臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上訴字第2022號
上 訴 人
即 被 告 陳義欽
選任辯護人 謝國允 律師
上 訴 人
即 被 告 陳家欽
義務辯護人 周振宇 律師
上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣高雄地方法院99年度訴字第
1202號中華民國99年11月18日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄
地方法院檢察署99年度偵字第7312號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決關於附表犯罪事實欄一、㈣所示之結夥、攜帶兇器強盜部分撤銷。
陳義欽、陳家欽犯結夥、攜帶兇器竊盜罪，陳義欽處有期徒刑壹年肆月；陳家欽處有期徒刑壹年貳月。
扣案玩具手槍壹支沒收。
事 實
一、陳義欽、陳家欽與姓名年籍不詳、綽號「成仔」之成年男子 ，結夥3 人，共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於 民國98年9 月8 日下午1 時30分許，由陳義欽駕駛其與陳家 欽共同竊得之車號6631-QR 自小客車（該竊盜部分業經原審 判刑確定），內留有客觀上具危險性可供兇器使用為鋼鐵材 質鑄成長約70公分之開山刀一把，並由陳義欽隨身攜帶均為 其所有客觀上如用以敲打人體仍足對人之生命、身體及安全 構成威脅，而具危險性可供兇器使用之槍身、槍管均屬鐵質 金屬材質、重量672.42公克之非管制槍械玩具手槍一把及擊 破器1 支，搭載陳家欽、「成仔」，至高雄市三民區○○○ 路「光之塔公園」旁停車場，見車牌號碼7115-XN 自小客車 停在該處無人看管，認有機可乘，陳家欽、「成仔」乃留在 車上把風，而推由陳義欽持上開擊破器擊破車窗，竊取楊宗 憲所有裝設於上開汽車內價值約新臺幣6000元之汽車衛星導 航機1 台，得手後因見吳維宏在現場遛狗並吹口哨喚狗，誤 以係對其等叫罵，陳義欽先持上開玩具空氣手槍1 支（槍枝 編號：00000000000 號，經高雄市政府警察局98年11月27 日高縣警鑑字第0980090609號槍彈鑑定書鑑定結果認不具殺 傷力）作勢對吳維宏開3 槍，並向吳維宏稱「你在看三小（ 台語）」及要求吳維宏道歉，陳家欽復駕車作勢衝向吳維宏 ，前開舉動引起吳維宏不滿，吳維宏遂上前打開渠等駕駛車 輛之後座車門欲將陳義欽拉下車，陳義欽亦因此暴怒，憤而
叫當時坐在副駕駛座之「成仔」將置於車上之該開山刀遞交 給伊，由陳義欽持該開山刀下車，吳維宏見狀便轉身逃逸， 陳義欽仍持刀砍向吳維宏背部，致吳維宏之背部受有撕裂傷 11（長）×1 （深）公分之傷害（傷害部分已撤回告訴）， 待陳義欽返回車號6631-QR 自小客車後座，陳家欽即駕車揚 長而去。嗣吳維宏報警處理，為警循線於98年11月11日晚上 11時15分許，在高雄市○○區○○路586 號巷口，將正欲駕 乘已報失竊車號9236-XC 自用小客車（但懸掛失竊車牌1331 -MH ）離開之陳家欽、及當時服役中之陳義欽予以逮捕，並 在該車前座扣得上開玩具空氣手槍1 支及失竊之車牌等物， 而查獲上情。
二、案經吳維宏訴由高雄市政府警察局三民第一分局報請臺灣高 雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按犯罪在任職服役前，發覺在任職服役中者，依本法追訴審 判。但案件在追訴審判中而離職離役者，初審案件應移送該 管第一審之法院，上訴案件應移送該管第二審之法院審判， 軍事審判法第5 條第1 項定有明文。