臺灣高等法院臺中分院民事判決 105年度重上字第62號
上 訴 人 陳世宗
訴訟代理人 黃炳飛律師
上 訴 人 吳華昭
被上訴人
兼上一人
法定代理人 吳陳秀薇
上二人共同
訴訟代理人 王德凱律師
複代理人 林伸全律師
上列當事人間請求移轉所有權登記事件，上訴人對於中華民國
104年12月30日臺灣臺中地方法院103年度訴字第2303號第一審判
決各自提起上訴，本院於106年6月13日言詞辯論終結，茲判決如
下：
主 文
原判決關於駁回陳世宗後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。
吳華昭應再給付陳世宗新臺幣二百一十一萬六千元。陳世宗其餘上訴駁回。
吳華昭之上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、及第二審訴訟費用（除減縮部分外），由吳華昭負擔十分之四，餘由陳世宗負擔。
原判決命吳華昭應給付新臺幣三百六十五萬元部分，吳華昭如於執行標的物拍定、變賣前以新臺幣三百六十五萬元為陳世宗預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面
一、按當事人喪失訴訟能力者，訴訟程序在有法定代理人承受其 訴訟以前當然停止；而當事人有訴訟代理人者，訴訟程序不 因其喪失訴訟能力而當然停止。民事訴訟法第170條及第173 條分別定有明文。又第168條至第172條及前條所定之承受訴 訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；聲明承受訴訟， 應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造。民事訴訟法第 175條第1項及第176條亦有明定。查上訴人吳華昭（下稱吳 華昭）於民國106年1月25日本院訴訟程序進行中，經原法院 以105年度監宣字第820號裁定宣告為受監護宣告人，並選定 其配偶即被上訴人吳陳秀薇（下稱吳陳秀薇）為其之監護人 ，前開裁定已於106年2月16日確定等情，有前開裁定及原法 院於106年3月7日核發之民事裁定確定證明書影本在卷可稽 （見本院卷第166-168頁）。嗣經吳陳秀薇於106年3月17日
本院審理中具狀聲明承受吳華昭之訴訟（見本院卷第164、 165頁），依法即應由吳陳秀薇續行吳華昭之本件訴訟，合 先敘明。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加；但擴張或減 縮應受判決事項之聲明者，不在此限；此項規定，於第二審 訴訟程序亦有適用。民事訴訟法第255條第1項第3款及第446 條第1項定有明文。查上訴人陳世宗（下稱陳世宗）於原審 依民法第549條第2項之規定、給付不能及侵權行為之法律關 係，訴請吳華昭及吳陳秀薇應給付其無法移轉坐落臺中市○ 區○○段000地號土地（下稱475地號土地）之損害新臺幣（ 下同）684萬元、以及無法移轉同段605地號土地（下稱605 地號土地）之損害4,872,000元。經原審判決吳華昭應給付 陳世宗無法移轉605地號土地之損害365萬元，並駁回陳世宗 其餘之訴。陳世宗就其敗訴部分不服提起上訴，其上訴聲明 原請求：㈠原判決不利於陳世宗部分廢棄；㈡吳華昭、吳陳 秀薇應將475地號土地各3分之1所有權移轉登記與陳世宗， 如無法移轉登記，則應給付陳世宗548萬元。嗣於本院審理 中，於105年4月11日具狀陳明吳華昭及吳陳秀薇就475地號 土地之應有部分各3分之1，業經原法院104年度司執字第375 95、37596號清償債務強制執行事件拍定，分別由訴外人邱 ○鋒、邱○善各以2,358,000元買受，乃就前開上訴聲明第 二項減縮為請求吳華昭、吳陳秀薇應再給付其4,716,000元 。陳世宗上開所為，核係減縮應受判決事項之聲明，揆諸首 揭說明，自毋庸經吳華昭、吳陳秀薇同意，應予准許。貳、兩造主張
