臺灣高雄地方法院刑事判決 97年度訴字第1437號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 歐純名
選任辯護人 單文程律師
被 告 邱柏侖
義務辯護人 陳啟舜律師
被 告 黃鈺蘭
鄭宗安
上二人共同
義務辯護人 施旭錦律師
被 告 鄭漢桂
選任辯護人 黃見志律師
被 告 鍾爵蓮
選任辯護人 王建元律師
上列被告等因違反銀行法等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵
字第14878 號），本院判決如下：
主 文
歐純名、邱柏侖共同違反銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，各處有期徒刑參年陸月。
黃鈺蘭共同違反銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑貳年。
鄭宗安共同違反銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，累犯，處有期徒刑壹年玖月。
鄭漢桂共同違反銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑壹年柒月。
鍾爵蓮共同違反銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，各處有期徒刑壹年玖月。
事 實
一、鄭宗安前因公共危險案件，經本院民國96年度交簡字第184 號判決判處有期徒刑4 月確定，甫於96年6 月21日繳納易科 罰金執行完畢。
二、歐純名、邱柏侖與林佳鋒（另案追加起訴）3 人於95年7 月 28日共同出資在高雄市左營區○○○路332 號3 樓之1 成立 東鑫企管顧問有限公司（下稱東鑫企管公司），由歐純名擔 任該公司負責人兼總經理，林佳鋒擔任副總經理，邱柏侖擔 任協理，並陸續僱請黃鈺蘭（化名黃昱芹）擔任經理；鍾爵 蓮、鄭漢桂、曾珮瑜、莊順龍、洪孟霜（後3 人均另案起訴 ）等人擔任副理；顏海而、林雯琪、黃吉志等人（上開3 人 均另案起訴）擔任主任；洪瑄嬪、謝幸妍、黃芝莉、楊子毅 等人（上開4 人均另案起訴）擔任業務員；鄭宗安擔任講師
。歐純名於96年5 月17日將東鑫企管公司經營權轉讓施慶雨 （另為不起訴處分）後，施慶雨旋於96年6 月1 日將該公司 解散；嗣因歐純名、林佳鋒及邱柏侖3 人於96年中得悉施慶 雨將東鑫企管顧問有限公司解散之情事後，旋於96年7 月31 日起，另行在上址成立東鑫諮詢顧問有限公司（下稱東鑫諮 詢公司），由洪勝章（另案追加起訴）擔任該公司負責人， 歐純名擔任總經理，林佳鋒擔任副總經理，邱柏侖擔任協理 ，僱請黃鈺蘭擔任經理；鍾爵蓮擔任副理；潘冠德（通緝中 ）擔任業務經理；鄭宗安擔任講師；董晉賢（另案追加起訴 ）擔任顧問；黃吉志（另案追加起訴）擔任主任；楊子毅、 周桂芳、余景華、黃筱婷等人（上開人4 均另案追加起訴） 擔任業務員；廖弘照（另案追加起訴）擔任業務總監乙職。 詎歐純名、邱柏侖、黃鈺蘭、鍾爵蓮、鄭漢桂、鄭宗安等人 均明知東鑫企管公司、東鑫諮詢公司（下統稱為東鑫公司） 所登記之營業項目，並無以收受存款為公司登記之營業項目 ，亦明知除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款之 業務，亦不得以其他名義向多數人或不特定人收受款項而約 定或給付與本金顯不相當之報酬，且明知東鑫公司所發行如 附表一編號1 所示之尊榮卡商品，約定凡購買尊榮卡者，即 可成為會員，享有如附表一編號1 所載之權利，東鑫公司均 將按期發放特約商折價券及禮券，並就購買第2 張以上之尊 榮卡會員免收新臺幣（下同）15,000元手續費，而得以上開 折價券、禮券按附表一編號1 所載方式兌換與本金顯不相當 之報酬予購買人（發放方式及購買者得享有之權益均如附表 一編號1 所示），保證期滿還本，俾使上開購買第2 張以上 尊榮卡之人取得存款人或相當於存款人之地位。歐純名、邱 柏侖、林佳鋒竟各與附表二所示其餘參與銷售之行為人，共 同基於非法經營以收受存款論之銀行業務之犯意聯絡，分別 向附表二所示陳世佼等41位購買人，推銷上開第2 張以上（ 含第2 張）之尊榮卡，致附表二所示之陳世佼等41位購買人 ，先後於附表二所示之時間，購買如附表二所示第2 張以上 （含第2 張）之尊榮卡，及交付如附表二所示之款項予東鑫 公司（各購買人之購買時間、參與銷售之行為人、購買卡片 類別、張數及購買金額，均詳如附表二所示），並以此方式 共同向如附表二所示之人收受款項，約定或給付與本金顯不 相當之報酬，而非法經營以收受存款論之銀行業務。歐純名 、邱柏侖、黃鈺蘭、鄭宗安、鄭漢桂、鍾爵蓮以此方式所為 之準收受存款或就其個人參與銷售之款項，均未逾1 億元（ 實際參與銷售第2 張以上〈含第2 張〉之「尊榮卡」之金額 ，各如附表三所示）。
