臺灣高雄地方法院刑事判決 100年度訴字第201號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 吳昭慧
選任辯護人 王森榮律師
賴柏宏律師
被 告 袁凌云
上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第36
638 號），本院判決如下：
主 文
吳昭慧、袁凌云共同犯圖利容留猥褻罪，各處有期徒刑參月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。均緩刑貳年。扣案之行動電話壹支（含SIM 卡壹枚），沒收。
事 實
一、吳昭慧係高雄市三民區○○○路248號「華都泰式SPA養生館 」（下稱前述養生館）之負責人，並僱用袁凌云擔任現場管 理等工作。詎吳昭慧、袁凌云竟共同基於意圖使女子與不特 定男客為猥褻行為而容留以營利之犯意聯絡，推由袁凌云於 營業期間在店內櫃檯處隨時監看店內、外狀況，如發現員警 前來臨檢，即以電話向女服務生示警，並於民國99年11月18 日14時30分許，容留所雇用之成年女服務生阮翠玲，在前述 養生館2 樓右前方獨立隔間內，為來店消費之男客陳傑憲按 摩並手淫直到射精為止（即俗稱「半套」），且同時容任陳 傑憲得以撫摸胸部，而兼營猥褻行為；至收費方式則為每2 小時收取新臺幣（下同）2200元，再由前述養生館與阮翠玲 按不詳比例朋分以營利。嗣為警於同日15時30分許前往前述 養生館執行臨檢當場查獲上情，並扣得袁凌云所有、供犯本 案使用之行動電話1 支（含SIM 卡1 枚，下合稱前述行動電 話）。
二、案經高雄市政府警察局三民第一分局報請臺灣高雄地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司 法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時， 其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存 否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第15 9 條之2 分別定有明文。是被告以外之人於司法警察（官） 調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，係 屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符
時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事 實存否所必要者，依同法第159 條之2 規定（即刑事訴訟法 第159 條第1 項所指之「除法律有規定者外」），始例外認 為有證據能力。被告吳昭慧、袁凌云（下合稱被告2 人）、 辯護人抗辯證人陳傑憲之警詢中陳述欠缺證據能力，而本院 經核證人陳傑憲之警詢中陳述，與其本院審理時之證述內容 ，就前述養生館之收費方式及證人陳傑憲有無將手指插入女 服務生阮翠玲陰道內等項，並不符合。再者，由證人陳傑憲 之警詢筆錄內容，核與卷附高雄市政府警察局三民第一分局 營業場所檢查紀錄表所載記陳傑憲陳述相同乙情，顯見證人 陳傑憲之警詢筆錄應係全然按照其於員警臨檢時所言而予製 作，佐以證人陳傑憲於本院審理中陳稱：當天是某業者（應 係前述養生館之競爭同業，以下逕稱雇主）以3 小時2000元 之代價，應徵我攜帶竊聽器前去前述養生館內嫖妓，以便渠 等得報警查緝等語（本院訴字卷第52頁），足見證人陳傑憲 為該等陳述時，乃俱處於雇主得立即經由竊聽器得知之狀態 ，則常人居於類此情境下，即可能有所顧忌，而不易充分、 完足、如實進行陳述，證人陳傑憲之警詢中陳述，既不具較 可信之特別情況，依前開法律規定，應無證據能力。二、除前已說明證據能力之部分外，本判決所引用之其餘證據資 料（詳後引用之各項證據），其中係屬傳聞證據部分，縱無 刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞 證據例外情形，亦因被告2 人、辯護人及檢察官均已明示同 意作為證據使用（本院審訴字卷第22頁），且本院審酌卷內 並無事證顯示各該陳述之作成時、地與週遭環境，有何致令 陳述內容虛偽、偏頗之狀況後，也認為適當，依刑事訴訟法 第159 條之5 第1 項之規定，為傳聞法則之例外，應有證據 能力。
貳、實體方面
一、訊據被告2 人固坦認渠等分別為前述養生館之負責人、現場 管理，及男客陳傑憲曾於99年11月18日14時30分許來店消費 ，並由店內女服務生阮翠玲提供服務各情，惟矢口否認有何 圖利容留猥褻犯行，並一致辯稱：養生館內只提供按摩服務 ，沒有兼營色情，若女服務生阮翠玲確曾為男客陳傑憲提供 「半套」性服務，那也只是阮翠玲之個人行為，與養生館無 關云云。經查：
