臺灣高等法院臺中分院民事判決 105年度上更㈠字第16號
上 訴 人 南投縣政府
法定代理人 林明溱
訴訟代理人 蔡嘉容律師
複代理人 呂秀梅律師
被上訴人 育宸不動產經紀有限公司
法定代理人 廖莙琳
上列當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於民國103年
12月9日臺灣南投地方法院103年度訴字第290號第一審判決提起
上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於民國106年5月31日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
確認被上訴人對上訴人所有坐落南投縣○○市○○段000地號土地如附圖即南投縣南投地政事務所複丈日期民國一０六年二月八日複丈成果圖所示之編號307⑴部分、面積一二九平方公尺之土地有通行權存在。
上訴人應容忍被上訴人在前項所示土地上通行，不得有任何禁止或妨礙被上訴人通行之行為。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由兩造各負擔二分之一。 事實及理由
壹、程序方面：
本件被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民 事訴訟法第386條所列各款之情形，爰依上訴人之聲請，由 其一造辯論而為判決，合先敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：
⑴被上訴人所有坐落南投縣○○市○○段000○0地號土地（下 稱系爭307之8地號土地），係於民國46年分割自南投縣所有 ，並由上訴人管理之坐落同區段307地號土地（下稱系爭307 地號土地），並因而與公路無適宜之聯絡。
⑵又被上訴人之前手育昌營造有限公司（下稱育昌公司）於103 年2月25日向上訴人申請通行系爭307地號土地，經上訴人以 同年4月14日府行事字第1030072161號函表示，系爭307地號 土地另有用途使用而拒絕提供被上訴人通行，而育昌公司復 於同年7月8日再向上訴人申請通行使用系爭307地號土地上 南投縣南投市藍田街110巷（下稱藍田街110巷）之部分土地 ，上訴人仍以俟法院正式核處結果，始得再據以辦理為由， 拒絕通行使用。再被上訴人主張通行路線係自藍田街110巷 如第一審判決附圖即南投縣南投地政事務所103年6月27日複
丈成果圖所示之編號307⑴、面積272平方公尺（下稱原審判 決附圖），通行至藍田街，其間雖須通過訴外人林正夫所有 之坐落同區段311之11地號土地（下稱系爭311之11地號土地 ），及南投縣○○市○○○○○○區段000○0地號土地（下 稱系爭311之3地號土地），而該二人均同意被上訴人通行， 足認被上訴人對於上訴人所管理系爭307地號土地如原審判 決附圖所示之編號307⑴部分，有確認通行權存在之必要， 且係損害最小之方式。爰依民法第787條第1項、第789條之 規定，提起本件訴訟等語。
⑶起訴聲明求為判決：㈠確認被上訴人就上訴人所管理之系爭 307地號土地，如原審判決附圖所示之編號307⑴、面積272 平方公尺之土地有通行權存在。㈡上訴人容忍被上訴人在上 開所示土地上通行，不得有任何禁止或妨害伊通行之行為。 ㈢訴訟費用由上訴人負擔。被上訴人於本院準備程序庭期及 言詞辯論期日均未到場，亦未提出任何書狀答辯，作何有利 於自己之聲明或陳述。
二、上訴人則以：
⑴被上訴人所有之系爭307之8地號土地，與藍田街110巷相鄰 ，上訴人並未阻止任何人通行。
⑵系爭307之8地號土地可經由系爭307地號土地，及同區段307 之36、307之66等二筆地號土地以連接建國路而對外通行。 況系爭307地號土地之總面積，為5842平方公尺，如將如原 審判決附圖所示之編號307⑴部分，提供作為被上訴人之道 路通行使用，將嚴重降低系爭307地號土地之整體利用價值 。
