臺灣高等法院高雄分院民事判決 99年度上字第254號
上 訴 人 姚鼎
俞幼幼
前列二人共同
訴訟代理人 蔡祥銘律師
蔡晉祐律師
被 上 訴人 周于靖
訴訟代理人 郭憲彰律師
上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，上訴人對於民國99
年11月8 日臺灣高雄地方法院99年度訴字第955 號第一審判決提
起上訴，本院於100年4月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
被上訴人起訴主張：被上訴人執有上訴人姚鼎所簽發而未獲付 款之面額合計新臺幣（下同）1,609,000 元支票12紙，乃為姚 鼎之債權人。詎姚鼎明知積欠上開債務，竟於民國98年6 月19 日將其所有坐落高雄市苓雅區○○○段2 小段3356-1地號土地 暨其上建物建號16973 即門牌號碼高雄市○○區○○街30號2 樓房屋（下稱系爭房地）出賣與上訴人俞幼幼，已於同年月26 日完成所有權移轉登記。惟上訴人間就系爭房地買賣及所有權 移轉乃屬通謀虛偽意思表示，被上訴人並因上訴人前開行為， 致債權受有不能清償之危險，自得依民法第87條、第242 條、 第767 條及第113 條，訴請確認該買賣及移轉登記行為無效， 並代位姚鼎請求俞幼幼塗銷系爭房地之移轉登記等語。求為判 決：㈠確認姚鼎與俞幼幼就系爭房地所為之買賣及所有權移轉 行為均無效。㈡俞幼幼應將系爭房地所有權移轉登記予以塗銷 。（原審為被上訴人全部勝訴之判決，經上訴人聲明不服）於 本院聲明如主文所示。
上訴人則以：姚鼎向俞幼幼借貸，自89年起迄98年5 月止，共 積欠200 萬元。嗣俞幼幼獲悉姚鼎與銀行協商債務情事，為保 障債權，乃要求姚鼎將系爭房地設定抵押權與俞幼幼，惟該抵 押權為第三順位，恐仍無法受償，俞幼幼乃承受系爭房屋，其 等間非屬通謀虛偽意思表示等語置辯。於本院聲明：㈠原判決 廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
兩造所不爭執之事項：
㈠姚鼎自97年起陸續簽發面額合計1,609,000 元支票12紙與被上 訴人收執，嗣前開支票均因存款不足而遭退票，迄今均未清償 。
㈡姚鼎於98年6 月19日將系爭房地以買賣為移轉登記原因，於同 年月26日移轉登記與俞幼幼時，僅有汽車1 輛、投資19筆，合 計199,010 元，姚鼎之資力已不足清償積欠被上訴人之1,609, 000 元債務。
㈢俞幼幼於98年間有利息所得151,302 元及股息所得107,202 元 外，無其他所得。
㈣上訴人為姨侄關係，系爭房地於姚鼎買賣時，仍登記有土地他 項權利事項，乃姚鼎前向彰化商業銀行、新光商業銀行借貸， 分別設定有756 萬元、72萬元抵押權，上訴人間於系爭房地移 轉登記時，上開2 筆抵押貸款餘額共約660 萬元，仍由姚鼎為 債務人，且姚鼎及其家人現仍居住於系爭房地。又上開消費借 貸債務清償方式為臨櫃繳納現金償還本息。
協商整理兩造爭點如下：系爭房地買賣是否有效成立或為通謀 虛偽意思表示而無效？若是，被上訴人為保全其債權，得否代 位姚鼎向俞幼幼請求塗銷系爭房地之所有權移轉登記？按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時， 應由被告負舉證責任，最高法院42年台上字第170 號判例要旨 可資參照。次按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思 表示者，該第三人應負舉證之責，最高法院48年台上字第29號 判例要旨亦可參佐。本件被上訴人起訴乃主張上訴人間就系爭 房地之買賣及所有權移轉契約無效、上訴人間有通謀虛偽意思 表示等語，為上訴人所否認，則依上開判例要旨，上訴人自需 證明其等間就系爭房地之買賣及所有權移轉契約有效存在，被 上訴人則需證明上訴人間有通謀虛偽意思表示。經查：
