臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上易字第1159號
上 訴 人
即 自 訴人 邱黃柳
共同自訴代
理 人 黃榮作律師
黃金龍律師
被 告 黃月雲
選任辯護人 王維毅律師
被 告 許斐勝
選任辯護人 石繼志律師
邱超偉律師
黃清江律師
上列上訴人因被告侵占等案件，不服臺灣高雄地方法院中華民國
99年10月11日第一審判決（98年度自字第26號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、自訴意旨略以：緣自訴人邱黃柳與其胞妹黃寶玉於民國79年 8 月16日共同出資，而以自訴人之名義向陳邱綠筍購買坐落 高雄縣鳥松鄉○○段1177地號、地目田、面積0.054 公頃之 土地，因自訴人無自耕農身分，經被告即自訴人之胞妹黃月 雲及其配偶許新平之同意後，暫將上開土地借名登記在許新 平名下，嗣許新平死亡後，由被告即許新平之子許斐勝繼承 ，而將上開土地登記在被告許斐勝名下。而被告黃月雲、許 斐勝均明知上開土地係自訴人及黃寶玉共同出資購買，僅係 借名登記，不得擅自處分上開土地，竟分別為下列行為：一、被告黃月雲、許斐勝共同基於意圖為自己不法所有之侵占或 背信之犯意聯絡，共同於87年11月間向高雄區中小企業銀行 股份有限公司（已併入玉山銀行後庄分行，下仍稱高雄中小 企銀）借款，並以上開土地設定最高限額新臺幣（下同）24 0 萬元之抵押權予該銀行，顯係將上開土地易持有為所有而 予以侵占入己，或已違背其任務，並致自訴人受有損害。因 認被告黃月雲、許斐勝均涉犯刑法第335 條第1 項侵占罪嫌 或同法第342 條第1 項背信罪嫌（上訴意旨則認被告2 人係 涉犯刑法第342 條第1 項背信罪嫌）云云。
二、自訴人與黃寶玉發覺上情後，屢次要求被告黃月雲、許斐勝 返還上開土地，被告黃月雲、許斐勝均佯為答應實則拒不辦 理。嗣被告黃月雲、許斐勝另行起意，復共同基於意圖為自 己不法所有之侵占或背信之犯意聯絡，共同於97年3 月13日
將上開土地之應有部分1/2 信託予林佳欣，並於同年4 月7 日辦妥登記，顯有將上開土地易持有為所有之意思而侵占入 己，或已違背其任務，致自訴人受有損害。因認被告黃月雲 、許斐勝均涉犯刑法第335 條第1 項侵占罪嫌或同法第342 條第1 項背信罪嫌（上訴意旨則認被告2人係涉犯刑法第342 條第1項背信罪嫌云云。
貳、證據能力部分：
一、自訴人委由自訴代理人提出之錄音光碟1 片（其上書寫有「 1.15」字樣之光碟）及該片光碟經本院勘驗部分之錄音譯文 ，均有證據能力：
(一)按刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值， 或真實之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則。而私 人之錄音、錄影之行為所取得之證據，應受刑法第315 條之 1 與通訊保障及監察法之規範，私人違反此規範所取得之證 據，固應予排除。惟依通訊保障及監察法第29條第3 款之規 定「監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，而非 出於不法目的者，不罰」，通訊之一方非出於不法目的之錄 音，所取得之證據，即無證據排除原則之適用；又法律上亦 無禁止本人截錄自己與他人對話，自無違法取證問題（最高 法院91年度臺上字第2363號、92年度臺上字第2677號、94年 度臺上字第716 號、94年度臺上字第1619號判決意旨參照） 。查本案自訴人委由自訴代理人提出之錄音光碟1 片（外放 於紙袋中，光碟片上書寫有「1.15」字樣者）係自訴人及第 三人黃寶玉為蒐集本案證據，而側錄其等與被告黃寶玉間於 97年1 月15日之對話內容，並非出於不法之目的，亦非竊錄 他人之間非公開之對話，法律上亦無禁止本人截錄自己與他 人對話，而被告黃月雲固爭執部分錄音內容之對話所代表之 含意，惟並未否認該錄音內容係其與自訴人、黃寶玉之對話 ，揆諸前揭說明，自訴人委由自訴代理人提出之上開錄音光 碟1 片，自有證據能力。