⑶倘法院認上訴人仍有供被上訴人通行之必要，則應以上訴人 提出之通行方案，如南投縣南投地政事務所106年2月8日複 丈成果圖（下稱附圖）所示之編號307⑴、面積129平方公尺 之土地為適宜，資為抗辯。於本院上訴聲明求為判決：㈠原 判決廢棄。㈡被上訴人於原審之訴駁回。㈢第一、二審及更 審前訴訟費用由被上訴人負擔。
三、本件不爭執事項：
㈠系爭307之8地號土地（地目建、面積146平方公尺）為被上 訴人所有，而系爭307地號土地（地目建、面積5842平方公 尺）則為南投縣所有，並由上訴人管理。
㈡系爭307之8地號土地係於46年間分割自系爭307地號土地， 而為系爭307地號土地所包覆。
㈢育昌公司於103年2月25日以103育昌營字第00000000號向上 訴人申請通行系爭307地號土地，經上訴人於同年4月14日以 府行事字第1030072161號函覆，乃稱：「有關貴公司函請本
府出具南投市○○段000○0地號縣有土地使用權同意書，供 通行使用（申請建照執照）乙案，茲因該筆土地另有用途使 用，礙難同意，請查照。」等語，而育昌公司復於103年7月 8日以103育昌營字第00000000號再次向上訴人申請通行系爭 307地號土地即藍田街110巷之部分，經上訴人於同年月21日 以府行事字第1030137568號函覆，則稱：「旨案尚在南投 地方法院繫屬審理中，本府將俟法院正式核處結果，始得再 據以辦理，請查照。」等語。
㈣以上事實，為兩造所不爭執，並有被上訴人所提出之土地登 記第二類謄本、地籍圖謄本、育昌公司函、南投縣政府函等 資料為證，自堪信為真實，本院自得採為判決之基礎。四、得心證之理由：
㈠系爭307之8地號土地（地目建、面積146平方公尺）為被上 訴人所有，而系爭307地號土地（地目建、面積5842平方公 尺）則為南投縣所有，並由上訴人管理。又系爭307之8地號 土地係於46年間分割自系爭307地號土地，而為系爭307地號 土地所包覆，此為兩造所不爭執，並有被上訴人所提出之土 地登記第二類謄本、地籍圖謄本附卷可查（見原審卷第7至9 頁），是上開事實，堪信為真實。又兩造對本件訴訟之爭執 ，厥為：⑴被上訴人所有之系爭307之8地號土地是否為袋地 ，即被上訴人依民法第787條之規定，主張有權通行上訴人 所管理之系爭307地號土地，是否有理由？⑵又若被上訴人 有權通行上訴人所管理之系爭307地號土地，則其通行方案 為何？
㈡被上訴人是否有權通行上訴人所管理之系爭307地號土地？ 被上訴人主張：伊所有之系爭307之8地號土地，係分割自系 爭307地號土地，且與公路無適宜之聯絡，而須通行上訴人 所管理之系爭307地號土地，以連接道路而為通行，是伊自 得對上訴人主張通行權等語，此為上訴人所否認，並亦前詞 置辯。經查：
⑴按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因 土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地 以至公路。因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯 絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行 受讓人或讓與人或他分割人之所有地，民法第787條第1項、 第789條第1項分別定有明文。又所謂無適宜之聯絡，致不能 為通常使用，係指土地與公路間無適宜之通路可資聯絡，以 致不能為通常之使用而言（最高法院76年度台上字第2133號 判決意旨參照）。再袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為 已足，尚須使其能為通常之使用，而是否為通常使用所必要