三、案經陳世佼等訴由內政部警政署刑事警察局報告臺灣高雄地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外 ，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又 該等之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為 之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別 情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴 訟法第159 條之2 亦有明文規定。而所謂「被告以外之人於 司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時」之要件，應 就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質 性差異。且係指被告以外之人於審判中，以證人身分依法定 程序，已到場具結陳述，並接受被告之詰問，而其陳述與先 前在警詢中所為之陳述不符時而言，如被告以外之人未於審 判中，以證人身分依法定程序，到場具結陳述，並接受被告 之詰問，其於警詢中所為之陳述，縱具有特別可信之情況， 且為證明犯罪事實存否所必要者，仍不符上開規定，不得依 該規定採為斷罪證據（最高法院96年度台上字第5181號、97 年度台上字第885 號、第1124號判決意旨參照）。至倘若其 陳述與審判中相符時，即應逕予採取審判中經具結、交互詰 問之陳述為證據，毋庸併採審判外陳述之傳聞證據，亦有該 院98年度台上字第1982號判決足資參考。準此，被告以外之 人於司法警察人員調查中所為之陳述，如於審判中已到庭證 述，且與審判中之陳述相符時，則其前於警詢之陳述即不符 合刑事訴訟法第159 條之2 有關傳聞例外之規定，故不得作 為認定本案犯罪事實有無之證據，而應逕以其等於審判中之 陳述作為證據。經查，證人陳世佼、謝幸妍、陳雅琪、林雯 琪、廖翊樺、楊智利及共犯邱柏侖、黃鈺蘭、鄭宗安等人均 業經本院傳訊到庭進行詰問或訊問，本院審酌渠等於警詢時 所述購得或推銷東鑫公司所發行如附表一編號1 所示尊榮卡 商品之原委，與審判中證述或陳述之內容，既尚屬相符一致 ，故上開於警詢時所為之陳述，並未符合前揭傳聞證據例外 之情形，自應認均無證據能力。
㈡被告歐純名及其辯護人另又主張同案被告邱柏侖、黃鈺蘭、 鄭宗安於偵查中所為之陳述，無證據能力；被告鍾爵蓮及其 辯護人亦主張同案被告黃鈺蘭、鄭宗安於偵查中所為之陳述 ，無證據能力等語。惟按被告以外之人於偵查中向檢察官所 為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟
法第159 條之1 第2 項定有明文。次按「92年修正公布之刑 事訴訟法改採以當事人進行為主之訴訟制度，檢察官代表國 家偵查犯罪、實施公訴，基於當事人一方原告之地位，就被 告犯罪事實及訴訟條件與據以認定證據能力等訴訟程序上之 事實，固應善盡舉證責任。然因檢察官訊問證人、鑑定人等 被告以外之人時，均能遵守法律規定而不致違法取供，並令 具結，可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於同法第159 條 之1 明定檢察官於偵查程序取得被告以外之人所為陳述，除 顯有不可信之情況者外，均有證據能力，得為證據。故被告 等當事人、代理人、辯護人、輔佐人若主張其顯有不可信之 情形者，本乎當事人主導證據調查原則，自應負舉證責任， 否則，被告以外之人向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明， 即得作為認定被告犯罪之證據。