茲查，本件被告陳義欽 於98年9 月8 日犯上開結夥攜帶兇器竊盜罪時，係尚未入伍 服兵役，而於98年11月11日經警查獲時，已係現役軍人乙節 ，業據其於警詢時自承明確，有其警詢調查筆錄之職業欄記 載「軍人」、「現役軍人」在卷可稽（見偵二影卷第9 頁背 面、第10頁背面），並有被告陳義欽之全戶戶籍資料及個人 兵籍資料查詢結果表各1 份在卷可佐（見偵一卷第60頁、本 院卷第136 頁），是其犯本件之罪係在任職服役前，而發覺 則在任職服役中之事實，固堪予認定。惟被告陳義欽因當時 經查獲另案竊盜罪而即受羈押，並經檢警帶案追查其他案件 ，迄至99年6 月3 日始偵查終結起訴移送於原審審理，有臺 灣高雄地方法院檢察署起訴移送函在卷可按（見原審審訴卷 第1 頁），而被告陳義欽於該期間因另案羈押，乃經國防部 後備司令部於98年12月3 日以其受羈押之原因予以停役，並 填發停役令在案，此有國防部後備司令部98年12月3 日國後 人管字第0980008024號令附卷可參（見本院卷第137 頁）。 從而，揆諸前揭案件在追訴審判中而離職離役者，初審案件 應移送該管第一審之法院之規定，被告陳義欽當時既已因停 役而喪失軍人身分，則臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於終 結偵查後，即向原審起訴並予移送審理，於法即無不合，首 予敘明。
二、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及
共同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。 又該等之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所 為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特 別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事 訴訟法第159 條之2 亦有明文規定。而所謂而所謂「被告以 外之人於司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時」之 要件，係指被告以外之人於審判中，曾以證人身分依法定程 序，已到場具結陳述，並接受被告之詰問，而其陳述與先前 在警詢中所為之陳述不符時而言；如被告以外之人未於審判 中，以證人身分依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之 詰問，其於警詢中所為之陳述，縱具有特別可信之情況，且 為證明犯罪事實存否所必要者，仍不符上開規定，不得依該 規定採為斷罪之依據。經查，上開證人陳玉弘除於警詢時檢 舉被告陳家欽與陳義欽共組強盜、竊盜集團，並擁槍自重外 ，就本件犯罪事實均未於檢察官偵查中及原審審理中到庭具 結作證。是揆諸前揭規定，上開陳玉弘於警詢之陳述，自無 證據能力。
三、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項有明文規 定。茲查本判決所引用關於陳述之卷證資料，除原已符同法 第159 條之1 至第159 條之4 規定及法律另有規定等傳聞法 則例外規定，而得作為證據外，其餘關於陳述之卷證資料， 業經當事人於本院準備程序時，表示對本判決所引本屬傳聞 證據部分，均同意作為證據。本院斟酌上開證據並無違法取 得之情事，亦無證明力明顯過低之情形，認為作為認定本件 被告有無犯罪之證據亦屬適當，是均得採為本件論斷之證據 。至被告陳家欽固於本院審理中獨具答辯狀就本件所引用之 文書證據（警詢筆錄、偵訊筆錄），均主張全部排除其「證 據能力」云云（見本院卷第71-72 頁答辯狀），惟稽之其於 本院準備程序時，與其選任辯護人除就證人陳玉弘於警詢時 時陳述表示為無證據能力外，其餘均同意作為證據而不爭執 證據能力，有該準備程序筆錄在卷可憑（見本院卷第60頁） ，且嗣後於本院審判期日就各項有關之文書證據提示並告以 要旨時，均一再表示沒有意見而未就該等文書證據之證據能 力加以爭執，此亦有本院該日之審判筆錄在卷可參（見本院 卷第120-125 頁），足見其上開獨自具狀所陳全部否認所有 文書證據之「證據能力」當係對於證據「證明力」之誤解，