一、陳世宗主張：吳華昭於98年12月17日與伊訂有委任契約，約 定吳華昭以其名義為伊購買坐落臺中市○區○○段00地號土 地（下稱76地號土地）及上開475地號土地、605地號土地（ 前揭3筆土地，下合稱系爭3筆土地）應有部分各3分之2，合 計土地面積168坪，總價金1,160萬元。吳華昭並於99年8月 23日簽立切結書，明載若有違反為伊購買系爭土地之約定， 要支付代為購買系爭土地總價金3倍之違約金。然吳華昭於 101年1月13日取得系爭3筆土地各3分之2後，僅將76地號土 地應有部分3分之2移轉登記予伊，嗣則將475地號土地、605 地號土地應有部分各3分之1移轉登記予其妻吳陳秀薇，並於 102年12月31日與吳陳秀薇分別將475地號土地、605地號土 地應有部分各3分之1出售予訴外人莊○娥，605地號土地部 分並於103年3月17日辦理所有權移轉登記完畢；而475地號 土地部分雖經伊聲請假處分獲准，惟仍經莊○娥持確定支付 命令聲請強制執行，並經原法院104年度司執字第37595、
37596號清償債務強制執行事件拍定，分別由邱○鋒、邱○ 善各以2,358,000元買受，伊因而受有無法移轉475地號土地 、605地號土地之損害。爰依民法第541條及第226條第1項給 付不能之規定，並民法第549條第2項、第184條第1項前段等 規定，訴請吳華昭、吳陳秀薇賠償其所受損害。並於原審聲 明：⒈吳華昭、吳陳秀薇2人應給付陳世宗684萬元；⒉吳華 昭、吳陳秀薇2人應給付陳世宗4,872,000元；⒊陳世宗願供 擔保，請准宣告假執行。（關於前開聲明第⒈項部分，陳世 宗已於本院減縮聲明為吳華昭、吳陳秀薇應再給付其4,716, 000元；另前開聲明第⒉項部分，經原審判決吳華昭應給付 陳世宗365萬元，並駁回陳世宗其餘之訴，陳世宗並未就此 上訴表示不服。）
二、吳華昭、吳陳秀薇則以：
㈠陳世宗之父陳永龍生前與伊夫婦係往來數十年之朋友，陳永 龍及陳世宗得知吳華昭基於其與訴外人劉○澤簽立之不動產 買賣契約讓渡書，得向訴外人張○琴、陳○欽或其繼承人等 請求移轉系爭土地之所有權，陳永龍遂向吳華昭表示願以每 坪10萬元取得該等土地3分之2應有部分，吳華昭同意以該價 格出售並受陳永龍之委任辦理相關取得土地所有權之事務， 陳永龍於80年11月6日並已取得76地號土地應有部分3分之1 。其後，陳永龍表示擬由其子陳世宗出資取得此等土地，故 於陳世宗擔任代表人之宏善公司於98年10月1日設立登記後 ，陳世宗陸續以宏善公司之名義，於98年11月12日、98年11 月24日、98年11月30日、99年8月23日分別匯款100萬元、 300萬元、100萬元、200萬元，加計99年1月13日交付之200 萬元支票，共給付900萬元予吳華昭。然如於宏善公司成立 前，吳華昭與陳永龍、陳世宗早已合意成立前揭「買賣」與 「委任」之混合契約，則陳世宗於原審起訴主張其係於98年 12月17日以總價金1,160萬元委任吳華昭購買系爭3筆土地應 有部分3分之2，成立委任契約云云，應與事實不符。 ㈡再者，吳華昭與陳世宗應係合意成立混合「買賣」與「委任 」性質之無名契約，故陳世宗以宏善公司名義向吳華昭給付 之900萬元並非全屬委任之報酬，尚包含吳華昭基於其與劉 ○澤簽立前揭不動產買賣契約讓渡書所取得權利之對價。而 查，76地號土地面積為577.03平方公尺，吳華昭已依約定並 按陳永龍及陳世宗之指示，於100年11月7日完成76地號土地 應有部分3分之2移轉予陳世宗所有之登記手續，故陳世宗依 每坪10萬元之約定，原應給付吳華昭11,636,772元（計算式 ：100000×577.03×0.3025×2/3＝00000000），然陳世宗 迄今僅給付900萬元，尚不足76地號土地之買賣價金，足認
