塗銷抵押權登記
臺灣高等法院 臺中分院(民事),上字,106年度,148號
TCHV,106,上,148,20170613,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　　106年度上字第148號
上　訴　人　顧臺生　
　　　　　　顧永生　
共　　　同
訴訟代理人　許盟志律師
　　　　　　韓忞璁律師
被上訴人　　鴻亞資產管理有限公司
法定代理人　周賢勳　
訴訟代理人　陳昭文　
　　　　　　廖柏宇　
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於民國106年1
月20日臺灣臺中地方法院105年度訴字第698號第一審判決提起上
訴，本院於106年5月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、被上訴人主張：
上訴人顧臺生於83年12月20日擔任訴外人毛榮洲之連帶保證 人，向訴外人臺中區中小企業銀行股份有限公司（嗣更名為 台中商業銀行股份有限公司，下稱台中商銀）借款新臺幣（ 下同）1350萬元，惟其後未依約還款，積欠台中商銀15,234 ,436元之本息未清償（下稱系爭債權）。台中商銀嗣後於94 年2月22日將系爭債權讓與馬來西亞商富析資產管理股份有 限公司台灣分公司（下稱富析公司），富析公司又於96年1 月17日將系爭債權讓與日華資產管理股份有限公司（下稱日 華公司），經日華公司聲請對上訴人顧臺生為強制執行後， 持有臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）98年度司執字第37 684號債權憑證。日華公司另於104年9月1日將系爭債權讓與 被上訴人，故被上訴人已合法受讓系爭債權。
上訴人顧臺生於81年5月21日將其所有之臺中市○區○村段 000000地號土地（權利範圍10000分之178）及其上同段4072 建號即門牌號碼臺中市○區○○街00巷0號建物（權利範圍1 分之1）【以下合稱系爭房地】設定債權額300萬元之抵押權 （下稱系爭抵押權）予其弟即上訴人顧永生，惟上訴人對於 系爭抵押權所擔保債權之清償日期、利息、遲延利息及違約 金皆記載「依照契約約定」，權利存續期間為不定期限，迄 今已逾20年，上訴人顧永生未對上訴人顧臺生追償，足見上 訴人間自始即無債權債務關係存在。系爭抵押權所擔保之債 權既然不存在，依抵押權之從屬性，系爭抵押權亦不存在。



爰依民法第242條、第767條第1項規定，代位上訴人顧臺生 提起本件訴訟，並聲明：確認上訴人間就系爭房地所設定之 系爭抵押權暨所擔保之債權不存在，並代位請求上訴人顧永 生將系爭抵押權設定登記塗銷。
上訴人間若基於親屬關係為金錢援助，似可以贈與等方式協 助，然本件以設定抵押權確保將來債務履行清償，足見上訴 人間仍係以借貸提供擔保，必然會於抵押權設定屆期前行使 抵押權以滿足擔保之債權，惟上訴人間未如一般社會經驗行 使抵押權，顯然有違常情，所辯難認可採。
系爭抵押權自81年5月21日迄今已逾20餘年，縱認抵押權擔 保之債權存在，該債權亦自抵押權設定契約成立及設立登記 時起算逾15年而罹於消滅時效，不得再為主張，故本件抵押 權設定登記即應塗銷。
上訴人主張抵押權成立上從屬性及因與第三人債務而有借貸 云云，均係空言。上訴人既然未能舉證確有借貸並交付借款 之事實，即無抵押權擔保之債權存在，且上訴人顧永生未曾 行使抵押權，自無討論抵押權從屬性之必要。
貳、上訴人抗辯：
上訴人二人為兄弟，上訴人顧臺生於77年間遭訴外人陳東平 等人詐騙而投資鴻新投資股份有限公司1200萬元，全數血本 無歸，其中300多萬元即向上訴人顧永生借貸；其中70萬元 則係於79年1月17日以坐落臺中市○○區○○段000000地號 土地設定抵押權予訴外人黃俊欽所借得，其餘800多萬元則 為上訴人顧臺生之自有資金或向其他第三人所借得。嗣因上 訴人顧臺生無力清償對黃俊欽及其他第三人所負之債務，又 向上訴人顧永生借款100多萬元以清償前開債務。另上訴人 顧臺生於79年11月10日以其父顧子卿名義向臺中市農會借款 54萬元，亦因無力清償而於80年11月10日向上訴人顧永生再 借款54萬元，以清償對臺中市農會所負之債務。上訴人顧永 生總計貸與上訴人顧臺生約400至500萬元。惟因上訴人顧臺 生所有系爭房地於81年5月16日已設定擔保債權額200萬元之 第一順位抵押權予台中商銀，殘餘價值不足擔保對上訴人顧 永生所負債務，故僅設定債權額300萬元之第二順位抵押權 （即系爭抵押權）予上訴人顧永生。嗣上訴人顧永生於94年 3月8日代上訴人顧臺生清償系爭房地第一順位抵押權所擔保 之債權200萬元，並塗銷該第一順位抵押權登記，系爭抵押 權因而成為第一順位抵押權。上訴人間確實有金額約400至 500萬元之借貸關係存在，且上訴人顧臺生迄今尚未清償。 系爭抵押權係於81年間設定，系爭債權則於83年12月20日始 發生，系爭抵押權之設定時間早於系爭債權發生，顯然並非