，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途。 是袋地通行權之功能，乃在於解決與公路無適宜聯絡袋地之 通行問題，並非解決袋地之建築問題，固不能僅以建築法或 建築技術上之規定為酌定通行事項之基礎，但通行鄰地之目 的，既在使袋地得為通常之使用，則於袋地為建地時，即須 將其建築需要列入考量；倘准許通行之土地，不敷袋地建築 之基本要求，自不能謂已使袋地能為通常之使用（最高法院 85年度台上字第3141號、87年度台上字第2247號判決意旨參 照）。復民法第789條之立法意旨，乃因土地所有人讓與土 地之一部或分割土地時，就其可能造成不能與公路為適宜之 聯絡之情形，為其能預見而得事先安排，土地所有人不能因 自己之讓與或分割土地之任意行為，導致對當事人以外之其 他土地所有人造成不測之損害。此法條所規定之通行權性質 上乃土地之物上負擔，隨土地而存在，土地所有人將土地分 割成數筆，同時或先後讓與數人，應仍有該法條規定之適用 （最高法院89年度台上字第756號判決意旨參照）。 ⑵按查，被上訴人所提出之土地登記第二類謄本、異動索引、 地籍圖謄本（見原審卷第6至8、19至20、120至123頁反面） ，可知南投縣於44年10月22日以接管為登記原因，將系爭 307地號土地登記為其所有，並由上訴人管理。又系爭307地 號土地於46年10月12日以分割為登記原因，而自上開地號土 地分割出系爭307之8地號土地，嗣於74年7月17日以買賣為 登記原因，將系爭307之8地號土地移轉登記予訴外人莊有三 ；復於103年2月21日以買賣為登記原因，再移轉登記予被上 訴人前手育昌公司，而育昌公司另於103年8月22日以買賣為 登記原因，移轉登記予被上訴人，且系爭307之8地號土地現 為系爭307地號土地所包覆，此亦為兩造所不爭執（見本院 卷第121頁反面）。揆之上開說明，被上訴人依民法第789條 第1項之規定，主張系爭307之8地號土地分割自系爭307地號 土地，得對上訴人所管理之系爭307地號土地主張袋地通行 權，洵屬有據，應為可採。。
⑶又查，原審法院於103年12月2日行言詞辯論程序時，被上訴 人陳稱：「……藍田街110巷係私設巷道而不是既有巷道， 依照南投縣建築管理自治條例之規定，基地面臨既有巷道無 須經巷道土地所有人之同意，但面臨私設巷道即必須該地主 的同意，而本件被告所有的土地現為藍田街110巷之道路係 被告供其員工宿舍所預留之私設巷道，雖供公眾通行但非既 有巷道。」等語；上訴人則對原審判決附圖係藍田街110巷 之巷道，且為被上訴人通行巷道，並不爭執（見原審卷第 134頁反面）；再者，本院於106年5月9日行準備程序時，訊
問證人黃玉琴即住居於南投縣南投市藍田街110巷之居民， 證稱：「（法官問：〈提示原審卷第91頁複丈成果圖，及第 84至88頁原審勘驗筆錄〉有關藍田街110巷的通行情形為何 ？）……系爭307之8土地與藍田街110巷相鄰。藍田街110巷 兩側皆大部分為縣府機關之職務宿舍，藍田街110巷……平 時均供縣政府職員、附近居民及公眾通行，並無任何隔障或 管制，自小客車及小貨車都可以通行。307之8地號土地平常 都被附近的人停車，出入沒有任何限制。」等語（見本院卷 第122頁反面），是系爭307之8地號土地雖可經由藍田街110 巷，而對外連接至藍田街，然藍田街110巷係為上訴人所鋪 設之私設巷道，並未符合公用地役權關係之既成道路（見原 審卷第110頁），而依南投縣建築管理自治條例第16條第1項 第5款、第19條第2項之規定，被上訴人欲將系爭307之8地號 土地供建築使用，自須取得系爭307地號土地之管理者即上 訴人之同意。