(二)所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其 曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外陳述者而言。 如被告以外之人自行透過錄音、錄影等方式蒐集與案件相關 之證據，且非出於不法目的者，係以錄音、錄影設備之機械 作用，忠實保存該犯罪行為過程之紀錄，屬於刑事訴訟法第 165 條之1 第2 項所稱之「證物」，而非屬其事後或曾經與 聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混 淆（最高法院97年度臺上字第1069號、97年度臺上字第2272 號、97年度臺上字第6538號判決參照）。又法院得視該錄音 、錄影之光碟為物證，依刑事訴訟法第164 條之規定，勘驗
調查，如係以該錄音譯文或錄影畫面為證據資料，而該等譯 文或畫面復經檢察官或法院勘驗，認與錄音、錄影內容相符 ，製成勘驗筆錄附卷時，該筆錄即得視為書證，如已依同法 第165 條第1 項規定，踐行調查證據程序，該勘驗筆錄即有 證據能力。查本件自訴人委由自訴代理人提出之上開錄音光 碟1 片，其中錄音時間第27分03秒起至第27分34秒止、第37 分57秒起至第38分59秒止之內容，業經原審於準備程序當庭 勘驗，勘驗結果與自訴代理人提出之錄音譯文內容相符，並 製成勘驗筆錄附卷，有自訴代理人提出之錄音譯文及原審勘 驗筆錄可查（見原審98年度自字第26號卷《下稱原審》卷一 第157 、160 頁反面至161 、188 至189 頁），而被告黃月 雲於原審時亦坦承該錄音內容確為其發生之聲音（見原審卷 一第189 頁），足認上開錄音內容確係被告黃月雲與自訴人 、黃寶玉間之實際對話，而譯文亦係依當時其等間之對話內 容轉載，既無偽造、變造或參雜個人主觀意見等情事，自屬 真實而有證據能力。
二、其他不爭執之供述及非供述證據：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程式同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。又本件以下所引用 之證據，均經本院依法踐行調查證據程式，自訴人、自訴代 理人、被告黃月雲、許斐勝及其等各自之辯護人俱不爭執各 該證據之證據能力，且迄至本院言詞辯論終結前，未就上開 證據之證據能力聲明異議，且皆均表示：對證據能力均不爭 執等語（見本院卷第49頁、81頁、112 頁反面、113 頁）， 復查無依法應排除其證據能力之情形，本院審酌上開證據之 形式及取得之過程並無瑕疵、與待證事實具有關連性等情況 ，認為適當，揆諸前揭規定，認上開證據俱有證據能力，均 得為本案之證據。
參、自訴即上訴意旨之壹之一即設定最高限額抵押權部分：一、按五親等內血親之間犯刑法第335 條第1 項侵占罪、第342 條第1 項背信罪，依同法第338 條、第343 條準用第324 條 第2 項之規定，均須告訴乃論。次按告訴乃論之罪，其告訴 應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於6 個月內為之。告訴 乃論之罪已逾告訴期間者，法院應諭知不受理之判決。告訴 乃論之罪，已不得為告訴者，不得再行自訴。不得提起自訴
而提起者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第237 條第1 項、第303 條第3 款、第322 條、第334 條分別定有明文。二、本件自訴人即上訴人控訴被告黃月雲、許斐勝2 人於原審及 本院涉犯共同侵占或共同背信罪嫌，而被告黃月雲係自訴人 之胞妹，被告許斐勝則為被告黃月雲之子乙節，為自訴人委 由自訴代理人載明於自訴狀內，復有自訴人及被告2 人之全 戶戶籍資料查詢結果3 份可參（見原審卷二第65至67頁）， 堪認自訴人與被告黃月雲、許斐勝分別具有二親等旁系血親 、三親等旁系血親之關係，依上開規定，本件應屬告訴乃論 之罪，合先敘明。
