主張係受被 上訴人僱請阻塞排水管之人蔡東明證述：「排水管施作時是 通的，我是去做新的水塔，那天上訴人說我在塞水管，但我 是說我在通水管」等語( 本院卷第66頁) 。訴外人蔡東明到 庭具結作證，表示當時係在通水管與施作水塔，係上訴人對 其當時之回答誤解，又訴外人蔡東明僅為被上訴人僱請施作 水塔之人，實無需為被上訴人甘冒犯偽證重罪。上訴人提出 該對話紀錄譯文之記載，顯係誤解訴外人蔡東明之語意，訴 外人蔡東明並非受被上訴人為阻塞公用排水管而雇請，上訴 人據此主張被上訴人僱請工人塞住排水管，洵無足取。 ⒊系爭公寓頂樓公共排水管孔於97年已有阻塞之情為上訴人自 陳在卷，上訴人所提出98年8 月12日及同年月27日之錄音光 碟及譯文，均不足以證明被上訴人於97年時有阻塞頂樓公共 排水管孔乙節，更何況訴外人蔡東明亦無阻塞公用排水管之 行為，上訴人主張因被上訴人阻塞頂樓排水管致系爭房屋漏 水乙情，堪屬無據。
㈡系爭公寓之全體住戶有無分管契約，約定系爭土地由被上訴 人專用？
⒈按共有物除契約另有訂定外，由共有人共同管理之，民法第 820 條第1 項定有明文。默示之意思表示，除依表意人之舉 動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思者外，倘 單純之沉默，依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一 般社會之通念，可認為有一定之意思表示者，亦非不得謂為 默示之意思表示；公寓大廈等集合住宅之買賣，建商與各承 購戶約定，公寓大廈之共用部分或其基地之空地由特定共有 人使用者，除別有規定外，應認共有人間已合意成立分管契 約，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事 外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情 形，而應受分管契約之拘束。最高法院29年上字第762 號、 48年台上字第1065號、91年度台上字第2477號裁判意旨可資 參照。是以公寓大廈之共用部分如已約定由特定共有人管理 使用者，應認共有人間已合意成立分管契約，受讓應有部分 之第三人，如可得而知有該分管契約存在，自應受該分管契 約之拘束。
⒉系爭土地以圍牆圍住，有獨立通行之大門供被上訴人專用， 系爭公寓之其餘住戶，均由系爭公寓1 樓旁之大門進出，為
兩造所不爭執。經查：證人即即曾擔任系爭公寓所屬社區管 理委員會主任委員王聰偉證稱：「興建系爭公寓之建設公司 說系爭土地由1 樓購買者使用，圍牆也是建商興建的，且1 樓的售價比樓上售價高」等語( 原審卷第111 、112 頁、本 院卷第28頁) ；證人即居住於系爭公寓3 樓之楊文東證稱： 「我69年向建設公司購入系爭公寓3 樓居住，系爭土地從我 搬進去就是1 樓使用，也是有用圍牆圍起來，我不知道建設 公司當時有無提及系爭占用土地部分」等語( 本院卷第58頁 ) ；證人即系爭公寓所屬社區住戶潘翠屏證稱：「我們跟建 商購買居住時，我先生說1 樓前土地是1 樓使用，1 樓售價 比樓上貴很多」等語( 本院卷第126 頁) ；證人蔡德明：「 跟建商買時沒有提到系爭占用土地如何分配，該部分以圍牆 圍起來為1 樓專用沒有意見，1 樓售價跟樓上有差別」等語 (本院卷第161 、162 頁) 。可見系爭土地自興建完成以來 均係由各棟公寓1 樓住戶使用，1 樓住戶之進出口亦設於共 有部份之土地上，且系爭公寓所屬社區1 樓房屋售價高於其 他樓層，足認建設公司與各承購戶已有系爭公寓所屬社區1 樓圍牆內空地由特定之1 樓住戶專用之約定，系爭公寓各共 有人間應有默示合意1 樓圍牆內土地均由1 樓住戶使用之分 管契約，是以被上訴人係依據分管契約而得專用系爭土地。 ⒊系爭土地已設置圍牆，並有1 樓房屋之進出口，為被上訴人 所專用乙情，系爭公寓共有人於購買系爭公寓時，與佳林建 設公司已有默示分管契約之約定。系爭公寓之應有部分縱讓 與第三人，其分管契約，對於受讓人仍繼續存在。上訴人於 84年間起居住於系爭房屋，並於93年3 月24日受贈系爭房屋 之所有權成為系爭公寓之共有人為上訴人所自陳，上訴人居 住於系爭公寓已有15餘年，就系爭土地由被上訴人專用係基 於共有人間默示之分管契約乙情，應無不得而知之特別情事 ，受讓系爭公寓之應有部分時，自應一併受該分管契約之拘 束，上訴人不得遽以其未與其他共有人成立分管契約為由否 認分管契約之存在。上訴人辯稱其就系爭土地有專用權之詞 ，自屬可採。上訴人主張被上訴人係無權占有系爭土地，洵 屬無據。
八、綜上，上訴人依據民法第184 條、第767 條、第821 條之規 定，請求被上訴人給171, 000元及遲延利息，及請求被告將 系爭土地上之地上物清除，返還上訴人及其他共有人，均無 理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上 訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，並無理由，應駁 回上訴。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1
第3 項、第449 條第1 項、第463 條、第78條，判決如主文 。
中 華 民 國 100 年 4 月 21 日
民事第三庭審判長法 官 朱玲瑤
法 官 陳宛榆
法 官 楊詠惠
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 100 年 4 月 22 日
書記官 吳良美