臺灣高等法院臺中分院民事判決 105年度重上字第44號
上 訴 人 力興資產管理股份有限公司
法定代理人 林盛茂
訴訟代理人 陳昭全律師
複 代 理人 邱瓊慧
被 上 訴人 廖書毅
梁秀全
梁林春蘭
上列二 人
訴訟代理人 黃肇萍律師
上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國104年12
月11日臺灣臺中地方法院103年度訴字第1888號第一審判決提起
上訴，本院於106年6月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、上訴人主張：被上訴人廖書毅於民國（下同）86年、87年間 邀同被上訴人梁秀全、梁林春蘭（下稱梁秀全等2人）為連 帶保證人，向訴外人臺中市○○信用合作社（下稱臺中○○ ）貸款新臺幣（下同）2,000萬元（下稱系爭借款），並簽 發附表所示之本票（下稱系爭本票）供擔保。惟至93年8月6 日止，被上訴人廖書毅未依約還款分文，依約定書第21條約 定，債務視為全部到期，並應依約定給付利息及違約金，即 2,000萬元及自93年8月7日起至清償日止，按年息8.75%計算 之利息，暨按上開利率20%計算之違約金暨已核算未受償之 違約金20,753元。被上訴人梁秀全等2人就系爭借款依約定 書第31條及保證契約，應負連帶清償責任。臺中○○之權利 義務，自88年4月9日起由訴外人中興商業銀行股份有限公司 （下稱中興銀行）概括承受，中興銀行復於93年4月16日將 經核算後之未償餘額債權20,880,212元讓與上訴人，上訴人 於同日在新聞紙為債權讓與公告。爰依消費借貸、連帶保證 及債權讓與之法律關係提起本件訴訟，先就系爭借款為其中 600萬元之一部請求等語。並聲明：被上訴人應連帶給付上 訴人600萬元及自93年8月7日起至清償日止，按年息8.75%計 算之利息，暨按上開利率20%計算之違約金。（原審為上訴 人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。於本院上訴 聲明：①原判決廢棄。②前項廢棄部分，請求判決如原審訴 之聲明所示。
貳、被上訴人部分：
一、被上訴人廖書毅則以：系爭本票及約定書上「廖書毅」之簽 名非被上訴人廖書毅所簽，印文亦非其所有。不認識被上訴 人梁秀全等2人，未授權任何人辦理貸款，未對過保，亦未 收到任何款項，並不清楚為何會有以其名義簽立之本票、授 信申請書、約定書等文件。被上訴人廖書毅於78、79年間在 臺中○○當過1年多工讀生，雖有臺中○○之薪資帳戶，然 與系爭借款無關，該帳戶亦無系爭借款撥入，並無中興銀行 、聯邦商業銀行股份有限公司（下稱聯邦銀行）帳戶，與該 二家銀行亦無往來，未收到系爭本票准予強制執行之裁定等 語，資為抗辯。於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、被上訴人梁秀全等2人則以：被上訴人廖書毅既已否認簽立 借據及收受借款，上訴人主張借貸契約存在，應舉證證明被 上訴人廖書毅有簽立借據及交付借款。銀行借貸係先由借款 人填寫聲請書，經對保等程序，經核准後始撥入借款人之銀 行帳戶內，一定有資金流向證明。本件借款金額高達2,000 萬元，上訴人前手為金融機構，怎可能提不出支付證據。依 起訴狀所稱，被上訴人廖書毅自93年8月間已開始違約，何 以當時不即刻主張權利，時過10餘年，才起訴主張？上訴人 雖持系爭本票聲請裁定強制執行，然被上訴人廖書毅否認於 系爭本票上簽名，且未收受本票裁定，該本票裁定程序為非 訟程序，無法確認債權是否真正存在。上訴人無法證明借據 、本票之真正及證明借款交付，其舉證不足，自應駁回其基 於借貸關係之法律上請求。況系爭借款嗣經林清賢於93年間 以7,000萬元代償，上訴人並出具記載債務「全部清償」之 抵押權塗銷同意書予林清賢塗銷抵押權，足以證明系爭借款 業已清償等語，資為抗辯。於本院答辯聲明：上訴駁回。叁、兩造經原審法官試行整理並簡化爭點結果如下（見原審卷第 105頁正反面）：