陳世宗迄仍未就475地號土地、605地號土地給付吳華昭任何 報酬或價金，亦未支付任何對價。是縱認吳華昭未能依約將 475地號土地、605地號土地應有部分各3分之2移轉予陳世宗 ，陳世宗顯亦未因此受有損害，其自無從向吳華昭請求損害 賠償。又陳世宗雖主張本件委任契約存在於兩造之間，惟此 業據吳陳秀薇所否認，陳世宗於原審所提各項書證至多僅足 證明其與吳華昭間之法律關係，並無任何書證足認吳陳秀薇 與陳世宗亦有此等法律關係存在，陳世宗自無從向吳陳秀薇 請求履行契約義務，亦無從向吳陳秀薇請求損害賠償。等語 ，資為抗辯。並於原審聲明：駁回陳世宗之訴。參、原審為陳世宗與吳華昭各一部勝訴、一部敗訴之判決，陳世 宗與吳華昭均不服，各自提起上訴，分別聲明： ㈠陳世宗上訴聲明：⒈原判決不利於陳世宗部分廢棄；⒉吳 華昭、吳陳秀薇應再給付陳世宗4,716,000元。吳華昭、 吳陳秀薇就陳世宗之上訴則答辯聲明：上訴駁回；如受不 利判決，吳華昭、吳陳秀薇願供擔保請准免為假執行。 ㈡吳華昭上訴聲明：⒈原判決不利於吳華昭部分廢棄；⒉上 廢棄部分，陳世宗在第一審之訴駁回；⒊如受不利判決， 吳華昭願供擔保請准免為假執行。陳世宗就吳華昭之上訴 則答辯聲明：上訴駁回。
【陳世宗於原審係請求吳華昭、吳陳秀薇2人應分別給付其 無法移轉475地號土地之損害684萬元、及無法移轉605地 號土地之損害4,872,000元，經原審就無法移轉605地號土 地之損害部分判決吳華昭應給付其365萬元，並駁回陳世 宗其餘之請求，陳世宗僅就原判決關於駁回其請求無法移 轉475地號土地之損害部分提起上訴，並於本院就該部分 請求金額減縮為4,716,000元；另就原判決駁回其無法移 轉605地號土地之損害逾365萬元之請求部分暨吳陳秀薇就 該地號土地之損害應共同給付部分，則均未聲明不服，不 在本院審理範圍。】
肆、本件經兩造於原審及本院整理並協議簡化爭點如下： 兩造不爭執之事實（本院採為判決之基礎）：
㈠陳世宗前於98年12月17日與吳華昭簽立委託買賣契約，約定 吳華昭以其名義為陳世宗購買475地號土地（面積140.39平 方公尺）、605地號土地（面積120.83平方公尺）、76地號 土地（面積577.03平方公尺）土地各3分之2，合計土地面積 168坪。陳世宗與吳華昭間因而有委任關係存在。 ㈡陳世宗迄今已給付吳華昭900萬元。
㈢吳華昭已將76地號土地3分之2移轉登記予陳世宗。 ㈣吳華昭於102年間，將475地號土地、605地號土地各3分之1
移轉予吳陳秀薇。
㈤吳華昭與吳陳秀薇於本案訴訟過程中，將475地號土地、605 地號土地轉賣莊○娥，605地號土地部分已於103年3月17日 辦理所有權移轉登記於莊○娥名下；另475地號土地部分雖 經陳世宗聲請假處分獲准，然仍經莊○娥持確定支付命令聲 請強制執行，並經原法院104年度司執字第37595、37596號 清償債務強制執行事件拍定，分別由邱○鋒、邱○善各以 2,358,000元買受，合計4,716,000元。 ㈥兩造對於卷內書證之形式真正均不爭執。
㈦吳華昭於104年2月10日，以民事答辯二狀主張終止陳世宗與 吳華昭之間委任契約。
伍、本院得心證之理由
一、陳世宗主張：系爭契約為委任契約，乃存在於伊與吳華昭、 吳陳秀薇之間等語；然為吳華昭、吳陳秀薇所否認，並辯稱 ：系爭契約為混合「買賣」與「委任」性質之無名契約，乃 存在於陳世宗與吳華昭之間，與吳陳秀薇無涉等語。茲說明 如下：