三、經查，自訴人即上訴人主張上開土地係其與黃寶玉合資購買 後，經被告黃月雲及其配偶許新平之同意，借名登記在許新 平之名下，並在許新平死亡後，由知情之被告許斐勝為繼承 登記，嗣被告黃月雲、許斐勝共同於87年11月間將上開土地 設定最高限額抵押權予高雄中小企銀並向該行借款花用等情 。依自訴人上開主張，被告黃月雲、許斐勝既均明知上開土 地之實際所有權人為自訴人即上訴人及黃寶玉，僅因借名及 繼承之故而登記在被告許斐勝名下，則被告黃月雲、許斐勝 對上開土地自無權為任何處分行為，是其2 人於87年11月間 將該土地設定最高限額抵押權予高雄中小企銀乙節，顯係以 上開土地之所有權人身分所為之處分，自已屬易持有為所有 而將上開土地予以侵占入己之行為或屬背信之行為。次查， 自訴人即上訴人為控訴被告2 人涉有上開犯行，而提出自訴 人即上訴人、自訴人即上訴人之胞妹黃寶玉、被告黃月雲及 第三人黃珠（自訴人之姊妹）、陳國立（鳥松農會總幹事） 、劉啟德（鳥松農會放款人員）於97年1 月15日在鳥松農會 之對話錄音光碟及譯文，資以佐證被告黃月雲及許斐勝未經 自訴人及黃寶玉同意，擅自持上開土地向高雄中小企銀借款 並設定最高限額抵押權，經自訴人即上訴人及黃寶玉發覺後 ，屢次催討要求被告2 人將上開土地歸還登記為自訴人即上 訴人及黃寶玉所有，被告2 人均佯為答應，實則拒不辦理等 情，有其刑事自訴狀、錄音光碟及譯文各1 份可參（見原審 98年度審自字第29號卷《下稱原審審自卷》第1 至4 頁、原 審卷一第147 至162 頁、光碟外放）。而觀之上開錄音光碟 之部分內容為：「黃寶玉：這塊地我們的我們買的。... 某 農會人員：登記塗銷一起辦。... 黃月雲：小弟我聽你，登 記塗銷一起辦啦。... 」、「黃月雲：要還這個，我哪有說 不要。... 黃寶玉：就要來塗銷。邱黃柳：就要來塗銷，你 又不要。黃月雲：我哪有說不要。... 邱黃柳：人家說要登 記你就不要。黃月雲：我有說我不要還過嗎，我有說嗎，我
沒說呀，我沒說我不要還呀。」有上開錄音內容之譯文可參 （見原審卷一第157 頁、第160 頁反面至第161 頁），確與 自訴人指稱被告黃月雲持上開土地向銀行借款並設定最高限 額抵押權後拒不歸還上開土地之情節相符。準此，自訴人顯 然至遲於97年1 月15日即已知悉被告2 人之侵占或背信犯行 ，揆諸前揭規定，其6 個月之告訴期間應自97年1 月16日起 算，而於97年7 月15日屆滿。然本件自訴人遲至98年7 月3 日始委由自訴代理人提起本件自訴，有原審法院收文戳章可 證（見原審審自卷第1 頁），此部分顯已逾告訴期間，依上 開規定，自已不得再行自訴。是自訴人即上訴人就此部分不 得提起自訴而提起者，依法自應為不受理之判決。四、自訴代理人固於98年7 月3 日提起本件自訴，控訴被告2 人 持上開土地向高雄中小企銀設定最高限額抵押權一事，涉犯 侵占或背信罪嫌後，又於原審審理中改以主張：被告2 人上 開設定最高限額抵押權一事遭自訴人即上訴人發覺並向其等 催討時，被告黃月雲並未以該土地係其子許斐勝所有之身分 自居，並表示要清償向高雄中小企銀所貸款項並塗銷抵押權 登記後，將該土地返還及變更登記為自訴人即上訴人之名義 ，被告黃月雲持上開土地貸款僅供周轉之用，主觀上顯尚無 侵占之意圖，亦無侵占之行為，被告2 人就此部分並未涉犯 背信罪，而請求更正原自訴狀之記載等語，有其刑事爭點整 理狀1 份可參（見原審審自卷第39至42頁），然自訴人即上 訴人及自訴代理人於原審審理中就此部分並未為撤回自訴之 主張，自難逕以撤回自訴視之，原審法院仍應就其主張內容 依序審查程序及實體事項，並因自訴人即上訴人此部分主張 逾告訴期間，依法為不受理判決如前述，附此敘明。五、綜上所述、原審因而以自訴人即上訴人就此部分不得提起自 訴而提起者，依法為自訴不受理之判決，核無違誤；上訴人 上訴意旨，以上開譯文觀之，被告黃月雲既有表示返還之意 旨，自無從認定被告2 人有不法所有之侵占或背信意圖及行 為，但最後發現並未塗銷反而進一步信託登記，顯示其已拒 絕返還，意圖不法所有之背信等犯罪行為事實，故自訴人於 98年6 月6 日申請土地登記謄本（見原審審自卷第10頁）， 發現上開信託之情，終止信託關係之表示，要求被告2 人返 還遭拒等情之時起，距98年7 月3 日起訴時，尚未逾6 個月 之告訴期間云云，執詞指摘原判決上開部分不當，為無理由 ，應予駁回。