㈠姚鼎自97年起陸續簽發面額合計1,609,000 元支票12紙與被上 訴人收執，嗣前開支票均因存款不足而遭退票，迄今均未清償 。而姚鼎於98年6 月19日將系爭房地以買賣為移轉登記原因， 於同年月26日移轉登記與俞幼幼時，僅有汽車1 輛、投資19筆 ，合計199,010 元，姚鼎之資力已不足清償積欠被上訴人之1, 609,000 元債務等節，為兩造所不爭執（見本院卷第40頁至第 41頁、第60頁至第61頁），並有上訴人姚鼎所簽發之面額合計 1,609,000 元支票暨退票理由單各12紙影本、上訴人稅務電子 閘門財產所得調件明細表、系爭房地登記第二類謄本在卷可稽 （見原審卷第7 頁至第12頁、本院卷證物袋、原審卷第21頁至 第26頁、第63頁至第86頁），足認被上訴人為姚鼎之債權人， 且系爭房地所有權移轉後，姚鼎已無可資清償被上訴人債務之 財產。
㈡姚鼎於98年6 月25日向地政機關申請將系爭房地移轉所有權時 ，係以其與俞幼幼間於98年6 月19日成立買賣契約為原因，並
附有買賣契約、買賣所有權移轉契約書等相關文件一節，固有 高雄市政府地政處新興地政事務所99年4 月20日高市地新三字 第0990003224號函附系爭房地登記檔案及不動產買賣契約書等 影本在卷可憑（見原審卷第44頁至第62頁、第103 頁至第106 頁），而堪認姚鼎與俞幼幼曾書立買賣契約、買賣所有權移轉 契約書、不動產買賣契約書及據以向地政機關申請移轉系爭房 地所有權。又上訴人間既因成立買賣契約而為移轉系爭房地所 有權，自需就價金之數額及交付確有合致，舉證以實其說。因 上開不動產買賣契約書乃記載：雙方約定總價款為860 萬元， 以姚鼎積欠俞幼幼之2 百萬元借款抵銷，所餘660 萬元即為姚 鼎以系爭房地向銀行擔保之抵押貸款總額，由俞幼幼或另尋銀 行貸款清償，或由俞幼幼承受負責清償姚鼎之貸款債務等語， 而其等於98年6 月19日成立買賣契約當時，姚鼎以系爭房地先 於97年7 月15日設定756 萬元之抵押權與彰化商業銀行，向該 行借貸之6,292,447 元（1 筆長期不動產擔保放款借款450 萬 元、1 筆短期擔保放款1,792,447 元），及於97年8 月27日設 定72萬元第二順位抵押權與新光商業銀行，向該行借貸之60萬 元等抵押貸款，彰化商業銀行尚餘本金4,346,515 元、1,792, 447 元、新光商業銀行尚餘本金527,987 元，乃合計6,666,97 9 元一節，有彰化商業銀行股份有限公司99年10月4 日、100 年1 月5 日民事陳報狀暨附件、新光商業銀行股份有限公司99 年10月8 日（99）新光銀消金字第4419號函暨附件在卷可佐（ 見原審卷第150 頁至第167 頁、第169 頁至第176 頁、本院卷 第19頁至第19-1頁），足認系爭房地之買賣價金若以借款2 百 萬元加計銀行貸款6,666,979 元之總額，並非不動產買賣契約 書所載之860 萬元。再者，系爭房地自因買賣移轉所有權迄今 ，並未由俞幼幼另尋銀行貸款清償，有系爭房地登記第二類謄 本在卷可稽（見原審卷第21頁至第26頁）。則依上述約定，即 應由俞幼幼承受負責清償姚鼎之貸款債務。又自98年6 月22日 起迄99年9 月17日止，姚鼎向彰化商業銀行借貸之長期不動產 擔保放款借款450 萬元部分，固尚按月清償本息，惟另筆短期 擔保放款1,792,447 元乃於98年7 月11日屆清償期，卻未清償 ，經彰化商業銀行於99年1 月6 日轉為催收後，除曾於99年6 月30日清償1 萬元外，其後均未清償一節，亦有彰化商業銀行 股份有限公司99年10月4 日、100 年1 月5 日民事陳報狀暨附 件可據（見原審卷166 頁、第167 頁、本院卷第19-1頁），佐 以上開消費借貸債務清償方式均為臨櫃繳納現金償還本息，且 係姚鼎親自繳納一節，為姚鼎所自認（見本院卷第59頁、第41 頁、第60頁），並有彰化商業銀行股份有限公司100 年1 月5 日民事陳報狀、新光商業銀行股份有限公司100 年1 月24日（