尚難認其係就該全部之文書證據予以否認其證據能力，附此 敘明。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告陳義欽、陳家欽對於上開事實，均坦認不 諱（見本院卷第55頁、第113 頁），核與證人即被害人楊宗 憲、吳維宏所述相符（見偵一卷第16-17 頁；第18-24 頁、 第79-81 頁、原審審訴卷第46-47 頁、原審訴字卷第42背面 -49 頁），復有車號7115-XN 為警採證照片12張、扣押筆錄 、目錄表及被害人吳維宏之高雄市立聯合醫院診斷書1 紙、 病歷1 份在卷可參（偵一卷第49-54 頁、第43-45 頁、第59 頁、本院卷第97-104頁）。是足認被告二人上開自白與事實 相符，而堪以採信。從而，被告二人與綽號「成仔」之成年 人所為本件結夥攜帶兇器竊盜罪之犯行，事證明確，洵堪認 定，應依法論科。
二、被告行為後，刑法第321 條已於100 年1 月26日修正公布施 行，修正後之新法刑度為6 月以上，5 年以下有期徒刑，得 併科新台幣10萬元以下罰金，而修正前之舊法刑度則僅為 6 月以上，5 年以下有期徒刑，依刑法第2 條第1 項予以兩相 比較結果，自係適用舊法對被告有利。爰依被告2 人行為時 之刑法論處之。
三、按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為 人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限 制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危 險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇 器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，最高法院 79年台上第5253號判例足資參照。經查，被告陳義欽、陳家 欽2 人於竊盜時係由被告陳義欽持攜帶之擊破器1 支行竊， 已據被告陳義欽迭於原審及本院審理中供承在卷（見原審訴 字卷第48頁、本院卷第56頁），而該擊破器既能瞬間使汽車 車窗玻璃破碎，自屬質地堅硬之製品無疑；另當時置於車上 之開山刀一把為鋼鐵材質鑄成，長約70公分乙節，業據被害 人吳維宏於原審審理時指陳在卷（見原審訴字卷第46頁）， 且確已將其背部砍傷如上所述；至被告陳義欽持以對吳維宏 開槍挑釁威嚇之非管制槍械玩具空氣手槍，該槍身、槍管均 屬鐵質金屬、重量672.42公克，亦經本院於審判期日當庭勘 驗屬實（見本院卷第114 頁勘驗結果），如持之用以敲打人 體仍足對人之生命、身體及安全構成威脅。是揆諸前揭判例 意旨，上開擊破器1 支、開山刀1 把及玩具手槍1 支均屬客 觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇 器之事實，亦至堪認定。又刑法第321 條第1 項第3 款之攜
帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，只 要於竊盜時攜帶兇器，即構成加重竊盜罪名，因立法所規範 者為攜帶兇器竊盜即屬於加重條件，而不以取出兇器犯之為 必要，亦不以攜帶之初有持以行兇之意圖為限，有最高法院 94年台上第3149號判決意旨可資參考。則被告陳義欽持攜帶 之擊破器1 支行竊固無論矣，而當時已置放車內為被告等人 隨時均可觸及取出之開山刀1 把及為被告陳義欽攜帶之玩具 手槍1 支，依當時被告2 人夥同「成仔」行竊之情形，自亦 與上開所規定之攜帶要件相符。是核被告陳義欽、陳家欽2 人所為，係犯修正前刑法第321 條第1 項第3 款、第4 款結 夥攜帶兇器竊盜之加重竊盜罪。公訴意旨認被告2 人前開犯 行，係為脫免逮捕而當場施強暴致被害人吳維宏難以抗拒， 應依刑法第329 條、第330 條之加重強盜罪論處，尚有未合 （詳下理由），惟起訴有關竊盜之社會基本事實相同，應予 變更起訴所引法條。被告2 人與綽號「成仔」之成年人間， 就上開加重竊盜之犯行，有犯意聯絡、行為分擔，均為共同 正犯。