㈠被告吳昭慧、袁凌云分別為前述養生館之負責人、現場管理 ，至阮翠玲則為店內之女服務生；又男客陳傑憲於99年11月 18日14時30分許來店消費時，是由店內女服務生阮翠玲提供 服務，而員警接獲線報於同日15時30分許抵達前述養生館執
行臨檢時，被告袁凌云立即以前述行動電話向對阮翠玲通報 臨檢各情，為被告2 人所不爭執（本院審訴字卷第23頁、本 院訴字卷第55頁反面、第61頁），並據證人阮翠玲迭於警詢 、本院（警卷第7-8 頁、本院訴字卷第56-58 頁）、證人梅 氏翠鶯於警詢（警卷第5-6 頁）、證人陳傑憲於本院（本院 訴字卷第52-55 頁）中證述明確，且有高雄市政府警察局三 民第一分局營業場所臨檢紀錄表（警卷第21頁）、取締照片 （警卷第40-50 頁）、高雄市政府98年8 月26日函（警卷第 51頁）在卷，及前述行動電話扣案可稽，自堪認定。 ㈡被告2 人雖一致辯稱前述養生館只是普通按摩店並無兼營色 情云云。惟查：
1.證人陳傑憲於本院審理中證稱：我應允以3 小時2000元之代 價，受雇攜帶竊聽器前去前述養生館內嫖妓，以便雇主報警 查緝後，雇主即在我面前以電話與前述養生館之3 號女服務 生聯絡，並要我進入店內後即直接指名由3 號女服務生服務 ，我進入店內並表示要點3 號女服務生後，女服務生阮翠玲 就出面帶我直接上2 樓之房間，並主動提到「半套」要加收 700 元，接著就替我手淫，並任由我撫摸胸部，但我沒有撫 摸阮翠玲下體，更未將手指伸入阮翠玲陰道內，阮翠玲開始 替我手淫後，我隨即佯裝問起「你有沒有買樂透？」此一事 先與雇主約定之暗語，以便透過竊聽器向雇主示意可以報警 了，而阮翠玲聞言則以「那是什麼？」、「我沒有買耶」等 語回覆，並持續替我手淫直到射精為止。之後員警據報到場 ，而前述養生館1 樓人員（應係指被告袁凌云）也立即致電 阮翠玲通知員警臨檢之事等語明確（本院訴字卷第52-55 頁 ）。
2.本院經查證人陳傑憲前揭證述內容，詳盡說明其接受阮翠玲 服務之完整過程，暨何以前去前述養生館消費之緣由，並兼 及其並未撫摸阮翠玲下體、未將手指伸入阮翠玲陰道，但曾 撫摸阮翠玲胸部並已接受「半套」性服務等利暨不利於被告 2 人之事項，顯係按自己親身經歷如實進行陳述，而無記憶 闕漏、錯誤，抑或是故為偏頗陳述之虞，原足認真實性甚高 。再者，該等證述內容，又分別核與證人即本案查獲員警黃 智勇於本院審理中證稱：我們轄區內由民族至博愛路之該段 九如路上，總共有多達12家之泰式按摩店，時常接獲該等按 摩店暗中經營色情行業之相關檢舉，當天我們也是接獲檢舉 才進行查緝，我們抵達前述養生館2 樓時發現有隔間，而該 等隔間通行口雖未設置房門，但都使用厚布簾加以遮掩，是 以無法由隔間外觀察到內部狀況，又2 樓隔間多是彼此相連 的，但我們查獲男客陳傑憲與女服務生阮翠玲之該隔間，則
是唯一一個未與其他隔間相連之獨立空間，因為此等隔間狀 況，再加上陳傑憲當時全身僅穿著1 件紙內褲並承認有做「 半套」，所以我們就請相關人員前往警局製作筆錄等語（本 院訴字卷第23-24 頁）、證人阮翠玲於本院審理中證稱：我 是前述養生館之3 號服務生，當天稍早我確實有接獲一通自 稱曾接受我服務客人之來電，表示要介紹一個朋友讓我服務 ，而陳傑憲抵達前述養生館時，我原在店後方休息吃飯，因 為陳傑憲指定要找3 號女服務生提供服務，所以我才出面帶 陳傑憲上到2 樓，並依習慣選定使用右前方之獨立隔間，我 得知陳傑憲要接受2 小時按摩服務後，即表明2 小時需費 1500 元 ，我在為陳傑憲服務過程中，確曾接獲被告袁凌云 致電通知有臨檢，而我到前述養生館工作時，就把所使用之 行動電話門號留在店內櫃檯處各等語（本院訴字卷第56-58 頁），俱相互吻合而無齟齬。另前述臨檢紀錄表（警卷第21 頁）、取締照片（警卷第40、41頁）復顯示：員警抵達前述 養生館執行臨檢時，陳傑憲、阮翠玲乃係恰在2 樓右前方獨 立隔間，亦即店內唯一不予其他房間相鄰之隔間內，且陳傑 憲上半身赤裸，而下半身也僅穿著1 件內褲等情，自堪認證 人陳傑憲、阮翠玲前揭證述內容均屬實在，則前述養生館3 號女服務生阮翠玲，確曾自99年11月18日14時30分許，為來 店消費之男客陳傑憲，提供按摩及手淫至射精為止之「半套 」性服務，並容任陳傑憲撫摸胸部，惟陳傑憲並未趁機進而 撫摸阮翠玲下體，更未一併從事將手指伸入阮翠玲陰道內之 性交行為，至於前述養生館之計費方式乃為每2 小時2200元 ，亦即2 小時按摩之基本收費為1500元，若要增加「半套」 性服務再加收700 元等情，均堪認定，被告2 人否認店內曾 有「半套」性交易，及證人阮翠玲附和被告2 人所辯，另證 稱：我與男客陳傑憲並未從事「半套」性交易，我只是單純 提供按摩服務，並沒有幫陳傑憲手淫，也沒有主動跟陳傑憲 說「半套」加700 元云云（警卷第7 頁反面、本院訴字卷第 56頁反面），均非實在；另檢察官逕認陳傑憲在接受阮翠玲 提供服務之過程中，曾別以手指插入阮翠玲陰道內而為性交 行為，亦嫌無據。