而所謂「顯有不可信」之情 況，係指其不可信之情形，甚為顯著瞭然者，固非以絕對不 須經過調查程序為條件，然須從卷證本身，綜合訊問時之外 部情況，例如：是否踐行偵查中調查人證之法定程序，給予 在場被告適當詰問證人之機會等情，為形式上之觀察或調查 ，即可發現，無待進一步為實質調查之情形而言。此與具有 證據能力之供述證據，其實質之證明力如何，仍待法院綜合 全辯論意旨及調查證據所得，依法認定者不同（最高法院96 年度台上字第5684號判決意旨參照）。復按證人、鑑定人依 法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據， 刑事訴訟法第158 條之3 亦有明文規定。所謂「依法應具結 而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟第175 條之規 定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人 、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分 傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時 ，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依刑事 訴訟法第186 條有關具結之規定，命證人供前或供後具結， 其陳述始符合同法第158 條之3 之規定，而有證據能力。若 檢察官或法官非以證人身分傳喚，而以告發人、告訴人、被 害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴 訟法第71條、第219 條之6 第2 項、第236 條之1 第1 項、 第248 條之1 、第271 條第2 項、第271 條之1 第1 項）， 其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命 其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無 違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經 具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基 本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或
無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或 到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳 述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面 前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證 據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由；又前揭 非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已 經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對 詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結 之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；若係在另案 法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依本 法第159 條之1 第1 項之規定，認有證據能力，不能因陳述 人未經具結，即一律適用本法第158 條之3 之規定，排除其 證據能力（最高法院96年台上字第3527號判決意旨參照）。 