一、兩造不爭執事項：
中興銀行於88年4月9日概括承受臺中○○未了事務，嗣於93 年4月16日將其對本件被上訴人未償餘額20,880,212元之債 權讓與上訴人。
二、兩造爭執事項：
（一）被上訴人廖書毅究有無於86、87年間邀被上訴人梁秀全等 2人為連帶保證人向臺中○○申請貸款而收受系爭借款？（二）如有，被上訴人對該筆貸款有無清償？清償金額為何？（三）上訴人請求被上訴人應連帶給付上訴人600萬元及自93年8 月7日起算之利息、違約金，是否有理由？
肆、得心證之理由：
一、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事 訴訟法第277條定有明文。次按稱消費借貸者，謂當事人一 方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種 類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定 有明文。依此規定，消費借貸契約，於當事人間必本於借貸 之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之 行為，始得當之。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在 ，自應依民事訴訟法第277條規定，就該借貸意思互相表示 合致，及本於借貸之意思而移轉金錢或其他代替物之所有權 於他方之事實，均負舉證之責（最高法院102年台上字第192 9號裁判意旨參照）。而民事訴訟如係由原告主張權利者， 應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主 張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其 所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上 字第917號判例意旨參照）。再定事實所憑之證據，固不以 直接證據為限，惟採用間接證據時，必其所成立之證據，在 直接關係上，雖僅足以證明他項事實，但由此他項事實，本 於推理之作用足以證明待證事實者而後可，斷不能以單純論 理為臆測之根據，就待證事實為推定之判斷（最高法院100 年度台上字第454號裁判意旨參照）。本件上訴人主張：被 上訴人廖書毅於86年、87年間邀同被上訴人梁秀全等2人為 連帶保證人，向伊之前手臺中○○為系爭借款，惟至93年8 月6日止，未依約還款分文等情，為被上訴人所否認，依前 揭說明，上訴人首應就其所主張其受讓該借款債權前，臺中 ○○與被上訴人廖書毅間就系爭借款之意思互相表示合致， 且已本於借貸之意思而移轉系爭借款2,000萬元予被上訴人 廖書毅，被上訴人梁秀全等2人因此而為保證等利己事實， 負舉證之責。
二、上訴人主張被上訴人廖書毅向其前手臺中○○為系爭借款， 固據其提出其上有「廖書毅」簽章之日期依序為86年3月20 日、86年8月11日、87年8月26日，申請借款金額依序為4,00 0萬元、2,000萬元及2,000萬元之借款申請書3份，「廖書毅 」86年4月7日簽訂之約定書、被上訴人梁秀全等2人於84年9 月14日簽訂之約定書，「廖書毅」於88年9月6日簽立之授信 申請書、被上訴人3人為發票人於89年4月27日簽發面額2,00 0萬元之本票乙紙、原法院89年度票字第10714號本票准許強 制執行裁定暨確定證明等件為證（見原審卷一第6頁正面至 第12頁反面、第107至111頁）。經查：（一）私文書之真正，如他造當事人有爭執者，則舉證人應負證 其真正之責（最高法院47年台上字第1784號判例參照）。