㈢被告2 人雖另以「半套」性交易係阮翠玲私下提供與前述養 生館無涉等語置辯。惟查，男客陳傑憲係受雇前述養生館之 競爭同業，而基於「嫖妓」並向員警舉報查緝等目的，前往 前述養生館，嗣並一如最初預期，在前述養生館接受「半套 」性服務，業如前述，堪信前述養生館內本不乏兼營性服務 之事，且此情已為競爭同業所知悉，則係屬前述養生管經營 階層之被告2 人，自無由諉為不知。再參諸前亦經認明之被
告袁凌云及見員警來店臨檢，隨即以電話通知阮翠玲一情， 益徵前述養生館之管理階層，不僅對前述養生館內所發生之 「半套」性交易情事，知之甚詳，且於員警來店臨檢之際， 復立即以行動電話通報臨檢，俾對從事性交易女服務生示警 而有規避查緝之舉。況阮翠玲僅在前述養生館內擔任女服務 生工作，而係屬最基層之人員，既猶在被告2 人得本於養生 館管理階層身分，持續對其實際提供之具體服務內容，施以 相當注意之情況下，毫無顧忌而在店內對男客提供「半套」 性服務，茍非被告2 人基於增益來店消費人數等牟利意圖， 消極予以容任，甚且是事先之積極授意、指示，孰能置信？ 綜上，自足認阮翠玲在前述養生館內為男客陳傑憲提供（兼 營）「半套」性服務之猥褻犯行，乃係被告2 人所容留無訛 ，被告2 人空言否認，並非事實，不足採信。
㈣綜上所述，本案事證明確，應依法論科。
二、核被告2 人所為，均係犯刑法231 條第1 項之圖利容留猥褻 罪，檢察官認被告2 人俱係犯刑法231 條第1 項之圖利容留 性交、猥褻罪，尚有未合，應予更正。被告2 人就前開犯行 存有犯意聯絡、行為分擔，均應論以共同正犯。本院審酌被 告2 人不思依循正當途徑謀取財富，竟為圖一己之私利，假 藉經營前述養生館之外觀，暗中從事容留猥褻犯行，而行妨 害風化之實，所為敗壞社會善良風氣。惟念被告2 人均未曾 因案受刑之宣告及執行，有臺灣高等法院被告前案紀錄各1 分可稽，均非素行不佳之人，及本案經認明之妨害風化犯行 僅為1 次，危害應非甚鉅。末斟酌被告2 人教育程度分別為 高職、高中畢業，家庭經濟狀況各為勉持、小康之生活狀況 （此部分參見警詢調查筆錄受詢問人欄之記載）等一切情狀 ，爰均量處如主文所示之刑，並諭知以1000元折算1 日之易 科罰金折算標準。
三、被告2 人前俱未曾因案（故意犯罪）受有期徒刑以上刑之宣 告，已如前述，被告2 人因一時失慮，偶罹刑典，經此偵審 程序及罪刑之宣告，當知所警惕，信無再犯之虞，本院因認 所宣告之刑以暫不執行為適當，爰均併諭知緩刑2 年，以啟 自新。
四、扣案之行動電話1 支（含SIM 卡1 枚）為被告袁凌云所有， 且係被告袁凌云執以向女服務生阮翠玲示警臨檢使用，業經 本院認定如前，則該物品顯為被告袁凌云供犯本案所用之物 ，自應由本院依刑法第38條第1 項第2 款及共犯責任共同原 則，為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第28條、第231 條第1 項、第41條第1 項前段、第74條第1 項第1 款、第
38條第1 項第2 款，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。本案經檢察官陳威呈到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 4 月 28 日
刑事第一庭 審判長法 官 黃三友
法 官 陳億芳
法 官 莊珮吟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 4 月 28 日
書記官 鍾淑美
◎附錄本判決所犯法條：
《刑法第231 條第1 項》
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5 年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
《刑法施行法第1 條之1 》
中華民國94年1 月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。
94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6 月26日至94年1 月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3 倍。