㈠陳世宗目前固主張伊係委任吳華昭、吳陳秀薇代為買受系爭 3筆土地，故系爭契約乃存在於伊與吳華昭、吳陳秀薇之間 等語。且兩造於另案成立爭點整理協議時，亦將「上訴人（ 即陳世宗）不爭執本件委任買受土地之法律關係是存在於兩 造（即本件兩造）之間」列為兩造不爭執事項第四點（見原 審卷第71頁正、反面）。惟查，陳世宗於本件起訴狀係主張 「被告吳華昭於民國98年12月17日與原告（即陳世宗，下同 ）簽訂委託買賣契約，約定被告吳華昭以其名義為原告購買 （系爭3筆土地）……」等語（見原審卷第1頁反面），並於 本院審理時，提出106年6月3日民事言詞辯論意旨狀主張： 「被上訴人吳華昭於98年12月17日與上訴人（即陳世宗，下 同）訂有委任契約，約定被上訴人吳華昭以其名義為上訴人 購買（系爭3筆土地）……」等語（見本院卷第189頁）。且 依陳世宗所提吳華昭於98年12月17日書立字據一紙，其上記 載：「茲為宏善股份有限公司購買台中市○區○○段○000 地號土地104.39平方公尺、旱新段第605地號土地120.83平 方公尺、及旱清段第76地號土地577.03平方公尺各三分之二 ，合計土地面積168坪，……」（見原審卷第3頁及本院卷第 119頁）；於99年1月13日書立字據一紙，其上記載：「關於 為宏善股份有限公司購買台中市○區○○段○000地號土地 104.39平方公尺、旱新段第605地號土地120.83平方公尺、 及旱清段第76地號土地577.03平方公尺各三分之二乙案，為 取得譚守尊及譚守台等之印鑑證明辦理彼等名下三分之一土
地過戶及尾款交付……」（見本院卷第122頁）；於99年8月 23日書立切結書一紙，其上記載：「關於本人為宏善股份有 限公司購買台中市○區○○段○000地號土地104.39平方公 尺、旱新段第605地號土地120.83平方公尺、及旱清段第76 地號土地577.03平方公尺各三分之二乙案，為辦理何氏兄弟 姊妹名下三分之一之土地法院裁定過戶之法院裁定費用所需 ，確實收取宏善股份有限公司交付之款項新台幣貳百萬元… …」（見原審卷第41頁及本院卷第123頁），可知陳世宗購 買系爭3筆土地之事，均係由吳華昭獨自出具上開字據及切 結書表明係由吳華昭受委任代為處理。再者，吳華昭、吳陳 秀薇於另案起訴時係主張：伊2人買受76地號土地之應有部 分3分之2，與他人發生交易糾紛，陳世宗與其父陳永龍（76 地號土地應有部分3分之1已為陳永龍所有）遂與伊2人約定 ，俟伊2人買受之應有部分移轉登記為伊2人所有後，陳世宗 願以每坪10萬元向伊2人購買所取得之應有部分，雙方雖未 訂立書面契約，然依民法第367條、第369條之規定，陳世宗 自應於伊2人將土地所有權移轉登記為陳世宗所有時，即給 付價金予伊2人；另吳華昭因受陳世宗委任繳付76地號土地 歷年地價稅271,706元、因歷年颱風而整修三次圍牆支付 135,000元、清除雜草及繳付環保罰款6次共27,000元、土地 所有權移轉登記稅費581,838元，以上共計1,015,544元，依 民法第546條第1項關於委任之規定，吳華昭自得請求陳世宗 償還等語，有另案歷審判決書附卷可稽（見原審卷第1-11、 68-75頁及本院卷第159-161頁），並經本院調閱另案歷審卷 宗查明屬實，顯見吳華昭、吳陳秀薇於另案係主張兩造間就 76地號土地係買賣關係，另吳華昭有受陳世宗委任處理前開 買賣事宜。又陳世宗於另案審理中曾具狀答辯稱：本件法律 關係是委任關係而非買賣關係，乃宏善公司於98年間委託吳 華昭購買系爭3筆土地等語（見原審卷第3頁），僅表示受任 人為吳華昭，並未表示吳陳秀薇亦為受任人。