準此，同案被告邱柏侖、黃鈺蘭、鄭宗安於偵訊時以被告身 分應訊所為未經具結之供詞，既無顯不可信之情況，且經本 院審酌均為適當，揆諸上揭說明，自亦認均有證據能力。 ㈢此外，本判決所引用之證據資料（詳後引證據），其中傳聞 證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或 其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告、辯護人、檢察官 或同意可作為證據使用，或未聲明異議（被告等及辯護人等 雖曾否認證據能力，然嗣後並不爭執證據能力〈詳本院訴字 三卷第249 至226 頁，本院訴字四卷第88、89頁〉），依據 刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項之規定，本院審酌 該證據作成之情況，認為適當，應得為證據。至本判決未引 用之證據，既未經援引為認定各項事實之基礎，爰不逐一論 述該等證據之證據能力，附此敘明。
貳、有罪部分
一、訊據被告歐純名、邱柏侖、黃鈺蘭、鄭宗安、鄭漢桂、鍾爵 蓮等人均坦承東鑫企管公司係由歐純名、邱柏侖與林佳鋒共 同成立，並由歐純名擔任負責人兼總經理、林佳鋒擔任副總 經理、邱柏侖擔任協理，綜理公司之一切事務，黃鈺蘭受僱 擔任經理，鄭宗安受僱擔任講師，鄭漢桂、鍾爵蓮受僱擔任 副理；嗣又於東鑫諮詢公司成立後，仍由歐純名擔任總經理 ，林佳鋒擔任副總經理，邱柏侖擔任協理，黃鈺蘭擔任經理 ，鍾爵蓮擔任副理，鄭宗安擔任講師之職務。東鑫公司銷售 附表一編號1 所示之尊榮卡，對於購買尊榮卡之會員，以如 附表一編號1 所示之方式發給折價券及禮券，會員得以該等 折價券及禮券向公司兌領現金等情。惟均否認有何違反銀行 法之犯行，被告歐純名辯稱：成立公司發行MINI報刊登商家 之廣告，而會員購買尊榮卡後所取得之折價券及禮券，均得
持往該等商家消費，嗣後再由商家持折價券或禮券向公司請 款，況且，購買尊榮卡者除支付購買費用外，尚需支付手續 費，故東鑫公司銷售尊榮卡之行為，自不得以收受存款論， 亦不構成違反銀行法之規定；另因其成立東鑫公司，係接續 先前力天公司運作模式，是縱若違反銀行法，亦應為先前力 天公司之確定判決效力所及，不應另行論罪等語。被告邱柏 侖辯稱：只是受僱於公司擔任業務管理之工作，並不知公司 商品會違反銀行法等語。被告黃鈺蘭辯稱：因學歷不高，所 以去應徵業務，擔任公司經理，但沒有底薪，是按當月業績 計算薪資，曾與母親合資200 多萬元共購買26張尊榮卡，且 曾拿禮券去使用消費，歐純名表示其他公司的禮券沒有用完 ，也可以回收換現金，故並非騙人，也沒有違反銀行法等語 。被告鄭宗安辯稱：是東鑫公司聘請的講師，每月薪資2萬6 千元，負責教育及激勵性之課程，並向新進同仁介紹公司營 運內容，沒有教育公司幹部向民眾推銷販賣會員卡，也沒有 向別人推銷過公司的產品等語。被告鄭漢桂辯稱：受僱擔任 公司之副理，按照公司之政策招攬客戶，沒有底薪，是按業 績賺取收入，本來是在歐純名等人經營之力天公司上班，後 來歐純名表示商品違反法令之部分會加以修正，行銷時不會 跟客戶說是投資，主要是請客戶去消費等語。被告鍾爵蓮辯 稱：在公司擔任業務副理，實際上是業務員，沒有底薪，負 責招攬客戶購買會員卡加入會員，自己也有買公司的產品等 語。經查：
（一）東鑫企管公司係由被告歐純名、邱柏侖、林佳鋒等3 人於 95年7 月28日共同出資在高雄市左營區○○○路332 號3 樓之1 成立，由被告歐純名擔任負責人兼總經理，林佳鋒 擔任副總經理，被告邱柏侖擔任協理，並陸續僱請被告黃 鈺蘭擔任經理，被告鍾爵蓮、鄭漢桂（任職至96年3 月底 離職）、曾珮瑜、莊順龍等人擔任副理，另自95年12月起 ，僱請被告鄭宗安擔任教育訓練工作。被告歐純名於96年 5 月17日將東鑫企管公司經營權轉讓施慶雨，施慶雨旋於 96 年6月1 日將該公司解散；之後被告歐純名、邱柏侖及 林佳鋒3 人旋於96年7 月31日起，另行在上址成立東鑫諮 詢公司，由洪勝章擔任該公司負責人，被告歐純名擔任總 經理，林佳鋒擔任副總經理，被告邱柏侖擔任協理，被告 黃鈺蘭擔任經理（任職至96年10月間，惟離職後仍回公司 幫忙）、被告鍾爵蓮擔任副理（任職至96年8 月底離職） ，被告鄭宗安擔任教育工作（95年12月起任職至97年3 月 止），另自96年7 月起，僱請潘冠德擔任業務經理，僱請 董晉賢擔任顧問；另自97年1 月中旬起，僱請廖弘照擔任