100 ）新光銀消金字第0427號函在卷可憑（見本院卷第19頁、 第65頁），因姚鼎為上述抵押借款之債務人，自97年起即需繳 納還款本息，當然知悉每月應繳本息金額及每筆債務之清償期 ，且縱與俞幼幼書立不動產買賣契約後，仍前往銀行繳納清償 貸款本息，俞幼幼復未交付清償短期擔保放款1,792,447 元之 本息，且彰化商業銀行於99年1 月6 日轉為催收後，必然向債 務人姚鼎催繳，如此足認姚鼎乃明知俞幼幼並未清償短期擔保 放款1,792,447 元。惟該筆催收款迄今已逾1 年餘，雙方就此 均未有任何處理，益徵不動產買賣契約書所載之系爭房地買賣 價金給付方式，雖未據俞幼幼履行，姚鼎亦於所主張成立系爭 房地買賣契約後逾1 年10月未要求其履行。
㈢依上訴人提出其等間借貸還款明細表所示，俞幼幼與姚鼎間自 89年2 月15日起迄98年3 月17日止長達10年有資金往還情形， 且所借金額自5 萬元至65萬元不等，還款金額亦自5 萬元至20 萬元不等，時間更不固定，來來往往達19次之多，而俞幼幼或 姚鼎均未提出任何隻字片語、私人帳冊或日記摘要說明雙方金 錢往來狀況，且所提出之銀行交易明細或存摺上亦無任何有關 於借貸註記一節，有借貸還款明細表、交易明細、互助會單、 華南銀行暨兆豐存摺等影本在卷可稽（見原審卷第107 頁至第 120 頁），佐以俞幼幼與姚鼎自認其等間借貸還款均無任何借 據及收據等憑證（見原審卷第140 頁），則上開俞幼幼所指款 項之異動何以即為姚鼎之借款，顯無任何佐證，亦即上訴人並 未能舉證以實其說。據此，足認兩人間未有長達10年資金借款 之情事。
㈣因系爭房地買賣契約書記載雙方約定總價款為860 萬元，而所 指以姚鼎積欠俞幼幼之2 百萬元借款抵銷加計姚鼎以系爭房地 向彰化商業銀行及新光商業銀行擔保之抵押貸款本金總額6,66 6,979 元之總額，並非860 萬元，且俞幼幼與姚鼎間長達10年 資金借款往來情形竟無任何文書記載可資佐證俞幼幼所指款項 之異動即為貸與姚鼎之借款，亦即上訴人並未證明其等就系爭 房地買賣約定之價金數額及交付，與所提出之不動產買賣契約 書所載內容相符。如此自無從認定俞幼幼與姚鼎曾就系爭房地 買賣契約中重要之點意思合致。是以，被上訴人主張上訴人未 證明其等間就系爭房地之買賣及所有權移轉契約有效存在等語 ，自屬可採。
㈤上訴人為姨侄關係，系爭房地於姚鼎買賣時，仍登記有土地他 項權利事項，乃姚鼎前向彰化商業銀行、新光商業銀行借貸， 分別設定有756 萬元、72萬元抵押權，上訴人間於系爭房地移 轉登記時，上開2 筆抵押貸款餘額共約660 萬元，仍由姚鼎為 債務人，且姚鼎及其家人現仍居住於系爭房地。又上開消費借