何況，兩造於 原審成立爭點整理協議時，亦將陳世宗前於98年12月17日與 吳華昭簽立委託買賣契約，約定吳華昭以其名義為陳世宗購 買系爭3筆土地之應有部分各3分之2（合計168坪），陳世宗 與吳華昭間因而有委任關係存在乙節列為兩造不爭執事項第 一點（見原審卷第85頁反面）。衡諸前開各節，堪認系爭契 約係存在於陳世宗與吳華昭之間，尚與吳陳秀薇無涉。 ㈡參諸吳華昭於98年12月17日書立之字據，其上記載：「茲為 宏善股份有限公司購買台中市○區○○段○000地號土地104 .39平方公尺、旱新段第605地號土地120.83平方公尺、及旱 清段第76地號土地577.03平方公尺各三分之二，合計土地面
積168坪，總價金新台幣壹仟壹佰陸拾萬元。因賣方繼承等 手續問題，本土地買賣尚在辦理訂約與各項移轉程序中無訛 。本土地買賣如因賣方繼承等衍生相關稅費問題由本人負擔 ，與宏善股份有限公司無關。迄今已收宏善股份有限公司支 付購買上述土地價金三筆，合計新台幣伍佰萬元整（民國98 年11月12日匯款新台幣壹佰萬元，98年11月24日匯款新台幣 參佰萬元，98年11月30日匯款新台幣壹佰萬元）。茲為證明 辦理程序，檢附本人與譚守尊及譚守台所簽定之協議書及授 權書影本各乙份。另三分之一土地及其餘相關事項正積極處 理中。此致宏善股份有限公司」等語（見原審卷第3頁及本 院卷第119頁）。由該字據敘及「茲為證明辦理程序，檢附 本人與譚守尊及譚守台所簽定之協議書及授權書影本各乙份 。另三分之一土地及其餘相關事項正積極處理中」等語（上 開協議書及授權書影本，參見本院卷第120-121頁），可知 吳華昭是以其於98年12月17日所書立字據之內容向陳世宗（ 即該字據上之宏善公司）報告購買系爭3筆土地之處理進度 。而購買系爭3筆土地之處理進度，應僅實際處理買賣事宜 之吳華昭始能知悉，故該字據內容應是吳華昭所擬定。吳華 昭、吳陳秀薇事後辯稱該字據為陳世宗預先打好字，再交由 吳華昭簽名云云，顯與常情有違，不足採信。又該字據既然 為吳華昭所擬定，則其上所載系爭3筆土地面積合計168坪， 總價金1,160萬元，應係出於吳華昭內心真實之認知所為。 吳華昭、吳陳秀薇雖辯稱該字據之內容係雙方之通謀虛偽意 思表示，惟就此並未舉證以實其說，所辯自無可採。陳世宗 嗣後雖於99年1月13日、99年8月23日再給付吳華昭各200萬 元，合計共900萬元，惟其二人是以系爭3筆土地計算總價金 ，雙方亦預期能順利完成該委辦事務，陳世宗於此情形下， 先行給付900萬元，尚餘260萬元之尾款，核與常情尚無違背 ，自不得以此即推認總價金1,160萬元之約定係屬不實。雖 證人林月春於另案證稱：伊有看過吳華昭於98年12月17日書 立之字據，是陳世宗傳給伊的，伊收到後覺得很驚訝，因為 總價金不對，所以伊就打電話給吳華昭，吳華昭表示待他出 院後再處理；伊覺得很驚訝，是因為總坪數與價金每坪10萬 元算出的結果不對，這是邏輯的問題等語（見原審卷第318 頁）。惟證人林月春亦曾證述兩造間並未簽定私契（見原審 卷第316頁），其所稱雙方約定每坪10萬元，自亦無確切之 證據可資佐憑，且與吳華昭親自擬定並簽名之字據內容不符 ，故其所述以每坪10萬元計算價金云云，非可盡信。此外， 宏善公司曾於99年8月23日匯款200萬元予吳華昭，吳華昭亦 於同日書立前揭之切結書一紙予陳世宗，此有該匯款委託書
代支出傳票及切結書等影本各一紙在卷足憑（見原審卷第41 -42頁）；另吳華昭已將76地號土地3分之2移轉登記予陳世 宗，可知陳世宗與吳華昭間之系爭委任契約確均係依前揭吳 華昭所出具予宏善公司之字據及切結書內容履行，則該等字 據及切結書內容應屬陳世宗與吳華昭間之約定內容。由此足 見，陳世宗係委由吳華昭以總價金1,160萬元買受系爭3筆土 地之應有部分各3分之2（合計168坪），且其2人間之契約關 係屬委任契約，而非混合「買賣」與「委任」性質之無名契 約。