業務總監。東鑫公司之登記營業項目為：㈠管理顧問業、 ㈡投資顧問業、㈢一般廣告服務業、㈣仲介服務業（不動 產仲介經紀業，就業服務業除外）、㈤資料處理服務業（ 不做娛樂消費場所）等，並無以收受存款為公司登記之營 業項目。東鑫公司推出會員卡系列商品，其中之「尊榮卡 」，每張售價88,000元，合約期限3 年，第一次申購時需 支付手續費15,000元，會員可享有每月回饋特約商折價券 2,500 元（共回饋36個月），且第1 個月回饋特約商禮券 5,000 元、第15個月回饋特約商禮券12,000元、第30個月 回饋特約商禮券30,000元，可持折價券或禮券至東鑫公司 指定之特約商消費，若不願消費，亦可以折價券8 折（即 2,000 元）或禮券9 折（即4,500 元、10,800元、27,000 元）向東鑫公司兌換現金。附表二編號1 至41所列陳世佼 等人因購買東鑫公司如附表二所示之尊榮卡，而成為東鑫 公司之會員等情，均為被告歐純名、邱柏侖、黃鈺蘭、鄭 宗安、鄭漢桂、鍾爵蓮等所不爭執之事項（詳本院訴字一 卷第421 頁第12行以下至第426 頁倒數第6 行、第436 頁 第8 行以下至第441 頁第12行、第449 頁倒數第7 行以下 至第454 頁倒數第2 行）。復經證人即購買人陳世佼（詳 本院訴字二卷第220 頁倒數第6 行至第224 頁第2 行）、 莊怡芳（詳警一卷第993 至998 頁）、謝幸妍（詳本院訴 字三卷第116 頁第19行以下至第123 頁第8 行）、鍾爵蓮 （詳97年度偵字第14878 號卷第32頁倒數第1 行至第33頁 第6 行）、陳慧敏（詳警一卷第1018至1023頁）、李孟汝 （詳警一卷第588 至594 頁）、陳雅琪（詳本院訴字二卷 第212 頁第11行以下至第215 頁倒數第4 行）、潘怡蓁（ 詳警一卷第1071至1076頁）、潘燕婷（詳警一卷第1214至 1219頁）、洪孟霜（詳警一卷第578 至585 頁）、周雅惠 （詳警一卷第912 至916 頁）、何麗娟（詳警一卷第395 至400 頁）、陳秀芳（詳警一卷第781 至788 頁）、郭秀 婷（詳警一卷第1001至1006頁）、徐芳婷（詳警一卷第 1147至1151頁）、洪瑄嬪（詳警一卷第822 至829 頁）、 李潔瑩（詳警一卷第1179至1181頁）、盧韻瑋（詳警一卷 第1201至1206頁）、簡秀蓉（詳警一卷第954 至957 頁） 、林雯琪（詳本院訴字二卷第205 頁倒數第5 行以下至第 211 頁第9 行）、廖翊樺（詳本院訴字二卷第340 頁第4 行以下至第345 頁倒數第11行）、蘇彥肇（詳警一卷第 919 至923 頁）、陳淑娟（詳警一卷第256 至267 頁）、 顏迪政（詳警一卷第961 至964 頁）、魏偲伊（詳警一卷 第463 至469 頁）、黃國欣（詳警一卷第986 至991 頁）
、林玗靚（詳警一卷第329 至334 頁）、方慧珍（詳警一 卷第533 至540 頁）、郭明郎（詳警一卷第1167至1171頁 ）、陳玉珊（詳警一卷第1089至1092頁）、余景華（詳警 一卷第850 至858 頁）、陳若琛〈原名：陳畹甯〉（詳警 一卷第656 至663 頁）、陳瓊溫（詳警一卷第810 至818 頁）、黃鄉婷（詳警一卷第800 至807 頁）、高櫻芳（詳 警一卷第1153至1156頁）、吳宜驊（詳警一卷第1121至 1126頁）、楊智利（詳本院訴字二卷第333 頁第16行以下 至第338 頁倒數第3 行）、黃碧芳（詳警一卷第1229至 1233頁）等證述在卷可稽。並有東鑫企管公司股東同意書 、設立登記表、變更登記申請書、試算表、新進員工受訓 資料、作業流程、問答集錦、產品價格及佣金計算方式、 專案科獎金制度、股東會議紀錄、流程表、財務報表、禮 券回饋資料、客戶資料、薪資總表、薪資表、薪轉單、東 鑫諮詢公司之設立登記表、公司基本資料查詢、營利事業 登記證、禮券及折價券回收作業流程、MINI報生活達人雜 誌簡介、合約書等在卷可佐（詳97年度他字第3207號卷第 60至74頁，97年度偵字第14878 號卷第104 至106 、139 至264 頁，警一卷第9 至17、237 至255 、268 至294 、 305 至328 、337 至360 、371 至382 、405 至441 、 450 至462 、486 至502 、513 至532 、543 至577 、 599 至655 、666 至736 、769 至780 、924 至935 、 944 至953 、968 至975 、1025至1030、1040至1061、 1085至1088、1094至1113、1129至1138、1173至1178、 1209至1213、1236至1240頁）。