肆、自訴即上訴意旨壹之二即信託登記部分：
一、自訴即上訴意旨認被告黃月雲、許斐勝涉有上開侵占或背信 罪嫌，無非係以上開土地係自訴人與黃寶玉合資購買，因無
自耕農身分，而委託被告黃月雲及其配偶許新平將上開土地 信託登記在具有自耕農身分之許新平名下，嗣因許新平死亡 ，該土地即由被告許斐勝繼承取得，而被告2 人除持上開土 地向高雄中小企銀貸款外，更於97年4 月7 日以被告許斐勝 之名義將上開土地應有部分1/2 信託登記予第三人林佳欣， 嗣自訴人於98年6 月6 日因故向地政機關申請該土地之登記 謄本而發現上情後，向被告2 人表示終止該土地信託關係， 並要求被告2 人返還土地卻遭拒，顯見被告2 人涉犯侵占或 背信罪嫌等語，為其主要論據。
二、然訊據被告2 人固均不否認上開土地於80年1 月12日自陳邱 綠筍名下移轉登記至許新平名下，嗣於84年7 月4 日因繼承 關係移轉登記至被告許斐勝名下，且該土地應有部分1/2 於 97年4 月7 日以被告許斐勝之名義信託登記予第三人林佳欣 等事實，惟均堅決否認有何侵占或背信等犯行：(一)被告黃月雲於原審及本院辯稱：上開土地是伊先生許新平於 81年間買的，許新平事後半年、一年之間時，有告訴過伊此 事，伊先生有做生意，有錢買土地，並帶伊去看過這塊地伊 先生死亡後，辦理繼承登記給伊兒子許斐勝，87年間伊瞞著 許斐勝，讓伊姪子黃進泰假冒許斐勝之名義持上開土地去向 高雄中小企銀借款，後來伊因欠款還不出來，不得已有將此 事告訴許斐勝，叫許斐勝去高雄中小企銀簽展延還款的文件 ，不久後，伊就將該土地權狀還給許斐勝，伊不知道後來許 斐勝將該土地信託登記給林佳欣的事情，是事後才知道等語 ，並於本院提出買賣所有權移轉契約書、免繳土地增值稅證 明書一份為證。被告黃月雲之辯護人於原審及本院則以： ⑴自訴人主張上開土地係其與黃寶玉共有而借名登記於許新 平名下乙節，並無相關證據可資佐證，自難僅憑一紙買賣合 約書即謂土地為自訴人所有。且被告黃月雲早年經營餐廳， 與其配偶許新平各自打拼，經濟甚佳，是許新平於80年間購 買上開土地自屬正常。反觀自訴人主張與其合資購地之黃寶 玉之配偶楊政泰於77年間尚積欠被告黃月雲甚多債務，則黃 寶玉是否有錢出資購買土地，即非無疑。⑵自訴人所主張之 借名登記並非民法上規定之有名契約，依自訴人指訴內容， 實含有信託之性質，而不動產所有權之取得、喪失，係採登 記生效主義，因此上開土地既登記為許新平所有，復於許新 平死亡後，由同案被告許斐勝繼承登記為所有權人，則登記 所有權人處分其財產，自無侵占或背信可言。⑶自訴人提出 之錄音光碟中有關上開土地為自訴人及黃寶玉所有之陳述， 均係自訴人及黃寶玉自言自說，被告黃月雲從未陳述上開土 地係自訴人及黃寶玉所有之言語，且被告黃月雲僅係針對銀
行貸款之清償問題爭執，自難採為對被告黃月雲不利之認定 。⑷自訴人另呈一紙高雄縣稅捐稽徵處函，內容為土地買賣 當事人陳邱綠筍與許新平向稅捐稽徵處申報土地現值以核定 免土地增值稅，適足以證明土地係被告黃月雲之夫許新平購 買。⑸又本件如係自訴人所稱與黃寶玉出資購買土地而借名 登記於被告黃月雲之夫許新平名下，衡諸常理，自訴人自理 應持有土地所有權狀或設定抵押權，然系爭土地所有權狀自 始由許新平持有中，且於過世後，尚且據以辦理繼承並持有 ，亦無自訴人設定抵押權，自訴人亦未與許新平訂立任何書 面契約以為憑證，上開均足以證明自訴人所述不實等語，為 被告黃月雲辯護。
(二)被告許斐勝於原審及本院辯稱：伊父親許新平購買上開土地 時，伊不知情，是伊父親購買之後，81年伊從美國放假回來 ，有帶伊去看過，跟伊說是他買的，直到伊父親過世前，伊 從未聽父親提起該土地並非父親所購買。伊父親83年過世後 ，伊於84年回國，伊母親黃月雲帶伊去看地，說那塊地是伊 繼承伊父親的，因為伊當時不住在臺灣，所以沒有打算利用 該土地，也沒有委託他人管理。伊母親黃月雲於87年間向高 雄區銀行貸款的事情，伊本來不知道，後來銀行催繳、展延 的時候，伊才知道，當時伊母親打電話跟伊說錢還不出來， 展延的時間應該是89年間，伊母親持伊的所有權狀、身分證 都放在一個房間裡面，她就拿權狀、印章去辦理，沒有經過 伊的同意，貸款現伊已經還完了，伊才把土地權狀拿回來。 