⑷再查，育昌公司於103年2月25日以103育昌營字第10302251 號函：「本公司欲於南投縣南投市307之8等一筆地號土地興 建住宅乙棟乙戶，南投市藍田街110巷（南投市○○段000地 號）係為貴府所有，懇請貴府同意本人通行使用。」等語， 向上訴人申請通行系爭307地號土地，經上訴人於同年4月14 日以府行事字第1030072161號函覆，並稱：「有關貴公司函 請本府出具南投市○○段000○0地號縣有土地使用權同意書 ，供通行使用（申請建照執照）乙案，茲因該筆土地另有用 途使用，礙難同意，請查照。」等語（見原審卷第10至11頁 ），而育昌公司復於103年7月8日以103育昌營字第00000000 號再次向上訴人申請通行系爭307地號土地即藍田街110巷之 部分，經上訴人於同年月21日以府行事字第1030137568號函 覆，則稱：「旨案尚在南投地方法院繫屬審理中，本府將 俟法院正式核處結果，始得再據以辦理，請查照。」等語（ 見原審卷第101頁），再參以原審法院於103年8月26日行言 詞辯論程序時，上訴人陳稱：「（法官問：就南投市藍田街 110巷所使用到被告所有南投市○○段000地號土地的部分， 被告是否同意由原告通行？）否認原告對於307之8地號土地 有南投地政複丈成果圖所示272平方公尺有通行權，是否有 通行權由法院判斷。」等語（見原審卷第109頁反面至110頁 ）。揆之前揭上訴人函文及陳述，上訴人雖未積極妨阻被上 訴人通行，然育昌公司因欲於系爭307之8地號土地興建住宅 ，乃向上訴人申請通行系爭307地號土地即藍田街110巷而遭 上訴人拒絕，則被上訴人所有之系爭307之8地號土地之通行 權，既為相鄰關係中所不可欠缺且有其重大利益，然遭上訴
人所否認，依上開說明，被上訴人即有確認其對上訴人土地 通行之利用關係之必要。是被上訴人訴請確認對上訴人所管 理之系爭307地號土地，有通行權存在，自應予准許。 ⑸按法院對於民法第787條第2項規定「周圍地損害最少之處所 及方法」之判決性質，除當事人提起確認之訴有確認判決之 效力外，也有形成判決之效力。有通行權之人因法院之判決 ，對於通行之處所及範圍取得通行權。法院既認為當事人有 通行權存在，自應依職權認定何處係「周圍地損害最少之處 所及方法」，不以當事人所聲明請求之通行處所及方法為限 ，當事人所為通行處所及方法之聲明，如同請求分割共有物 判決分割方法之聲明，僅供法院之參考，法院所認定通行之 處所及範圍，既係在有通行權人之通行土地之內，仍屬其聲 明範圍之內（臺灣高等法院暨所屬法院87年法律座談會彙編 第35至37頁參照）。經查：
①被上訴人所有之系爭307之8地號土地，既因與公路無適宜之 聯絡，致不能為通常使用，自有通行周圍地以至公路之必要 ，業如前述。又依系爭307之8地號土地所坐落之位置，經由 系爭307地號土地可向東經由藍田街110巷通行至藍田街，而 對外聯絡，而系爭307地號土地上現存有上訴人所私設之藍 田街110巷，且亦供人通行使用，復有前揭勘驗筆錄、現場 照片、證人證詞在卷可稽。
②又系爭307之8地號土地之地目為「建」，被上訴人因建築而 有通行上訴人所私設之藍田街110巷需求，此有前揭育昌公 司103年2月25日103育昌營字第00000000號函、同年7月8日 103育昌營字第00000000號函在卷可佐（見原審卷第10、101 頁）。衡情，系爭307之8地號土地所在之位置，既屬一般住 宅區，而上訴人所私設之藍田街110巷，亦僅供該府職員、 附近居民，及公眾通行便利之用，尚無人車往來頻繁之情事 ，若如原審判決附圖所示之通行方案為其通行範圍，則其通 行道路寬度約4至5公尺，顯超過一般住宅區住戶之汽（機） 車出入通行需求之範圍。況藍田街110巷復為直線，其間並 無障礙物，汽（機）車駕駛人當可一目了然通行藍田街110 巷兩端人車進出情形，即汽（機）車駕駛人稍加禮讓當可便 利通行，則本院考量被上訴人於系爭307地號土地上之通行 道路寬度，供人車安全通行、無礙汽（機）車進出之困難或 危險，並考量其用途、袋地建築之基本要求等，認上訴人主 張以2.5公尺乙情，已兼顧現有之通行路線、安全性與發展 性，自無將如原審判決附圖所示之範圍，留設寬度達4至5公 尺作為通行道路，以供會車之必要，且此通行寬度亦將使上 訴人受有過多之損害，尚非可採。是本院認以如原審判決附