四、又按刑法第329 條所定因脫免逮捕而當場施以強暴脅迫，以 強盜論者，係指竊盜事發後，因發現之人欲加逮捕，行為人 為脫免逮捕而當場施以強暴脅迫之謂；苟竊盜犯行尚未被發 現，或雖經發現而對方並無逮捕舉動，行為人縱即施以強暴 脅迫者，則不能論以準強盜罪；且該條之竊盜以強盜論者， 係以竊盜者因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證而當場施強暴 、脅迫為要件，是行為人須以實施強暴、脅迫為手段，以達 防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證之目的，始屬相當，如欠缺 此項手段、目的關係，即難以本罪相繩。再者，竊盜或搶奪 ，為脫免逮捕，而當場施以強暴、脅迫者，依刑法第329 條 之規定以強盜論。所謂「脫免逮捕」，必已著手於竊盜或搶 奪行為之實行，因被害人或其他人欲對之加以逮捕，為脫免 其逮捕而當場施以強暴、脅迫者，始足當之。倘無逮捕行為 ，僅因遭人發現即施以強暴、脅迫，應視其情形論以他罪外 ，尚不能以強盜論，業經最高法院著有84年台上第5882號、 95年台上第5468號、89年度台上字第4281號、97年度台上字 第6811號判決要旨足資參照。經查，本件被告2 人竊取上開 汽車衛星導航機得手後，因疑為在場遛狗之吳維宏對其等叫 罵，始由被告陳義欽持上開玩具空氣手槍對吳維宏作勢開3 槍，怒喝「你在看三小（台語）」及要求吳維宏道歉，被告 陳家欽亦駕車作勢衝向吳維宏，嗣被告陳義欽復憤而向坐在 副駕駛座之「成仔」取得開山刀砍傷吳維宏背部，致受有撕 裂傷11（長）×1 （深）公分之傷害等情，固業據被告2 人
供承不諱，且與證人吳維宏於偵訊時證稱：當時我在光之塔 旁停車場遛狗，我習慣讓狗自己走，我在車上抽菸，有1 輛 銀灰色自小客車進來停車場並倒車、音樂放很大聲、翻引擎 蓋加水，剛好我的狗走到那台車旁，後來狗走回來，那群人 準備開車離開，有1 個在後座的人就拿槍對我開3 槍還說「 你在看三小」、要我道歉，因為我知道是空氣槍就不理他， 然後駕駛開車要衝撞我，我閃過時看到有汽車音響在後座， 聽到後座的人叫副駕駛座的人拿刀給他，後座的人就拿刀下 車對我的右肩揮砍1 刀，駕駛又企圖衝撞我1 次等語（偵一 卷第79-81 頁），及於原審審理時證稱：我在遛狗時，看到 有1 台車倒車引起我的注意，我坐在我的機車上、距離他們 約15至20公尺，剛好我的狗走到該處，所以我的視線範圍都 看得到，我心裡已經有懷疑，原本想離開再報警、不要在現 場衝突，所以我吹口哨將狗喚回，他們準備離開並開車到我 的機車旁，後座的人（指陳義欽）對我持槍射擊，我有聽到 瓦斯啵、啵的聲音就知道是玩具槍，他還問「你在看三小」 ，我跟他說「我沒有在看你，我在看我的狗」，駕駛（指陳 家欽）有往我這邊衝撞的意圖，我因一肚子火就打開副駕駛 座後面的車門，結果聽到他叫副駕駛座的人把刀子拿出來， 就拿刀子下車砍我的右肩等語明確（見原審訴字卷第43-46 頁）亦大致相符，是上開事實，固堪以採信。