後來伊將上開土地辦理信託登記的事，沒有跟伊母親講，伊 就是怕伊母親再去亂借錢才辦信託登記。上開土地是伊父親 買的，因為伊祖父有其他土地登記在伊名下，但伊母親沒有 經過伊的同意，就把伊祖父給伊的土地賣掉，所以伊才將上 開土地之應有部分1/2 信託登記予林佳欣，林佳欣是伊以前 工作上的好朋友。林佳欣有信託的執照，他說登記二分之一 ，可以保有土地不被伊母親過戶，稅金也比較少等語。被告 許斐勝之辯護人於原審及本院則以：⑴被告許斐勝係因繼承 關係合法取得上開土地所有權，是其於97年3 月13日將該土 地信託登記予第三人林佳欣，並辦妥信託登記，乃權利之合 法行使，自與侵占、背信無涉。⑵自訴人主張與被告許斐勝 之父許新平有借名登記關係，未能舉出任何證據證明，且與 被告許斐勝無關，且證人曾玉環與黃寶玉、陳耀問所述多有 矛盾，證人黃寶玉自稱與自訴人出資購買土地且簽約交易及 付款，然對資力、資金來源、如何支付價金均以不記得方式 迴避且避重就輕，有違常理等語，為被告許斐勝辯護。三、按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方
法；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第16 1 條第1 項、第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明 文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證 據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判之基礎 。且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不 足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定， 更不必有何有利之證據；刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之 積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言 ，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直 接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不 致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之 認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在， 無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無 罪之判決（最高法院30年上字第816 號、29年上字第3105號 、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例意旨可資參 照）。次按自訴程序中，除刑事訴訟法第161 條第2 項起訴 審查之機制、同條第3 、4 項以裁定駁回起訴之效力，自訴 程序已分別有同法第326 條第3 、4 項及第334 條之特別規 定足資優先適用外，關於同法第161 條第1 項檢察官應負實 質舉證責任之規定，亦於自訴程序之自訴人同有適用（最高 法院91年度第4 次刑事庭會議決議參照），是以，自訴人對 於被告之犯罪事實，亦應負前揭實質舉證責任甚明。四、經查：