為脫免債務而設定。上訴人顧永生迄今未實行系爭抵押權， 是因上訴人顧臺生生活困頓，為讓上訴人顧臺生保有棲身之 所，且系爭房地之價值尚不足清償上訴人顧臺生所負債務， 並長期遭假扣押而無從處理。
上訴人二人為親兄弟，故僅以口頭為借貸之意思表示，無另 行書立相關契約，此乃社會事實之常態。另消費借貸並非強 制規定須有清償日期、利息、違約金等其他報償之約定，尤 其至親間之消費借貸以無報償之方式為之，實屬常見。再依 民法第144條規定，時效完成後，債務人僅得拒絕給付，該 債權並非當然消滅。上訴人顧永生基於親情及上訴人顧臺生 之經濟狀況，未主動請求顧臺生清償債務，乃社會事實之常 態，故上訴人間確實有借貸關係存在。
系爭抵押權擔保之債權即上訴人顧永生於78年至79年間對上 訴人顧臺生之300萬元消費借貸債權，故系爭抵押權所擔保 之債權顯已特定。抵押權成立上從屬性係指於拍賣抵押物時 ，有被擔保之債權存在已足，原判決以系爭抵押權設定時之 擔保債權並未特定等情，而為不利於上訴人之認定云云，容 有違誤。
參、原審經審酌兩造提出之攻擊防禦方法後，認為被上訴人請求 確認上訴人間就系爭房地所設定之系爭抵押權暨所擔保之債 權不存在，並代位請求上訴人顧永生應將系爭抵押權登記塗 銷，為有理由，而予准許。上訴人不服原判決提起上訴，其 聲明為：原判決廢棄；被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴 人則答辯聲明：上訴駁回。
肆、得心證之理由：
按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否 之訴，亦同。前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告 不能提起他訴訟者為限，民事訴訟法第247條第1項、第2項 定有明文。又民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律 上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之 地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決 除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備 前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求 確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年 台上字第1031號判例意旨參照）。本件被上訴人主張上訴人 間就系爭房地所設定之系爭抵押權暨所擔保之債權不存在， 為上訴人所否認，則兩造就系爭抵押權暨其擔保債權是否存 在顯有爭執，且此攸關被上訴人依強制執行程序聲請拍賣系 爭房地有無執行實益及受償金額之多寡，對被上訴人於私法