被上訴人廖書毅對於上開借款申請書、約定書及本票上之 「廖書毅」姓名部分均否認為其親簽，並抗辯該文書、票 據上之印文亦非自其所有印章用印，上訴人自應舉證證明 該文書為真正。上訴人聲請原審調取被上訴人廖書毅於88 年間在中國信託商業銀行親自開立帳戶之申請書，送請法 務部調查局鑑定上開申請書、約定書及本票其上「廖書毅 」筆跡是否相符，惟因參考資料不足而無法鑑定，有法務 部調查局104年6月24日調科貳字第10403304320號函在卷 可憑（見原審卷二第23頁），此不利情形自亦不得轉由被 上訴人廖書毅承受。上訴人雖主張：銀行實務簽立約定書 會進行本人對保手續，並執上開86年4月7日約定書上其中 對保人「陳○生」、「對保時間:86.4.7下午3點15分」之 記載為證，並聲請訊問證人陳○生，以證明本件經完成對 保程序。證人陳○生於本院審理時到庭證稱：申請書日期 分別為87年8月26日、86年8月11日、86年3月20日之借款 申請書（見原審卷一第6至7頁反面、第9頁、第129頁）， 右下角襄理課長欄位蓋有陳○生印章，是伊所蓋，伊是課 長，不是經辦，案件是從下面經辦呈送上來的，借款申請 書上的廖書毅簽名用印是如何完成伊不清楚，伊在蓋印時 這些文字都已經填妥了，放款是由下往上送，經伊用印後 還要送副理、經理、放款審查委員會；第9頁、第129頁的 約定書對保人陳○生是伊本人所蓋，其上廖書毅印章及簽 名是廖書毅本人所為，伊認得廖書毅本人模樣，即在庭之 廖書毅，他以前是伊任職○○的同事等語（見本院卷第73 頁正反面、第74頁正面）。依證人陳○生之證述，固曾向 被上訴人廖書毅本人對保，由被上訴人廖書毅本人簽章完 成對保程序。惟借款申請書上被上訴人廖書毅之簽名及用 印其蓋章時已存在，是否係被上訴人廖書毅本人所為，仍 無法證明。是依上訴人提出之證據，仍無法證明前揭借款 申請書、授信申請書及本票之真正。至於被上訴人廖書毅 於原審雖陳稱：當時伊確實有在梁秀全父親之建設公司任 職，伊約自86年至87年任職該公司，有將印章交給公司等 語（見原審卷一第44頁反面、第105頁正面）。惟被上訴 人廖書毅同時亦陳述約定書上之印文非其交付之印章所蓋 ，且其交付印章之目的在於領薪，此核與常情相符。尚不 能以其任職時間與上開約定書、本票簽立之時間相符，推 論被上訴人廖書毅確有邀同被上訴人梁秀全等2人為連帶 保證人，向臺中○○為系爭借款。上訴人此部分主張，亦 非可採。
（二）系爭借款金額為2,000萬元，衡情應為1筆或數筆總額2,00
0萬元之借款資料，惟上訴人提出之借款申請書，其中，8 6年3月20日申請借款之金額為4,000萬元、86年8月11日申 請借款之金額為2,000萬元及87年8月26日申請借款之金額 為2,000萬元（見原審卷一第6頁反面、第7頁正反面）， 其間之關係為何？上訴人請求清償系爭借款，僅泛稱被上 訴人廖書毅於86、87年間向臺中○○為系爭借款，究被上 訴人廖書毅係以何借款申請書申請借款，而經臺中○○核 貸均屬不明。經原審曉諭上訴人說明，上訴人未能陳明（ 見原審卷一第167頁正面）。又被上訴人梁秀全等2人果真 為系爭借款之保證人，該3筆借款申請書，何以均無被上 訴人梁秀全等2人之簽署或印文，且其上亦無臺中○○之 正式印文？再者，被上訴人3人係於86年4月7日、84年9月 14日分別與臺中○○簽訂約定書，其內容主要係其等與臺 中○○間債權債務之權益及擔保品效力等約定，並無有關 系爭借款之記載，且被上訴人等簽約之時間亦與前揭約定 書時間未為吻合。