二、其次，吳華昭於101年1月13日取得系爭3筆土地各3分之2後 ，僅將76地號土地應有部分3分之2移轉登記予陳世宗，嗣則 將475地號土地、605地號土地應有部分各3分之1移轉登記予 其妻吳陳秀薇，並於102年12月31日與吳陳秀薇分別將475地 號土地、605地號土地應有部分各3分之1出售予莊○娥，其 中雙方約定605地號土地應有部分共3分之2之買賣價金為365 萬元，嗣吳華昭、吳陳秀薇已於103年3月17日將605地號土 地部分辦理所有權移轉登記予莊○娥；另475地號土地部分 雖經陳世宗聲請假處分獲准，然仍經莊○娥持確定支付命令 聲請強制執行，並經原法院104年度司執字第37595、37596 號清償債務強制執行事件於105年3月間拍定，分別由邱○鋒 、邱○善各以2,358,000元買受，合計4,716,000元等情，有 吳華昭、吳陳秀薇與莊○娥間之不動產買賣契約書1份及原 法院民事執行處函2份等影本（見原審卷第246-351頁及本院 卷第45-46頁），復為兩造所不爭執，應可認定。三、另吳華昭於104年2月10日，主張依民法第549條第1項規定終 止其與陳世宗間之系爭委任契約，並以民事答辯二狀繕本之 送達為終止之意思表示，且該狀繕本已於同日送達陳世宗等 情（見原審卷第43、46頁），已為兩造所不爭執，應可採憑 。而按當事人之任何一方，得隨時終止委任契約。當事人之 一方，於不利於他方之時期終止契約者，應負損害賠償責任 。但因非可歸責於該當事人之事由，致不得不終止契約者， 不在此限。民法第549條定有明文。可知委任契約依民法第 549條第1項規定，不論有無正當理由，均得隨時終止。是以 ，吳華昭既已於104年2月10日向陳世宗主張依民法第549條 第1項規定終止其2人間之系爭委任契約，於當日即生終止之 效力。又依前述，吳華昭、吳陳秀薇已於103年3月17日將60 5地號土地部分辦理所有權移轉登記予莊○娥；另475地號土 地部分亦於105年3月間經原法院拍定，則吳華昭未依系爭委 任契約履行委任人義務，並未依約將該2筆土地所有權移轉 予陳世宗，甚而於104年2月10日終止系爭委任契約，致陳世
宗就605地號土地無法依委任契約情事變更後所生之給付不 能損害賠償請求權，請求吳華昭損害賠償；另就475地號土 地部分亦無法依委任契約，請求吳華昭移轉該筆土地所有權 予伊，益徵吳華昭逕為終止委任契約之時期，顯不利於陳世 宗就該2筆土地分別行使上開權利，故陳世宗依民法第549條 第2項規定，請求吳華昭應負損害賠償責任，自屬有據。又 衡諸情理，陳世宗所受損害之範圍應與475地號土地、605地 號土地應有部分各3分之2之交易價格相當。而莊○娥買受60 5地號土地應有部分共3分之2之買賣價金為365萬元，另475 地號土地應有部分共3分之2之拍定金額為4,716,000元，前 已敘明，則陳世宗主張其受有前開2筆土地交易價額之損害 ，合計8,366,000元（計算式：3,650,000＋4,716,000＝8, 366,000），應可採信。惟吳華昭辯稱：縱認陳世宗得以前 開2筆土地之經濟價值向伊請求損害賠償，然陳世宗既僅向 伊給付900萬元，亦應扣除陳世宗若取得土地所應支出之成 本（即陳世宗原應給付伊之委任報酬），始為陳世宗無法受 領土地所受之損害等語。而依前述，陳世宗係委由吳華昭以 總價金1,160萬元買受系爭3筆土地之應有部分各3分之2（合 計168坪），陳世宗僅給付900萬元，尚餘尾款260萬元未付 ，則陳世宗得請求吳華昭損害賠償之金額自應扣除該未付之 260萬元。