圖所示之通行方案，即以現況2.5公尺路寬作為通行之範圍 ，乃屬損害最少之處所及方法。據此，上訴人主張通行範圍 以2.5公尺路寬為對周圍地造成損害最少，洵屬有據，應堪 可採。
③再如附圖即南投地政事務所106年2月8日複丈成果圖所示編 號307⑴、面積129平方公尺之土地（寬2.5公尺、長50.52、 51.60公尺），係沿上訴人所鋪設之藍田街110巷，而被上訴 人業已取得系爭311之11、311之3地號等二筆地號土地之地 主或管理機關同意供其通行使用（見原審卷第128至129頁） ，此亦為上訴人所不爭執（見本院卷第123頁），是被上訴 人所有之系爭307之8地號土地，經由藍田街110巷巷道即如 附圖所示之範圍，及系爭311之11、311之3等二筆地號土地 而連接藍田街，以對外通行，自屬損害最少之處所及方法。 至上訴人雖辯稱：系爭307之8地號土地可經由系爭307地號 土地，及同區段307之36、307之66等二筆地號土地以連接建 國路而對外通行（見本院卷第15頁反面、17頁），然系爭 307之8地號土地並非分割自上開307之36、307之66等二筆地 號土地，且被上訴人仍須新鋪設道路，是上訴人上開所辯， 委無可採。
㈢綜上所述，被上訴人所有之系爭307之8地號土地，因與公路 無適宜之聯絡，致不能為通常使用，自有通行系爭307地號 土地以至公路之必要。又本院認如附圖所示之編號307⑴、 面積129平方公尺之土地（寬2.5公尺、長50.52、51.60公尺 ）為其通行範圍，以供被上訴人對外通行至藍田街，可兼顧 被上訴人通行之需要，且使上訴人所受之損害最少，應為最 適當之通行處所及方法。又通行權人於必要時，得開設道路 ，民法第788條前段定有明文，而依附圖所示範圍之土地， 現雖由上訴人私設藍田街110巷道，並鋪設柏油，惟為維持 通行之目的，上訴人自應容忍被上訴人通行該部分土地，不 得變更現狀或設置障礙物、破壞道路或為其他妨礙被上訴人 通行之行為。是被上訴人請求如主文第二、三項所示，應予 准許。原審就系爭通行道路所酌定之方案，固非無見，惟本 院審酌上揭各情，認依判決如附圖所示，以供被上訴人通行 ，對上訴人損害最少，並符合通行之利益，而予以調整，則 原判決自無可維持。上訴意旨指摘原判決不當，為有理由， 爰由本院將原判決廢棄，改判如主文二、三項所示。 ㈣本件訴訟屬形成之訴，業如前述，則本院既認被上訴人就系 爭307地號土地有通行權，自應依職權認定何處係周圍地損 害最少之處所及方法，不以兩造所聲明請求之通行處所及方 法為限，是兩造所為通行處所及方法之聲明，如同請求分割
共有物判決分割方法之聲明，僅供法院之參考，就該部分並 不生其訴有無理由之問題，故兩造分別主張之通行處所及方 法之聲明，僅係通行方案中一部分，均係供本院參考，縱為 本院所不採，亦無諭知駁回部分訴訟或部分上訴之必要（參 照87年11月台灣高等法院暨所屬法院民事法律問題座談會結 論）。
五、本件為判決基礎之事證已明，兩造其餘主張、陳述及所提證 據，經本院審酌後，認均與上開結論無礙，不再一一論列， 併予敘明。
六、本件兩造間就確認通行權存在有不同之意見，惟被上訴人在 第一、二審之起訴及主張，按當時之訴訟程度，分別為伸張 或防衛自己權利所必要之行為，故命兩造各負擔一半訴訟費 用，較為公允。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1 項前段、第450條、第78條、第81條第2款，判決如主文。中 華 民 國 106 年 6 月 21 日
民事第六庭 審判長法 官 盧江陽
法 官 黃玉清
法 官 楊熾光
以上正本係照原本作成。
不得上訴。（依土地登記規則49條有關地役權權利價值不明時，以7年權利價值推算。參照司法院23期司法業務研究會結論。本件訴訟標的價值之上訴利益未逾新台幣150萬元） 書記官 廖家莉
中 華 民 國 106 年 6 月 21 日
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