（二）按非銀行不得收受存款業務，以借款、收受投資、使加入 為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸 收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股 息或其他報酬者，以收受存款論，銀行法第29條第1 項、 第29條之1 定有明文，而違反前揭規定者，應依同法第 125 條第1 項處罰。查銀行法第125 條之立法目的，乃在 於金融服務業務之運作攸關國家金融市場秩序及全體國民 之權益，為安定金融市場與保護客戶及投資人權益，特以 法律將銀行設定為許可行業，未得許可證照不得營業，並 嚴懲地下金融行為。而銀行法第29條之1 之規定，乃在禁 止行為人另立名目規避銀行法第29條「收受存款」之用語 ，而製造與收受存款相同之風險，是於定義銀行法第29條 之1 之「與本金顯不相當」時，自不應逸脫上開法律規範 之意旨。又所謂與本金顯不相當，應參酌當時當地之經濟 及社會狀況，如行為人向多數人或不特定人收受款項或資
金，並約定交付款項或資金之人能取回本金，且約定或給 付高於一般銀行定期存款之利率，即能使多數人或不特定 人受該行為人提供之優厚利率所吸引，而容易交付款項或 資金予該非銀行之行為人，此時即應與銀行法第29條之1 所謂「與本金顯不相當」相符，非謂應借用民法對於最高 利率之限制，或以刑法上重利之觀念，作為認定銀行法上 「與本金顯不相當」之標準。查東鑫企管公司或東鑫諮詢 公司所發行如附表一編號1 所示之「尊榮卡」商品，所約 定或給付之報酬雖不及週年利率20％，惟經如附表一之計 算，凡購買第2 張以上（含第2 張）之尊榮卡者，因免收 手續費，每張尊榮卡均能獲取相當於年利率約10％之報酬 【計算式如下：〔（2,500 元×36×0.8 ）+ （5,000 元 +12,000 元+30,000 元）×0.9-88,000元〕÷88,000元÷ 3 ＝9.96% 】，顯較東鑫企管公司及東鑫諮詢公司營運時 期銀行之存款利率為高，此有華南銀行、臺灣銀行、土地 銀行、合作金庫、第一銀行、彰化銀行於95年7 月7 日起 至98年1 月6 日之定儲利率指數表、臺灣銀行存放款牌告 利率、土地銀行利匯率資訊、合作金庫存放款利率查詢資 料、第一銀行存款利率、彰化銀行存放款利率查詢資料等 在卷足參（詳本院訴字四卷第240 至257 頁）。質言之， 被告等以此優厚利率招攬他人購買上開尊榮卡商品，並以 購買第2 張以上（含第2 張）免收手續費之方式作為誘因 ，致使如附表二所示之購買人願斥資購買多張尊榮卡，以 求獲利，甚而願以向銀行貸款之方式獲取資金，用以購買 該等尊榮卡商品，並藉此獲取高於銀行存放款利率之投資 報酬。從而，東鑫企管公司或東鑫諮詢公司就「尊榮卡」 商品於免計手續費後，所約定或給付之報酬已足生吸引多 數人或不特定人投資之風險，核與銀行法第29條之1 所規 定以收受存款論之情形並無不合。
（三）又被告歐純名前與孫偉傑、林佳鋒等共同於93年5 月間出 資設立址設高雄市前金區○○○路143 號11樓之1 之力天 諮詢顧問有限公司（於94年12月間更名為力天聯合資訊有 限公司，下稱力天公司），由歐純名擔任該公司之總經理 兼營業部主管，被告邱柏侖擔任營業部經理，被告黃鈺蘭 擔任營業部科長，被告鄭漢桂擔任營業部主任，被告鍾爵 蓮擔任業務員，均明知凡購買力天公司所發行之「東方明 珠貴賓旅遊卡」或「東方明珠無限旅遊卡」而成為會員者 ，力天公司將按期發放旅遊津貼等與本金顯不相當之報酬 予購買人，並保證期滿還本，使上開會員取得存款或相當 於存款之地位，竟仍對外銷售該等旅遊卡，嗣於95年3 月