惟參諸上開吳 維宏所陳：坐在後座的人拿槍對伊開3 槍，還說「你在看三 小」、要伊道歉；伊心裡有懷疑，原本想離開再報警、不要 在現場衝突，所以我吹口哨將狗喚回，另有人欲開車往伊這 邊衝撞的意圖，伊因一肚子火就打開副駕駛座後面的車門等 語，足見吳維宏當時見狀係欲將其所遛之狗叫回，始與被告 等人發生衝突，且原本即想離開而無欲在當場對之加以逮捕 之意甚明，而再稽之其於原審結證時所述：「我原本想離開 後再報警，因為我不想現場起衝突，他們有三人，我只有一 人，他們又開車，可隨時撞死我，我沒那麼笨」（見上開卷 第44頁）、「到最後我確定他們有要偷竊，我不想待在現場 ，我怕他們會對我怎樣，且他們是三人，因此想等他們離開 後報警」（見上開卷第46頁及背面）、「因為剛才在庭上他 們講得像是我企圖要跟他們衝突，我當時只是想把我的狗喚 回來，我從頭到尾都不想跟他們正面衝突，否則我不會急於 把狗喚回來。」（見上開卷第49頁）等語，益足認證人吳維 宏在當場始終並無欲對被告2 人加以逮捕之意思至為明確， 而事後會與被告2 人發生衝突，及有欲將車門打開之舉動， 亦係因彼此發生衝突後氣憤所致，亦非基於逮捕意思而為逮 捕被告等人之行為。是揆諸前揭說明，顯見被告陳義欽縱持
玩具槍對吳維宏開槍示警、又持開山刀砍傷其背部，及被告 陳家欽開車衝撞等情，要均非屬脫免逮捕之行為，應已堪認 定。被告2 人就此所辯，非無可採。從而，公訴意旨認被告 2 人前開犯行，係為脫免逮捕而當場施強暴致被害人吳維宏 難以抗拒，應依刑法第329 條、第330 條之加重強盜罪論處 ，容有未合。另公訴意旨所指與此具有想像競合犯之裁判上 一罪關係之刑法第277 條第1 項普通傷害罪部分，業經告訴 人吳維宏於原審審理時撤回告訴在案（見原審審訴卷第47頁 ），依法本應為不受理之諭知，惟公訴人係認被告2 此部分 ，與上開部分具有想像競合犯之裁判上一罪關係，故不就此 部分另為不受理之諭知，附此敘明。
五、原審未遑詳查，遽以論處被告2 人加重強盜罪，自有未恰。 被告2 人執此為上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，自 應由本院將原判決關於上開部分撤銷改判。爰審酌被告2 人 正值青壯年，身心健全，不思循正當途徑取得財物，有計畫 性竊取他人財物，甚至結夥攜帶兇器犯之，殊不足取，且因 其行竊時攜帶兇器，不僅危害社會治安，對於行竊地周遭之 人亦具潛在威脅危害性，惡性非輕，而犯罪過程係由被告陳 義欽為主要下手實施者之分擔情節，惟念被告2 人於警、偵 、審程序猶知坦承犯行之犯後態度，並考量渠等本件犯行之 被害人損失財物價值，暨斟酌其等犯罪動機、手段等一切情 狀，分別就其2 人所犯上開之罪量處如主文第2 項所示之刑 ，以資懲儆。又扣案之玩具手槍1 支，係被告陳義欽所有之 物，為供其等攜帶犯本件加重竊盜罪所用，基於共同正犯連 帶負責之法理，應予宣告沒收。至擊破器1 支及開山刀1 把 ，既均未扣案，為免執行困難，且開山刀亦經被告2 人均否 認為其等或共犯「成仔」所有之物，爰不併予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，修正前刑法第321 條第1 項第3款、第4 款，刑法第2 條第1 項前段、第28條、第38條第1 項第2款，判決如主文。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 4 月 7 日
刑事第三庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 吳進寶
法 官 莊松泉
以上正本證明與原本無異。
本件判決被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書
狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 100 年 4 月 7 日
書記官 葉淑華
附錄本件判決論罪科刑法條：
行為時中華民國刑法第321 條第1 項第3 款、第4 款犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑：
三 攜帶兇器而犯之者。
四 結夥三人以上而犯之者。