(一)上開土地於62年4 月16日登記為第三人陳邱綠筍所有，嗣於 80年1 月12日以買賣為由移轉登記為許新平所有，又由84年 7 月4 日因分割繼承而登記為被告許斐勝所有，其中應有部 分1/2 再於97年4 月7 日以被告許斐勝為委託人之名義信託 登記予第三人林佳欣等情，為自訴人、被告2 人所不爭執， 並有上開土地之臺灣省高雄縣土地登記簿、土地登記第二類 謄本、高雄縣仁武地政事務所99年8 月20日仁地所一字第09 90008123號函所附異動索引、土地登記第一類謄本、土地登 記簿、土地所有權移轉登記登記申請書、戶籍登記簿、印鑑 證明、繼承系統表、遺產稅繳清證明書、遺產繼承分割協議 書、遺產稅核定通知書、土地信託登記申請書、土地信託（ 內容變更）契約書、被告許斐勝及第三人林佳欣身分證影本 、印鑑證明、贈與稅繳清證明書等在卷可稽（見原審審自卷 第7 至10頁、原審卷一第256 至280 頁），堪可認定。(二)自訴人主張上開土地係其與胞妹黃寶玉於79年間合資向第三 人陳邱綠筍所購買乙節，業據其提出買賣合約書1 份為證（
見審自卷第6 頁）。而證人即促成此筆土地買賣之仲介人曾 玉環於原審審理中證稱：伊與黃月雲本是姊妹，後來出養。 79年間，伊的鄰居陳邱綠筍要賣上開土地，來問伊有沒有人 要買，因為伊知道之前邱黃柳有要買房子，但因太貴都沒買 成，所以伊就去問邱黃柳，邱黃柳就過來買了。邱黃柳本來 是要買房子，但因為市區房價高，買地比較便宜，所以後來 就去買上開土地。買這塊地是邱黃柳及黃寶玉共同出資，因 為邱黃柳說自己沒有自耕農的身分，沒辦法登記，所以土地 後來登記在黃月雲配偶許新平的名下。簽訂此筆買賣契約時 ，在場的人有伊、邱黃柳、黃寶玉、黃寶玉的先生、邱綠筍 、陳耀問（陳邱綠筍之子），地點在黃寶玉位於高雄市○○ 路、正言路交叉口的住處，簽約當場有付錢，但伊不知道付 多少，也不知道有無付清，伊看到邱黃柳有拿錢出來，黃寶 玉也有拿錢出來，黃寶玉的錢是標會得來的，都是百元紙鈔 ，陳耀問還說為何都是百元紙鈔，伊看到陳耀問拿到錢，也 當場包了2 萬元現金給伊當佣金。伊沒印象陳邱綠筍事後有 沒有說邱黃柳的買賣價金有無付清，但伊想應該有付清，否 則沒法登記。邱黃柳買上開土地後有在那邊種植作物，黃寶 玉的先生還在世時，也常去該塊地種植東西，伊常常經過那 塊地，那塊地有種植紅蕃薯、菜、檳榔、芋頭、甘蔗、花、 破布子、桑樹、芒果、皇帝豆、龍眼、冬瓜，蓮霧種最久， 都是隨便種，不是用來賣的，該土地也有固定的水路等語（ 見原審卷二第12至20頁）。
(三)證人黃寶玉於原審審理中證稱：上開土地是伊與邱黃柳各出 資100 萬元買的，曾玉環是仲介，曾玉環說自己的鄰居陳邱 綠筍要賣，告訴伊跟邱黃柳，伊與邱黃柳想說買了地退休後 可以去運動、種植。伊與邱黃柳一開始先付定金5 萬元，是 邱黃柳拿出來的，後來再分別付20萬元、155 萬元，及尾款 20萬元，伊與邱黃柳各出一半。伊購地的資金是標會及存款 得來的，邱綠筍的兒子問曾玉環說為何購地的價金是100 、 100 的，曾玉環來問伊，伊才說這些是伊標會拿到的，也不 多，1 、2 千元而已。簽約時在場的人有伊、邱黃柳、曾玉 環、伊先生楊政泰、邱綠筍及陳耀問，地點在伊住處。當初 要買時，伊、邱黃柳與黃月雲、許新平夫妻談好，因為伊與 邱黃柳沒有自耕農身分，先登記在許新平名下，待日後可以 移轉登記時，再登記給伊及邱黃柳。後來許新平過世，因當 時伊與邱黃柳仍沒有自耕農身分，還不能登記為所有權人， 所以登記給許新平的兒子許斐勝。伊買地的目的就是要種植 用的，是當運動，所以買了地之後，都是伊與邱黃柳在使用 ，種了破布子、龍眼及芒果、果樹、雞蛋花、檳榔、蓮霧，
也依時令種植蔬菜，如小白菜、茄子、金瓜等作物等語（見 原審卷二第21至34頁）。
(四)證人即陳邱綠筍之子陳耀問於原審審理中到庭證稱：伊知道 伊母親將上開土地過戶給許新平的事，當初買主是曾玉環介 紹來的，伊印象中買主是邱黃柳及黃寶玉（當庭指認），伊 有陪伊母親去簽約，因為伊母親不識字，所以由伊隨同，伊 記得簽約地在高雄，詳細地點伊不記得了，伊收到錢後，有 用現金付仲介費給曾玉環，買賣價金也有付清，伊不瞭解為 何土地是登記給許新平。伊有看過卷附的買賣合約書（即自 訴人提出其與陳邱綠筍就買賣上開土地所簽訂之合約書，見 原審審自卷第6 頁），上面所載「0000000 」是伊家裡的電 話，也有在合約書上簽名，合約書上其姓名下方所載的身分 證字號也是伊正確的身分證字號，伊陪伊母親去簽約當天， 只認識曾玉環，其餘在場的人伊都不認識，當天在場之人應 該沒有人知道伊的身分證字號。