就此，上訴人亦陳稱：約定書為借款人 與銀行間借貸往來之總契約，簽署後即依約定書為每次動 撥借款，故各簽署日期或有不同等語（見原審卷一第104 頁正反面）。參酌前揭借款「申請」書之內容，係借款人 填載擬借款之額度等資料，向臺中○○申請貸款，供臺中 ○○審核，並非借據或借款契約書；前揭約定書亦僅概括 約定彼此之權義及擔保品之效力等，均未就系爭借款之內 容如借款時間、借款金額、約定利率、清償條件及清償期 等消費借貸之要件詳為約定。證人陳○生亦證述借款申請 核准後，其後經客戶申請動支，銀行才會撥款（詳如後述 ）。是上開借款申請書、約定書等資料形式上縱屬真正， 亦無從證明臺中○○與被上訴人廖書毅之間就系爭借款有 借貸之意思合致。準此，本院認無勘驗前揭借款申請書、 約定書上之簽名與廖書毅於103年8月22日在原審當庭書寫 簽名筆跡及其中國信託商銀開戶之筆跡是否一致之必要。（三）關於臺中○○有無交付系爭借款予借款人被上訴人廖書毅 部分：
1.審酌上訴人提出之上開借款申請書，其內固有臺中○○之 授信審議委員及主管就設定抵押及核貸金額之核章，惟此 並無法確認臺中○○是否已將2,000萬元核撥匯入被上訴 人廖書毅帳戶或以其他方式交付。原審依上訴人聲請函請 中興銀行之承受銀行聯邦銀行提供系爭借款之撥款文件， 該行函覆：被上訴人廖書毅於中興銀行時，因積欠債務未 償還，列為逾期戶，而將其不良授信債權出售予上訴人， 已無借款契約等相關資料；被上訴人廖書毅於臺中○○借
款之貸放傳票，已逾傳票保存期限，該行已銷毀，故無法 提供等語，有該行函文在卷可稽（見原審卷一第171頁、 卷二第107頁）。上訴人復聲請本院向中央存款保險股份 有限公司函查此部分資料，該公司函覆：中興銀行係於94 年間將主要資產、負債及營業概括讓與聯邦銀行，被上訴 人廖書毅之撥款傳票及對保人陳○生之年籍資料均已交割 該行，該公司前雖曾經財政部指派為中興銀行之接管人， 已無資料可供提供等語，亦有該公司函文附卷可憑（見本 院卷第63頁）。證人陳○生於本院審理時證稱：授信案件 核准後也不一定馬上撥款，要看客戶的實際需求，這三份 借款申請書到底實際如何撥款，及是否有到期後重新送審 才產生的資料，伊無法判斷，本件借款有無撥款至廖書毅 帳戶，以及廖書毅本人是否有取得該放款款項，因伊只負 責案件審核，其後程序伊不清楚；申請日期與實際撥款日 期不會是一致的，是核准後才會撥款，至於客戶如何動用 伊不清楚等語（見本院卷第73頁正面至75頁反面）。是依 證人陳○生之證述，其只負責對保，借款申請核准後，客 戶申請動用時才會撥款，並不清楚本件有無撥款。自無法 憑其證述認系爭借款之2,000萬元業已交付予借款人被上 訴人廖書毅。上訴人自承：伊主張之系爭借款為伊輾轉受 讓自中興銀行，故無當時撥款文件，經向中興銀行之承受 銀行聯邦銀行調閱，亦因年代久遠未留存等情。而依前揭 聯邦銀行函文，本件上訴人係向中與銀行購買不良債權， 則其取得債權之價格應較實際債權額低，上訴人購買時自 應評估出賣人即中興銀行提供之債權等相關資料是否齊全 。衡情就分文未還借款債權，相關資料自應保留而不應銷 燬。上訴人為專業投資公司，其評估結果仍向中興銀行購 買，自應承擔其結果，是其以上開理由，主張：本件依民 事訴訟法第277條但書規定，如仍命上訴人舉證，顯失公 平云云，實非可採。