上之地位難謂無受侵害之危險，又此項危險得以對上訴人之 確認判決除去，則被上訴人提起本件確認之訴，應有即受確 認判決之法律上利益，因而有權利保護之必要，合先敘明。 被上訴人主張台中商銀於94年2月22日將其對上訴人顧臺生 之系爭債權讓與富析公司，富析公司於96年1月17日將系爭 債權讓與日華公司，經日華公司聲請對上訴人顧臺生為強制 執行後，持有臺中地院98年度司執字第37684號債權憑證， 日華公司再於104年9月1日將系爭債權讓與被上訴人，被上 訴人業已合法受讓系爭債權；及上訴人顧臺生於81年5月21 日就其所有之系爭房地設定系爭抵押權予上訴人顧永生之事 實，為上訴人所不爭執，並有借據、臺中地院98年度司執字 第37684號債權憑證、債權讓與證明書、系爭房地之登記謄 本等在卷可稽，堪信為真實。至於被上訴人主張系爭抵押權 暨其擔保之債權係不存在一節，則為上訴人所否認，其等並 以前揭情詞置辯。經查：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限， 民事訴訟法第277條定有明文。此項規定，固已揭示舉證 責任分配之方向，惟其規定，尚無具體標準，仍應視各別 事件情形之不同而為具體之認定，使舉證責任公平合理分 配於兩造負擔。此於確認法律關係不存在之訴，如被告主 張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，始符上揭條 文所定之趣旨（最高法院42年台上字第170號判例、103年 度台上字第1451號判決意旨參照）。次按稱消費借貸者， 謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而 約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法 第474條第1項定有明文。故消費借貸者，於當事人間必本 於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權 於他方之行為，始得當之。倘當事人主張與他方有消費借 貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及本於借 貸之意思交付借款之事實，均負舉證之責任（最高法院98 年度台上字第1045號判決意旨參照）。本件被上訴人請求 確認系爭抵押權暨其擔保之債權不存在，上訴人則以系爭 抵押權係擔保上訴人顧永生對上訴人顧臺生之消費借貸債 權置辯，依前揭說明，自應由上訴人就系爭抵押權所擔保 之消費借貸債權存在之事實，包含上訴人間有借貸之意思 表示合致及本於借貸之意思交付借款之事實，負舉證責任 。
㈡上訴人抗辯系爭抵押權所擔保之消費借貸債權存在，固據 其提出系爭抵押權設定契約書、他項權利證明書為憑（見



原審卷第131、132頁），惟此僅能證明上訴人有於系爭房 地設定系爭抵押權登記之意思表示，無從據此推認上訴人 間即有消費借貸之債權債務關係存在。又抵押權既為不動 產物權，其所擔保債權之種類及範圍，屬抵押權之內容， 依法應經登記，始生物權之效力（民法第758條參照）。 而上訴人所提抵押權設定契約書及他項權利證明書，就所 擔保債權之清償日期、利息、遲延利息、違約金等擔保債 權之內容、範圍，均約定另訂私契或詳如契約書，惟上訴 人卻未能提出系爭抵押權登記所示之私契或契約書，以明 上訴人間消費借貸契約之具體內容，則系爭抵押權設定是 否實在、所擔保債權之範圍是否可得特定，已非無疑。 ㈢上訴人雖提出陳東平等人詐騙上訴人顧臺生而經臺中地院 81年度易字第134號刑事判決判處罪刑之判決書；上訴人 顧臺生將臺中市○○區○○段000000地號土地設定抵押權 予黃俊欽之抵押權設定契約書及謄本；上訴人之父顧子卿 向臺中市農會借貸之借據；台中商銀之他項權利證明書、 抵押權塗銷同意書等文書（見原審卷第63-80頁），惟上 開文書均為上訴人顧臺生或其父顧子卿與他人間之債權債 務關係或清償債務之證明，核與上訴人顧永生無涉，尚無 從據此推認上訴人間有金錢借貸或交付借款之事實。是以 上訴人抗辯顧臺生因前開與第三人間之債權債務關係而向 顧永生借款云云，自難憑採。
㈣上訴人顧永生於原審之當事人訊問程序中固然具結陳稱： 系爭抵押權設定之原因為78至79年間顧臺生陸續向我借款 300萬元，每一筆借款的確切時間及金額不清楚，系爭抵 押權所擔保之300元債權還包括顧臺生向我太太借貸的部 分，由我向顧臺生說將我太太對他的債權移轉給我，顧臺 生對黃欽俊的70萬元及農會的54萬元債務，也是我借錢給 顧臺生去處理的，約78至79年間我們一起估算顧臺生的債 務約300萬元，但實際上我借貸給顧臺生的錢已超過300萬 元；我們並無約定確切還款時間，顧臺生到現在都沒有清 償債務，這段期間顧臺生既未清償利息、本金，且我也未 向顧臺生催討過，從設定系爭抵押權到現在都沒有提到抵 押權要如何處理，雖然大家心裡都知道這件事，但雙方都 沒有做過任何表示；設定系爭抵押權時，我並未看過系爭 房地登記謄本，所以並不知道有先順位抵押權，後來台中 商銀曾經要拍賣系爭房地時我才知道，我知道後就幫顧臺 生清償對台中商銀之200萬元債務，因此變成第一順位抵 押權人；是於81年間，後來因知道顧臺生被陳東平詐騙沒 有錢，才設定系爭抵押權等語（見原審卷第88頁背面至第