伊於70幾年間只有看過曾玉 環及其帶來的二個買主邱黃柳、黃寶玉，沒有看過其他在庭 的黃月雲及許斐勝等語（見原審卷二第35至41頁），並有自 訴人提出之買賣合約書、證人陳耀問之戶籍謄本各1 紙可證 （見審自卷第6 頁、自字卷一第77頁）。而觀之該紙買賣合 約書之內容確為上開土地之買賣事宜，出售人載明邱綠筍， 買受人載明邱黃柳，見證人為陳耀問，在陳耀問簽名處上方 蓋有一個指印及書寫「0000000 」等字樣，下方則書寫有一 串身分證字號，核與證人陳耀問之身分證字號相符，除據證 人陳耀問證述如前外，復有卷附證人陳耀問之個人基本資料 查詢結果可證（見原審卷一第196 頁）。
(五)衡諸上開證人曾玉環、黃寶玉、陳耀問所述情節大致相符， 證人陳耀問住家電話號碼及個人身分證字號亦確實登載於自 訴人提出之買賣合約書上，而除證人黃寶玉與本案有利害關 係外，證人曾玉環、陳耀問與本案均無直接利害關係，尤以 證人陳耀問僅因係上開土地原所有人陳邱綠筍之子，故於79 年間陪同其母陳邱綠筍與自訴人、黃寶玉簽訂有關上開土地 之買賣契約，其與自訴人、黃寶玉、被告黃月雲、許斐勝間 均不相識，亦無何糾紛不快，就本案而言，自屬客觀而中立 之第三人，其證述內容應堪採信；再參之上開錄音內容之譯 文以觀；準此，自訴人主張上開土地實係其與黃寶玉合資於 79年間向第三人陳邱綠筍購買，經被告黃月雲及其配偶許新 平同意後，於80年1 月12日借名登記在許新平名下，嗣因許 新平死亡，始由被告許斐勝因繼承關係而於84年7 月4 日改 登記在許斐勝名下，由被告許斐勝取得形式上之所有權等情 ，尚非全然無據。
(六)參以上開土地經人於87年11月19日以被告許斐勝為債務人及 設定義務人之名義，設定最高限額240 萬元之抵押權予高雄 中小企銀，並以此向該銀行借款等事實，為自訴人、被告2 人所不爭執，且有上開土地之登記謄本、異動索引可參（見 原審審自卷第10頁、原審卷一第257 至260 頁、本院卷第68 至72頁、95頁、96頁），堪以認定。而被告黃月雲自承前述 持上開土地向高雄中小企銀借款一事為其所為（見原審卷二 第51頁），且證人黃寶玉於原審審理中證稱：伊與邱黃柳要 求黃月雲返還上開土地時，黃月雲謊稱其尚欠銀行120 萬元 ，並說自己很艱困，要求伊與邱黃柳一人出60萬元代黃月雲 償還給銀行，否則抵押權無法塗銷，伊與邱黃柳要代償的目 的，是要黃月雲歸還土地等語（見原審卷二第33頁），復有 自訴人所提出其與黃寶玉、被告黃月雲、第三人黃珠（自訴 人之姊妹）、陳國立（鳥松農會總幹事）、劉啟德（鳥松農 會放款人員）於97年1 月15日在鳥松農會之對話錄音光碟為 證。而觀之該錄音光碟內容略為：「黃寶玉：這塊地我們的 我們買的。某農會人員：借錢完，我們放款時，查他那裡， 看剩多少，我們再匯過去，那裡塗銷，塗銷完，件還你們， 這樣對哦... 。邱黃柳：呀登記。黃寶玉：先登記。某農會 人員：登記塗銷一起辦。黃月雲：塗銷登記一起辦。小弟我 聽你，登記塗銷一起辦啦。」、「黃月雲：要還這個，我哪 有說不要。... 黃寶玉：就要來塗銷。邱黃柳：就要來塗銷 ，你又不要。黃月雲：我哪有說不要。... 邱黃柳：人家說 要登記你就不要。黃月雲：我有說我不要還過嗎，我有說嗎 ，我沒說呀，我沒說我不要還呀。」有該部分錄音譯文可證 （見原審卷一第157 頁、第160 頁反面至第161 頁），核與 自訴人主張被告黃月雲明知上開土地所有權人實為其與黃寶 玉，竟未經其與黃寶玉同意，擅將上開土地設定最高限額抵 押權予高雄中小企銀，以此向該銀行借款等情，及證人黃寶 玉證稱：被告黃月雲要求其與自訴人代為償還黃月雲積欠銀 行之借款後，始要將上開土地歸還等語，均屬相符，益徵上 開土地確為自訴人及黃寶玉所有，且被告黃月雲對此知之甚 詳。是被告黃月雲、許斐勝及其等各自之辯護人辯稱：上開 土地係許新平所購買，並由被告許斐勝因繼承而取得所有權 云云，均與事實不符，委無可採，被告黃月雲於本院所提出 買賣所有權移轉契約書，雖記載承買人為許新平、出賣人為 陳邱綠筍、免繳土地增值稅證明書則記載義務人為陳邱綠筍 、權利人為許新平等情（見本院卷第52、53頁），然上開僅 係借名登記之過戶資料，並不足以證明上開土地係被告黃月 雲之夫、被告許斐勝之父許新平死亡前所購買，而為有利被