貸債務清償方式為臨櫃繳納現金償還本息一節，為兩造所不爭 執（見本院卷第41頁、第60頁至第61頁），並有系爭房地登記 第二類謄本、彰化商業銀行股份有限公司99年10月4 日、100 年1 月5 日民事陳報狀暨附件、新光商業銀行股份有限公司99 年10月8 日（99）新光銀消金字第4419號函暨附件、100 年1 月24日（100 ）新光銀消金字第0427號函在卷可參（見原審卷 第21頁至第26頁、第150 頁至第167 頁、第169 頁至第176 頁 、本院卷第19頁至第19-1頁、第65頁），佐以系爭房地買賣契 約後逾1 年10月期間，上開抵押貸款中除彰化商業銀行長期不 動產擔保放款借款450 萬元及新光商業銀行借貸60萬元有按月 繳納本息外，姚鼎向彰化商業銀行所借貸且已於98年7 月11日 到期之另筆短期擔保放款1,792,447 元，卻未經清償，乃經彰 化商業銀行於99年1 月6 日轉催收後，僅曾於99年6 月30日清 償1 萬元外，其後均未清償一情，已如前述，惟俞幼幼於98年 間有利息所得151,302 元及股息所得107,202 元，此有稅務電 子閘門財產所得調件明細表可憑（見本院卷證物袋），以其當 年有高達151,302 元之利息所得反推其儲蓄本金，顯然高於1, 792,447 元，惟俞幼幼並未提領清償，任該筆欠款轉為逾放催 收款而需加計遲延利息外尚需給付違約金，且為姚鼎所明知， 姚鼎猶未要求俞幼幼履行買賣契約給付此部分價金債務，均業 如前述。亦即姚鼎與俞幼幼間就系爭房地買賣所約定之給付價 金方式，不僅與一般買賣時出賣人均會要求買受人應承擔銀行 貸款並變更借款人，或未能變更借款人時應即清償以免除出賣 人之貸款責任等情不同，甚至於買受人未依約清償銀行貸款時 ，出賣人猶未要求買受人履約而與常情相異。抑且，姚鼎所積 欠銀行貸款之確實本息為何、有無逾期違約金等，乃攸關系爭 房地價金之合理與否，俞幼幼於買受前卻未予以確認，即逕以 660 萬元及欠款200 萬元合計860 萬元之價金，同意買受；另 俞幼幼買受系爭房地逾1 年10月，任由姚鼎及其家人無償居住 其中，卻願負擔6,666,979 元貸款本息及違約金，更與其等2 人提出之借貸償還明細表中就借貸償還5 萬元（見原審卷第10 7 頁），亦列為雙方借款債務之錙銖必較情形，顯不相同。再 者，其等2 人在長達10年期間借貸往來係以何方式記錄，並未 舉證說明，又兩人既為至親，何以俞幼幼不能在所居住之新竹 地區直接匯款借貸、接受姚鼎匯款償款或逕行繳納貸款本息， 而堅持姚鼎應每月前往新竹受領需繳納彰化商業銀行長期不動 產擔保放款借款450 萬元及新光商業銀行借貸60萬元部分之本 息後返回高雄繳款，卻不願清償另筆已逾放之彰化商業銀行短 期擔保放款1,792,447 元等情，均與正常買賣交易、借貸往來 情事相悖。足認姚鼎與俞幼幼間就系爭房地之買賣暨所有權移
轉契約之內容及履行方式，確與一般人就不動產真實交易情況 迥異。據此，被上訴人以上開各情主張上訴人間就系爭房地買 賣為通謀虛偽意思表示而無效等語，即屬可採。是以，被上訴 人自得為保全其債權，代位姚鼎向俞幼幼請求塗銷系爭房地之 所有權移轉登記。
至上訴人主張：被上訴人以上訴人間之買賣為通謀虛偽意思表 示，未曾舉證以實其說，僅爭執上訴人間買賣經過不符常理， 乃有違誤；姚鼎確自89年起向俞幼幼借貸達292 萬元，於98年 5 月間扣除已清償部分後尚餘2 百萬元，因俞幼幼知悉姚鼎有 與銀行債務協商，乃要求在系爭房地設定抵押權，辦妥登記後 ，仍覺該第三順位之抵押權不足擔保債權，才與姚鼎約定承受 系爭房地之前2 順位抵押權及200 萬元債務，作價660 萬元購 得系爭房地，並同意於出售前，仍借姚鼎居住，此買賣經過乃 合於至親間之交易情理；另俞幼幼要求姚鼎借用資金時，必需 親自返回北部取款及還款，以促其定期省親，無不合理，並請 求傳訊擬訂系爭房地買賣契約之代書李泰利證明上訴人間確有 買賣系爭房地之真意等語。惟查：