2.上訴人復主張：被上訴人梁秀全等2人於原審所提出之民 事答辯狀內自承：「被告廖書毅於民國（下同）86年、87 年間邀同被告梁秀全、梁林春蘭為連帶保證人，向原告借 款新臺幣（下同）20,000,000元時，曾以附件所示當時梁 秀全、梁林春蘭所有土地及建物共23筆為擔保品，設定86 ,000,000元最高限額抵押予原告。因被告未正常繳息，該 等擔保品遂遭原告於93年4月23日聲請法院查封，嗣後於9 3年7月12日辦理塗銷查封登記」等語（見原審卷一第24頁 ），並於原審104年5月22日庭訊時，承認曾於上開借款所 簽屬之文件上簽名等語（見原審卷二第6頁正面），顯見
被上訴人梁秀全等2人已自認臺中○○確有撥款給被上訴 人廖書毅之情事，以及確有系爭借款之存在云云。然被上 訴人梁秀全等2人上開陳述至多僅能認其等自承對於有擔 任系爭借款之連帶保證人及提供擔保物擔保系爭借款等事 ，至於臺中○○有無交付系爭借款予被上訴人廖書毅，其 等之陳述並非明確。且被上訴人廖書毅為系爭借款之借款 人，臺中○○有無交付系爭借款予被上訴人廖書毅，自應 以被上訴人廖書毅之陳述為準，被上訴人梁秀全等2人僅 為連帶保證人，無從因其等為前揭陳述，認定臺中○○與 被上訴人廖書毅之間之系爭借款存在。
3.上訴人自承：伊並未有當時撥款文件，並無直接證據顯示 系爭借款有撥入被上訴人廖書毅個人帳戶等語（見原審卷 第123頁反面、本院卷第38頁）。雖上訴人另主張：系爭 借款已有原法院89年度票字第10714號本票准予強制執行 裁定暨確定證明，該裁定合法送達且被上訴人均無異議； 被上訴人梁秀全於原法院103年度訴字第1889號案件103年 11月15日審理時稱已收到借款；伊之案件帳卡明細顯示， 林清賢清償之7,000萬元分別沖償4筆債務，包括被上訴人 廖書毅之884萬元，綜合上情，應可證明系爭借款應已撥 款云云，並提出本票裁定暨確定證明、原法院103年度訴 字第1889號事件103年11月10日準備程序筆錄及案件帳卡 明細等件為證（見原審卷一第107至111、130、131、135 頁）。惟查：①上訴人無法證明系爭本票確為被上訴人廖 書毅所簽立，已如前述。況本票為票據之一種，屬於無因 證券，與負債字據尚屬有別（最高法院75年度台上字第13 18號裁判要旨參照），其簽發之原因有多種，上訴人主張 被上訴人廖書毅因借款而簽發本票作為憑證，茲被上訴人 廖書毅既否認借貸之存在，仍應由上訴人就該借貸意思互 相表示合致及借款業已交付之事實，負舉證之責任（最高 法院69年度台上字第1407號裁判要旨參照）。至於本票執 票人，依票據法第123條規定聲請法院裁定許可對發票人 強制執行，係屬非訟事件，此項聲請之裁定，及抗告法院 之裁定，僅依非訟事件程式，以審查強制執行許可與否， 並無確定實體上法律關係存否之效力。被上訴人廖書毅既 否認有收受系爭借款一情，上訴人復無法證明臺中○○有 交付系爭借款予被上訴人廖書毅，即不能僅依系爭本票及 本票准予強制執行之非訟裁定，證明臺中○○已依債之本 旨交付系爭借款。②上訴人於原法院103年度訴字第1889 號事件係本於消費借貸及連帶保證之法律關係訴請被上訴 人梁秀全等2人清償借款，主張被上訴人梁秀全於86年8月
11日以被上訴人梁林春蘭為連帶保證人向臺中○○借款4, 800萬元，有該案二審判決即本院105年度重上字第101號 判決在卷可憑（見本院卷第131至139頁）。被上訴人梁秀 全於該案為借款人，與本件上訴人主張借款人為被上訴人 廖書毅、被上訴人梁秀全等2人為連帶保證人不同。被上 訴人梁秀全等2人於本件就系爭借款僅為連帶保證人，應 無所謂收到借款之可言。是被上訴人梁秀全於該案103年1 1月15日審理時固稱：不爭執伊於86年8月11日向臺中○○ 貸款4,800萬元、有收到撥款等語（見原審卷一第130頁反 面），顯係針對梁秀全自己為借款人之該筆4,800萬元借 款而言，尚不能據此認臺中○○已交付系爭借款予被上訴 人廖書毅。③本件上訴人係主張：系爭借款至93年8月6日 止，被上訴人廖書毅未依約還款分文云云。