告2 人之認定。
(七)另被告黃月雲之辯護人又以前揭情詞置辯，並提出以被告黃 月雲為負責人之營利事業登記證、發票人署名為楊政泰之面 額合計155 萬元之本票共4 紙為證（見原審卷一第45至50頁 ），惟依現存卷證尚無證據證明該4 紙本票確為證人黃寶玉 之配偶楊政泰所簽發，且縱認楊政泰確曾積欠被告黃月雲如 本票面額所載之債務，亦難逕行推論證人黃寶玉之資力不佳 ，被告黃月雲之辯護人此部分辯護意旨，尚嫌速斷。又「借 名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登 記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名 登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係， 在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規 定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推 適用民法委任之相關規定（最高法院98年度臺上字第990 號 判決要旨參照），此與信託契約尚屬有別，被告黃月雲之辯 護人此部分之辯解，同難採認。
(八)上開土地確為自訴人及黃寶玉所有，僅係借名登記在被告黃 月雲之配偶許新平名下，嗣轉由被告許斐勝繼承取得形式上 之所有權，且被告黃月雲對此知之甚詳乙節，固堪認定。惟 查，被告黃月雲擅自持上開土地向高雄中小企銀借款而涉犯 侵占犯行部分，因逾告訴期間而不得再行自訴，故經諭知不 受理判決，如前所述。而被告黃月雲辯稱：許斐勝將上開土 地信託登記予他人一事，伊不知情等語；同案被告許斐勝亦 陳稱：伊辦信託登記的事沒有跟伊母親黃月雲講，伊就是怕 黃月雲再去亂借錢等語（見原審卷二第54頁），衡諸被告黃 月雲曾有持上開土地向高雄中小企銀貸款之紀錄，則同案被 告許斐勝此部分所言，尚與常理無違。且自訴人並未舉證證 明被告黃月雲對於同案被告許斐勝將上開土地應有部分1/ 2 信託登記予第三人林佳欣一事有所知悉或參與，綜觀全卷， 亦無何證據顯示被告黃月雲有與同案被告許斐勝共同將該土 地應有部分1/2 信託登記予他人之行為，自難僅憑被告黃月 雲主觀上知悉該土地所有權人實為自訴人及黃寶玉，及其身 為被告許斐勝之母，遽認被告黃月雲知悉或參與前述信託登 記因而涉犯侵占或背信之罪嫌；準此，自訴人對被告黃月雲 此部分之控訴，尚乏依據，不得逕以刑法第335 條第1 項侵 占罪或同法第342 條第1 項背信罪嫌相繩。
(九)被告許斐勝堅稱：伊認為上開土地是伊父親許新平購買後， 由伊繼承，伊有去辦信託登記予林佳欣，林佳欣是伊朋友云 云，然上開土地所有權人實為自訴人及黃寶玉，僅係借名登 記在許新平名下之事實，業經認定如前，是被告許斐勝此部
分之辯解，客觀上固與事實不符。惟自訴人指控被告許斐勝 將上開土地應有部分1/2 信託登記予第三人林佳欣之行為涉 犯侵占或背信罪嫌，尚須舉證證明被告許斐勝主觀上確實知 悉上開土地係借名登記，仍基於意圖為自己不法所有之犯意 以信託登記之方式將該土地侵占入己或為違背其任務之行為 ，始得認被告許斐勝有前述犯行。是被告許斐勝主觀上對於 上開土地係借名登記在許新平名下一事是否知悉，應為本件 審究之重點：
1、證人黃寶玉於原審審理中固證稱：邱綠筍出售上開土地時， 黃月雲說也要去看看那塊地，許斐勝載黃月雲、邱黃柳及伊 去看那塊地，許斐勝說那塊地那麼小，作衣服也不能作、作 褲子也不能作（臺語，指無論作何種使用都不適合之意）， 許斐勝他們自己有地，這塊地讓伊及邱黃柳買就好。當時大 家就有在一起講話，談到要借名登記的事情，黃月雲及許新 平有說好，許斐勝也在場。90年間伊曾與邱黃柳到黃月雲住 處，碰到許斐勝在該處樓下倒機油，伊與邱黃柳向許斐勝要 求將土地登記回來，許斐勝說黃月雲不在等語（見原審卷二 第21、32、35頁）。然證人黃寶玉亦於原審審理中證稱：伊 與邱黃柳向黃月雲要求返還土地時，沒有親自與許斐勝交涉 ，黃月雲都說會轉知許斐勝，每次黃月雲都說許斐勝在外島