間經會員提出告訴後查獲，被告歐純名等人則因違反銀行 法等案件，分經本院96年度重訴字第84號、97年度重訴字 第52號判決、臺灣高等法院高雄分院98年度上重訴字第18 號、第20號判決、最高法院99年度台上字第2664號判決， 判處被告歐純名有期徒刑7 年6 月確定；判處被告邱柏侖 、黃鈺蘭、鄭漢桂等3 人均為有期徒刑2 年、緩刑5 年確 定；判處被告鍾爵蓮有期徒刑9 月、緩刑3 年確定在案， 有上開被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表及上開判決附 卷相佐。顯見被告歐純名等係於力天公司被查獲而無法繼 續經營後，旋另行設立或受僱於東鑫公司，採用與原力天 公司相仿之運作模式，對外發行暨販售如附表一編號1 所 示之尊榮卡商品，並以附表一編號1 所示之方式發放與本 金顯不相當之報酬予購買人。
（四）被告歐純名、邱柏侖、黃鈺蘭、鄭宗安、鄭漢桂、鍾爵蓮 等人雖以上情置辯，惟查：
⒈上開力天公司於95年3 月間即因違反銀行法等案件被查獲 而無法繼續經營，業如前述，則被告歐純名、邱柏侖嗣於 同年7 月間另行成立東鑫企管公司，並邀集力天公司之舊 幹部即被告黃鈺蘭、鄭漢桂、鍾爵蓮共同從事推銷販售如 附表一編號1 所示之尊榮卡商品予他人之行為，顯與前揭 於力天公司時所為違反銀行法之行為，並非基於同一犯意 ，且販售之商品級對象亦非相同，二者犯行自非同一。是 被告歐純名辯稱：本件犯行應為力天公司之確定判決效力 所及等語，顯非可採。
⒉又被告歐純名原擔任力天公司之總經理兼營業部主管，被 告邱柏侖原擔任該公司之營業部經理，其2 人於力天公司 因違反銀行法案件被查獲後，復另行出資設立東鑫企管公 司，並規劃該公司之營運方針，採用與原先力天公司類似 之方式，發行及販售如附表一編號1 所示之尊榮卡商品予 不特定之人，致使如附表二編號1 至41所示之購買人給付 如附表二所示之金額購買2 張以上之尊榮卡，亦如前述。 從而，被告黃鈺蘭、鄭宗安、鄭漢桂、鍾爵蓮等人既係將 被告歐純名、邱柏侖等所規劃之商品對外推銷、販售，且 販售所得亦盡歸東鑫公司所有，是縱令被告歐純名、邱柏 侖2 人並未直接將上開尊榮卡商品推銷或販售予如附表二 所示之購買人，然仍屬參與銷售該等商品之人，而與各該 附表二所示之其他行為人間，確有違反銀行法之犯意聯絡 及行為分擔至明。
⒊至於首次購買上開尊榮卡商品之會員，雖需支付1 萬5 千 元之申購手續費，然該筆手續費僅於購買第1 張尊榮卡時
收取，嗣後無論購買張數多寡，均不再收取手續費，是則 該筆申購手續費當屬東鑫公司為鼓勵不特定人購買多張尊 榮卡所為之設計，尚難認東鑫公司並非憑藉優厚利率招攬 他人購買尊榮卡商品之事實。況因被告歐純名、邱柏侖2 人於設立東鑫企管公司之初，即已規劃公司之營運模式及 商品種類，故其等對於購買2 張以上尊榮卡之購買人約定 或給付與本金顯不相當之報酬之情形，焉有渾然不知之理 ？再以，被告歐純名自承東鑫公司在營運期間最主要的收 入來源，就是推銷販售尊榮卡等商品之收入，其他之收入 則較為零星等語（詳本院訴字四卷第230 頁背面倒數第11 行以下）。且東鑫公司因銷售尊榮卡商品而應憑折價券或 禮券按期給付予購買人之報酬比例甚高，僅以銷售第1 張 尊榮卡所收取之手續費，或白金卡、一般卡之卡費，甚或 上開特約商所支付之廣告費用，根本不足以支應東鑫公司 發放禮券或折價券兌換所需資金，亦有東鑫公司95年7 月 至97年1 月之財務報表在卷可稽（詳97年度偵字第14878 號卷第148 至166 頁）。顯見東鑫公司縱有邀特約商以付 費方式，在該公司所發行之MINI報生活達人誌刊登廣告， 並按期提供折價券或禮券予購買尊榮卡之會員，使該等會 員得以憑折價券或禮券在該等特約商店內消費之情，但特 約商所給付之廣告收入絕非東鑫公司收入之主要來源，該 公司營收主要是倚賴銷售尊榮卡商品之所得。職是，被告 歐純名辯稱：公司發行MINI報推廣特約商刊登廣告，購買 尊榮卡之會員得以憑折價券或禮券前去消費，不得將銷售 尊榮卡行為以收受存款論等語；被告邱柏侖辯稱：只是受 僱於公司擔任業務管理之工作，並不知公司商品會違反銀 行法等語，均顯屬卸責飾詞，殊難信採。
⒋次則，被告黃鈺蘭擔任東鑫公司經理、被告鍾爵蓮擔任東 鑫公司副理，被告鄭漢桂擔任東鑫企管公司副理，渠等分 別有附表二所示各該銷售尊榮卡之行為，亦有扣案之合約 書在卷可憑，業如前述。又被告黃鈺蘭、鄭漢桂、鍾爵蓮 既為上開公司之業務主管，係直接與多數人接觸，說明東 鑫公司產品內容及會員權益並藉以推銷尊榮卡之人，均無 底薪而視推銷數量分得業績獎金。另一方面，東鑫公司為 達其收受款項之目的，亦設有教育訓練課程，由被告鄭宗 安擔任講師，使被告黃鈺蘭、鄭漢桂、鍾爵蓮得以於客戶 詢問時妥善應對，以增加多數人購買尊榮卡之機會，此有 東鑫公司製作之作業流程、問答集錦、產品價格及佣金計 算方式、專案科獎金制度等資料附卷可憑（詳97年度偵字 第14878 號卷第139 至143 頁）。是被告黃鈺蘭、鄭漢桂