89頁背面）。惟查：
⒈上訴人顧永生之前揭證述內容，仍僅是援引上訴人顧臺 生與第三人間多年前之債權債務關係作為自己貸與顧臺 生金錢之原因及證明，重述其訴訟上之主張與陳述，對 於上訴人顧臺生與第三人間有債權債務關係，是否即因 而與其有借貸之意思合致及交付借款等事實，仍無其他 證據可資佐憑，則其片面陳稱上訴人間有300萬元之消 費借貸關係，已難採信。
⒉上訴人顧永生所述與上訴人顧臺生間之消費借貸關係， 乃不定期、不定額、長達數年且夾雜受讓第三人之債權 ，對於每一筆借款之確切時間及金額都無法清楚交待， 且並未提出借款明細或留存匯款憑證，竟於設定系爭抵 押權時能估算出上訴人顧臺生借款之總金額約為300萬 元，其情顯屬可疑。又倘若如上訴人顧永生所述設定系 爭抵押權時實際貸與上訴人顧臺生之金額已逾300萬元 ，則系爭抵押權所擔保之300萬元債權將如何特定？亦 即縱使上訴人顧臺生向上訴人顧永生清償300萬元，仍 無從確認所清償之300萬元即為系爭抵押權所擔保債權 之範圍，更遑論計算遲延利息或違約金之數額。復參酌 上訴人未依系爭抵押權登記所載另訂私契或契約書，益 顯見設定系爭抵押權時所擔保之債權範圍並不明確，故 實難認為系爭抵押權有特定之擔保債權存在。
⒊另衡諸常情，債權人對於債權是否可受清償、債務人所 提供之擔保品價值是否充足，均為債權人所關心者。惟 依上訴人顧永生之陳述，其設定系爭抵押權時，竟未看 過系爭房地登記謄本，且自81年迄今已逾20年，上訴人 顧臺生未對上訴人顧永生清償任何本息，上訴人顧永生 亦未曾請求上訴人顧臺生清償債務，均與一般經驗法則 有違。再綜合前述系爭抵押權設定時之擔保債權並未特 定等情，足認上訴人顧永生所述系爭抵押權之擔保債權 為78至79年間對上訴人顧臺生之300萬元消費借貸債權 云云，顯無可採。
㈤基上，上訴人既然未舉證證明系爭抵押權所擔保之消費借 貸債權存在，則被上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權不 存在，即堪採認。
按民法第860條規定：「稱普通抵押權者，謂債權人對於債 務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該 不動產賣得價金優先受償之權。」（96年3月28日修正前原 條文為：「稱抵押權者，謂對於債務人或第三人不移轉占有 而供擔保之不動產，得就其賣得價金受清償之權。」）又普



通抵押權為擔保物權，具從屬性，即從屬於擔保之債權而存 在（最高法院46年台上字第1098號判例參照）。所謂抵押權 之從屬性，係指抵押權之發生、移轉及消滅，均應從屬債權 而言。抵押權之性質既從屬於債權而存在，故設定抵押權應 以債權存在為前提，若其債權不存在，基於抵押權之從屬性 ，該抵押權縱已設定完成，仍應不生效力。又債務人怠於行 使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其 權利，但專屬於債務人本身者，不在此限；所有人對於無權 占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權 者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之 ，民法第242條、第767條第1項分別定有明文。經查，系爭 抵押權所擔保之債權不存在，已如前述，基於抵押權之從屬 性，系爭抵押權應不生效力。而上訴人顧臺生所有之系爭房 地仍有系爭抵押權設定之負擔存在，影響上訴人顧臺生對於 系爭房地所有權能之行使，上訴人顧臺生原得請求上訴人顧 永生塗銷系爭抵押權設定登記，惟上訴人顧臺生怠於行使此 項權利，則被上訴人為保全債權，主張代位上訴人顧臺生依 民法第767條第1項中段規定，請求上訴人顧永生塗銷系爭抵 押權設定登記，應屬有據。
綜上所述，被上訴人請求確認上訴人間就系爭房地所設定之 系爭抵押權暨所擔保之債權不存在，並代位請求上訴人顧永 生將系爭抵押權登記塗銷，為有理由，應予准許。原審為上 訴人敗訴之判決，於法核無不合。上訴意旨指摘原判決不當 ，聲明廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各 項證據資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此 敘明。
伍、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第 78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 6 月 13 日
民事第二庭 審判長法 官 謝說容
法 官 張瑞蘭
法 官 游文科
以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴（上訴所得受之利益逾新臺幣150萬元）。如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具



律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 林振甫

中 華 民 國 106 年 6 月 13 日