此與其提出之 案件帳卡明細，主張林清賢清償之7,000萬元分別沖償4筆 債務，包括被上訴人廖書毅借貸之884萬元已不相符，其 間之關係為何，上訴人始終無法為合理之說明。況林清賢 於93年間代償之7,000萬元欲如何沖償，係上訴人憑自己 取得包括系爭借款在內之不良債權相關資料所為之決定。 而上訴人取得系爭借款之相關資料如借款申請書、約定書 及本票等，無法證明臺中○○與被上訴人廖書毅之間就系 爭借款有消費借貸之合意，並基於借貸之合意交付系爭借 款予被上訴人廖書毅，已如前述，自難依上訴人提出之前 揭沖償資料，推認臺中○○已交付借款2,000萬元予被上 訴人廖書毅。上訴人此部分主張，亦難採信。
（四）上訴人無法證明臺中○○與被上訴人廖書毅間，就系爭借 款有借貸之意思合致，及本於借貸之意思而交付系爭借款 之事實，則上訴人主張被上訴人廖書毅於86、87年間邀被 上訴人梁秀全等2人為連帶保證人向臺中○○申請貸款而 收受系爭借款，即非可採。上訴人依消費借貸契約及債權 讓與之法律關係，請求被上訴人廖書毅清償借款，於法無 據。再保證債務之存在以主債務之存在為前提；保證債務 為從債務，如主債務不存在，保證債務自無從發生（最高 法院22年上字第495號判例、71年度台上字第4935號判決 意旨參照）。上訴人主張被上訴人梁秀全等2人為系爭借 款之連帶保證人，而上訴人所舉之證據無法證明臺中○○ 與被上訴人廖書毅間就系爭借款之消費借貸即主債務確實 存在，被上訴人梁秀全等2人之保證債務自亦無從發生， 且得以此事由對抗上訴人，拒絕負連帶保證責任。從而， 上訴人依消費借貸、連帶保證及債權讓與之法律關係請求 被上訴人梁秀全等2人就系爭借款負連帶清償責任，亦屬
無據。
三、綜上所述，上訴人依消費借貸、連帶保證及債權讓與之法律 關係，請求被上訴人應連帶給付上訴人600萬元，及自93年8 月7日起至清償日止，按年息8.75%計算之利息，暨按上開利 率20%計算之違約金，於法無據，不應准許。原審為上訴人 敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢 棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘爭點及攻擊或防禦方法暨所用 之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果， 爰不逐一論列，附此敘明。
伍、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 6 月 28 日
民事第八庭 審判長法 官 張恩賜
法 官 許旭聖
法 官 黃渙文
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 蔡芬芬
中 華 民 國 106 年 6 月 28 日
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│本票附表： │
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│編│發 票 人 │發 票 日 │票 面 金 額 │到 期 日 │
│號│ │（民國） │（新台幣） │ （民國） │
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│1 │廖書毅 │87年4月27日 │20,000,000元│89年4月27日 │
│ │梁秀全 │ │ │ │
│ │梁林春蘭 │ │ │ │
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