、鍾爵蓮等辯稱：對於東鑫公司以銷售上開尊榮卡而向多 數人收受款項，並約定或給付與本金不相當之報酬，以此 方式非法經營以收受存款論之銀行業務之情形並不知悉， 主要是要求客戶去消費等語，顯與事證未合，實難採信。 ⒌至於被告黃鈺蘭、鍾爵蓮另辯稱其本人或家人亦有購買東 鑫公司之尊榮卡，自己也是受害人，並無違反銀行法之故 意等語。然按刑法上所謂之故意，與日常生活中使用「故 意」係指蓄意或惡意之意義迥異，係指行為人認識或明確 預見其行為會導致構成要件之實現，而決意行之。查被告 黃鈺蘭、鍾爵蓮均為智識正常之成年人，對於其等販賣尊 榮卡，會使東鑫公司取得會員所給付該尊榮卡之購買金額 ，而東鑫公司亦會如附表一編號1 所示方式給付購買人禮 券或折價券，並得以兌換現金還本等情，並無不知之理， 故縱令被告黃鈺蘭、鍾爵蓮自己或其親友曾購買尊榮卡（ 被告黃鈺蘭或其親友購買部分，因無卷證相佐，且未據起 訴，是未載於附表二所示購買人之列），亦難謂被告黃鈺 蘭、鍾爵蓮對於其等違反銀行法之行為並無故意。再則， 銀行法之規定係在健全銀行業務經營，保障存款人權益， 適應產業發展並使銀行信用配合國家金融政策（銀行法第 1 條立法目的參照），違反銀行法非銀行不得經營銀行業 務之規定，係侵害國家社會法益之行為，並非對於個人法 益之危害，自難以被告黃鈺蘭、鍾爵蓮或彼等之親人購買 尊榮卡，即認為被告黃鈺蘭、鍾爵蓮係「被害人」，並進 而認定其等不可能同時為違反銀行法之行為人。況東鑫公 司於97年3 月之前，確實有依約還本予附表二所示尊榮卡 之購買人，故縱使被告黃鈺蘭、鍾爵蓮因見購買者能透過 購買尊榮卡獲得利益，而為自己或推銷親人購買東鑫公司 之上開商品，亦僅能證明被告黃鈺蘭、鍾爵蓮對於東鑫公 司尊榮卡之內容有所認識並受其吸引，無法以此認定被告 黃鈺蘭、鍾爵蓮並無違反銀行法之犯意。
⒍被告鄭宗安固辯稱：在東鑫公司擔任講師，負責教育訓練 工作，並沒有向會員推銷公司商品等語。然被告鄭宗安於 本院審判中自承：每月底薪2 萬6 千元，公司每月會按總 營業額之0.3 ％計算並給付業績獎金予伊，在公司擔任講 師職務，負責說明會員卡之內容，業務員在推銷商品時若 需要幫忙，也會幫業務員去向客戶講解及說明商品內容等 語（詳本院訴字五卷第49頁倒數第11行以下）。此外，如 附表二編號18、22、23、34、36、40、41所示之尊榮卡購 買人即洪瑄嬪、林雯琪、廖翊樺、余景華、陳瓊溫、楊智 利、黃碧芳等人亦陳稱並指認，渠等於購買尊榮卡時，被
告鄭宗安在場且幫忙推銷等情（詳警一卷第816 、827 、 851、1230、1231頁，本院訴字二卷第206、335、340 頁 ）。顯見被告鄭宗安於東鑫公司任職期間，雖擔任講師之 職，負責商品解說及教育訓練工作，但對於上開附表二編 號18、22、23、34、36、40、41所示之人購買尊榮卡商品 時，仍有參與銷售行為，而與各該附表二所示之其他行為 人間，確有違反銀行法之犯意聯絡及行為分擔至明。申言 之，被告鄭宗安之上揭辯詞，亦難信採。
（五）綜上，被告歐純名、邱柏侖、黃鈺蘭、鄭宗安、鄭漢桂、 鍾爵蓮之前揭辯詞，均無足採。其等違反銀行法之事證明 確，均應依法論罪科刑。
二、論罪、科刑
（一）按銀行法第29條第1 項規定，除法律另有規定外，非銀行 不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理 國內外匯兌業務；其違反此項規定者，應依同法第125 條 規定論處；所謂「收受存款」，依同法第5 條之1 規定， 係指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本 金或給付相當或高於本金之行為；又同法第29條之1 規定 ，以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數 人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網