雖陳世宗復主張伊因吳華昭未依約履行，所失利 益不只260萬元，故伊得向吳華昭請求之損害賠償，不應扣 除伊未付之260萬元等語，然陳世宗就此並未舉證以實其說 ，尚難遽採。準此，陳世宗所得請求吳華昭損害賠償之金額 應為5,766,000元（計算式：8,366,000－2,600,000＝5,766 ,000）。是以，陳世宗依民法第549條第2項規定，請求吳華 昭就475地號、605地號土地部分賠償5,766,000元，應屬有 據。本件陳世宗依民法第549條第2項規定、委任契約情事變 更後所生之給付不能損害賠償請求權及侵權行為之法律關係 ，請求擇一判決，而其主張依民法第549條第2項規定請求損 害賠償部分既有理由，則陳世宗依委任契約情事變更後所生 之給付不能損害賠償請求權及侵權行為之法律關係請求損害 賠償部分，即毋庸再予審酌，併此敘明。至於陳世宗與吳陳 秀薇間並無委任契約存在，前已敘明，則陳世宗依民法第54 1條及第226條第1項給付不能之規定，並民法第549條第2項 、第184條第1項前段等規定，請求吳陳秀薇就475地號土地 部分與吳華昭共同賠償其4,716,000元，難謂有據。四、綜上所述，陳世宗依民法第549條第2項規定，請求吳華昭給 付5,766,000元，為有理由，應予准許；逾此部分所為之請 求，則無理由，應予駁回。原審判決吳華昭應給付陳世宗
365萬元，而駁回其餘部分之請求；經核吳華昭應再給付陳 世宗2,116,000元（計算式：5,766,000－3,650,000＝2,116 ,000），陳世宗於此範圍之上訴，核有理由，上訴意旨指摘 原判決此部分不當，求予廢棄改判，自屬有據，爰由本院廢 棄改判如主文第二項所示；至於其餘部分之上訴，尚屬無據 ，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴 。又原審判命吳華昭應給付365萬元，並依陳世宗之聲請酌 定相當擔保金額宣告假執行，所持之理由，雖與本院認定不 同，其結果則無二致，仍應予以維持。吳華昭上訴意旨仍執 陳詞，指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判，為無理由 ，應予駁回。而吳華昭就此部分於原審並未陳明願供擔保請 准免為假執行之宣告，嗣於提起上訴後，始陳明願供擔保請 准免為假執行之宣告，本院爰就此部分，酌定相當擔保金額 為免為假執行之宣告。另就本院判命吳華昭應再給付陳世宗 2,116,000元部分，因陳世宗之上訴聲明並未聲請宣告假執 行，則吳華昭雖就此部分陳明願供擔保請准免為假執行之宣 告，本院即無予以准駁之必要，附此敘明。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據， 均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併 此敘明。
六、據上論結，本件陳世宗之上訴為一部有理由，一部無理由， 吳華昭之上訴為無理由。爰依民事訴訟法第450條、第449條 第1項、第2項、第79條、第392條，判決如主文。中 華 民 國 106 年 6 月 27 日
民事第五庭 審判長法 官 吳惠郁
法 官 顏世傑
法 官 許秀芬
以上正本係照原本作成。
上訴人陳世宗、吳華昭均得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 吳宗玲
中 華 民 國 106 年 6 月 27 日
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