⒈被上訴人業已提出土地暨建物登記第二類謄本所載系爭房地前 已設定抵押權，上訴人間買賣後未塗銷該抵押權，亦未變更債 務人；姚鼎及其家人迄今仍居住於系爭房地；上訴人間於原審 所提出之資金往來資料，無從證明兩人間有200 萬元債務存在 ；及依彰化商業銀行100 年1 月5 日民事陳報狀所載，自系爭 房地有權移轉登記後，系爭房地貸款本息仍由姚鼎臨櫃繳納現 金，乃與一般買賣之後是登記所有權人繳納的情況不同，以資 證明不符合一般交易慣例等，為上訴人間就系爭房地買賣及所 有權移轉乃屬通謀虛偽意思表示之證據方法（見本院卷第40頁 、第60頁），且上開證據確實足以證明系爭房地不動產買賣契 約中所約定之價金數額及交付，與事實不符，而上訴人復未能 證明其等間就系爭房地之買賣及所有權移轉契約有效存在，乃 應認上訴人間就系爭房地買賣為通謀虛偽意思表示，已如前述 ，是以上訴人指被上訴人未為證明等語，即不足採。⒉上訴人所指借款經過長達10年，金額及時間均不固定，且來來 往往達19次之多，而俞幼幼或姚鼎均未提出任何有註記、摘要 說明雙方金錢往來狀況之文書、借據及收據，而無從證明俞幼 幼所指款項之異動即為姚鼎之借款，乃無以認定兩人間有長達 10年資金借款2 百萬元之情事，業經上述，再佐以前述系爭房 地不動產買賣契約成立當日之抵押債務總額非660 萬元，乃為 6,666,979 元，且俞幼幼並未依約清償抵押債務，雙方猶未就 此有何處理，均與正常買賣交易、借貸往來情事相悖。而俞幼 幼既為保障債權、姚鼎為清償借款始為本件交易，自係為「親
姨侄、明算帳」，如此縱屬至親間借貸及不動產交易，亦不可 能違背常情。是以，上訴人僅以俞幼幼與姚鼎為姨侄至親，致 借貸未留憑據、姚鼎出售後仍居住使用、猶前往新竹取款繳納 貸款本息，並非就系爭房地買賣為通謀虛偽意思表示等語，亦 不足採。
⒊姚鼎自承擬訂系爭房地買賣契約之代書李泰利會知悉上訴人間 確有買賣系爭房地之真意，係其自己告訴李代書要把系爭房地 賣給阿姨俞幼幼，並請他去幫忙辦理所有權過戶，他亦在契約 裡面寫要由俞幼幼承受抵押債務，並向銀行查詢，要把債務人 名字更換為俞幼幼等語（見本院卷第59頁），足認李泰利所知 悉俞幼幼與姚鼎間就系爭房地之買賣經過，均為姚鼎所告知， 且其內容即為所書立之不動產買賣契約書文字所載。因俞幼幼 與姚鼎就系爭房地約定買賣價金數額及交付方式與事實不符， 乃已認定如前，職故，縱由李泰利將姚鼎所告知之內容及向銀 行查詢債務人變更、辦理所有權移轉登記等事項予以證述，亦 不足證明俞幼幼與姚鼎間曾就系爭房地買賣契約中重要之點意 思合致而確有買賣系爭房地之真意。是以本院認無傳喚證人李 泰利之必要，併此敘明。
綜上所述，被上訴人本於民法第87條之法律關係、第242 條債 權人代位權、第767 條所有權妨害除去請求權，請求確認姚鼎 與俞幼幼就系爭房地所為之買賣及所有權移轉行為均無效；俞 幼幼應將系爭房地所有權移轉登記予以塗銷，為有理由，應予 准許。是則原審判決確認姚鼎與俞幼幼就系爭房地，於98年6 月12日所為之買賣及98年6 月12日所為之所有權移轉登記行為 均無效，並命俞幼幼應將系爭房地所有權移轉登記予以塗銷， 於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為 無理由，應予駁回其上訴。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項 、第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 100 年 4 月 27 日
民事第四庭
審判長法官 蔡文貴
法 官 李昭彥
法 官 謝靜雯
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 4 月 27 日
書 記 官 楊茱宜
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。