臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上訴字第1585號
98年度上訴字第1586號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 蔡添貴
選任辯護人 江雍正律師
戴國石律師
李汶哲律師
被 告 溫天相
選任辯護人 葉張基律師
被 告 李玉斌
選任辯護人 吳幸怡律師
李亭萱律師
被 告 吳餘輝
選任辯護人 曾瓊瑤律師
劉豐州律師
被 告 林功位
選任辯護人 陳魁元律師
被 告 吳炳毅
選任辯護人 李育任律師
上列上訴人因被告貪污等案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴
字第3535號、97年度訴字第799 號中華民國98年10月5 日第一審
判決（起訴案號：臺灣地高雄方法院檢察署96年度偵字第13876
號、96年度偵字第15247 號；追加起訴案號：同署96年度偵字第
15247 號、96年度偵字第32075 號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
原判決關於蔡添貴對於職務上行為要求不正利益部分，撤銷。蔡添貴犯公務員對於職務上行為期約不正利益罪，處有期徒刑伍年，併科罰金新臺幣壹佰伍拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算，褫奪公權叁年。
其他上訴駁回。
事 實
一、蔡添貴為國立中山大學綠色環境研究中心執行長，其係臺灣 高雄地方法院（下稱高雄地院）為辦理臺灣高雄縣地方法院 辦公廳舍興建工程（下稱本件興建工程）其中專案管理技術 （Professional Construction Management）採購案（該標 案於民國94年6 月1 日公告，同年7 月8 日決標）所遴選之 評選委員，負責為業主即高雄地院遴選出本件興建工程專案 管理技術（ProfessionalConstr uction Man agement ，下
稱PCM ）採購案之執行業者，蔡添貴自94年5 月16日受聘評 選委員起至94年7 月8 日評選委員職務解任止之期間內，係 受政府機關即高雄地院委託，為從事與委託機關所辦理政府 採購事務權限之公務員。然而，蔡添貴明知本件興建工程係 政府機關為執行職務所辦理之公共工程，亦明知其身為公共 工程之評選委員，依照主管機關即行政院公共工程委員會所 訂定之採購人員倫理準則、採購評選委員會委員須知、採購 評選委員會審議規則等行政命令之規定，如評選委員本人或 其配偶與受評選之廠商或其負責人間現有或3 年內曾有僱傭 、委任或代理關係者，應即辭去評選委員之職務；委員自接 獲評選有關資料之時起，不得就該採購案參加投標、作為投 標廠商之分包商或擔任工作成員，委員不得與所辦採購案有 利益關係之廠商私下接洽與該採購案有關之事務；並不得利 用職務關係對廠商要求、期約或收受賄賂、回扣、餽贈、優 惠交易或其他不正利益。且蔡添貴亦明知曹大鵬曾擔任國立 中山大學綠色環境研究中心（下稱綠研中心）主任，雙方並 簽立「國立中山專案計畫工作人員契約」，約定自89年間起 至94年2 月28日聘僱蔡添貴於綠環中心擔任研究助理一職。 詎蔡添貴於94年5 月16日得悉其獲高雄地院遴選為本件興建 工程PCM 招標案之評選委員，並於同月20日參加第1 次該評 選委員會後，為圖謀不法之利益，於94年5 月底、6 月初間 某日，先以電話聯繫之方式，與是時擔任中興工程公司（設 台北市）董事長之曹大鵬聯繫，並向曹大鵬表明願與中興工 程公司就本件興建工程之競標洽談合作事宜，曹大鵬即向蔡 添貴告知可以與中興工程公司之建社部（此部門為中興工程 公司建築及城鄉事業責任中心下之常設部門）部門經理李玉 斌聯繫。蔡添貴旋以電話聯繫之方式與李玉斌取得聯繫，李 玉斌遂與蔡添貴約定會面討論本件興建工程PCM 標案之合作 事宜，惟前兩次會面雙方皆無法達成合作之共識。蔡添貴遂 於同年6 月間某日，北上至中興工程公司與李玉斌就上開合 作事宜第3 次舉行討論，雙方初始仍就彼此何人主標及負責 比例一事僵持不下，蔡添貴見中興工程公司遲遲無法決定與 其合作投標，竟基於對於職務上之行為，要求期約不正利益 之犯意，隨即向李玉斌明確表示其係本興建工程PCM 採購案 之評選委員，而暗示以其在評選委員會中行使評選委員職權 時，做出對中興工程公司有利之決定為對價關係，要求中興 工程公司與其合作投標本件興建工程PCM 採購案之不法利益 ，李玉斌將上情向其長官即中興工程公司副總經理兼任中興 工程公司之建築及城鄉事業責任中心負責人林功位呈報，並 介紹中興工程公司之建築師溫天相與蔡添貴認識。林功位、
李玉斌、溫天相即共同基於對評選委員職務上行為期約不正 利益之意思聯絡，由林功位指示李玉斌可與蔡添貴洽談完成 合作投標，李玉斌乃接續與來訪蔡添貴達成共同合作投標， 並以中興工程公司為主標、蔡添貴方面為共同出名投標之協 力廠商，蔡添貴方面於得標後取得共同參與PCM 業務之共識 ，且由李玉斌指派溫天相擔任中興工程公司與蔡添貴方面聯 繫之窗口。蔡添貴為免其與中興工程公司合作投標本件PCM 標案之事曝光，乃商請不知情之陳建廷同意，由陳建廷將其 所設立之雅興國際有限公司（下稱雅興公司，址設高雄市新 興區○○○路472 號6 樓之5 ）之公司大、小章、公司帳戶 交由蔡添貴使用，再由蔡添貴將與其合作之技師均列為雅興 公司所聘用之員工，欲以雅興公司之名義與中興工程公司合 作執行本件興建工程PCM 之業務。蔡添貴遂交代不知情楊靜 純於投標前之94年6 月22日、24日以雅興公司名義先後向中 興工程公司提出合作意願書及人員名單（成員有楊欽富、金 鴻展等人），其中合作意願書內容擬定「中興工程公司同意 就本件專案管理技術服務費之49％部分，委託雅興公司辦理 技術服務工作」。李玉斌接獲上開蔡添貴提供資料後，發覺 合作廠商係雅興公司而非意中之綠研中心，乃針對雅興公司 評估後認為雅興公司非有競爭力之廠商，而未同意與蔡添貴 所主導之雅興公司合作投標，最後並決定中興工程公司改與 其所設立之華興聯合建築師事務所（下稱華興事務所）合作 投標。蔡添貴於知悉中興工程公司不與其雅興公司共同出名 合作投標本件PCM 標案後，接續與李玉斌接洽時，雙方達成 由擔任評選委員之蔡添貴協助中興工程公司取得本件興建工 程PCM 標案後，再由中興工程公司將本件興建工程PCM 業務 之一部分（雅興比例雙方同意降低），交由蔡添貴之雅興公 司以人力支援之方式負責執行，蔡添貴則以此方式獲得 本件PCM 業務執行之不法利益。嗣於94年7 月8 日，計有亞 新工程顧問股份有限公司（下稱亞新工程公司）及台聯工程 顧問股份有限公司（下稱台聯工程公司）2 家公司與中興工 程公司參與本件PCM 招標之競標，然因亞新工程公司及台聯 工程公司投標文件內容未符合本件招標文件規定，而於當天 開資格標時即遭宣布喪失參加評選之資格。中興工程公司經 11位委員評選結果，其平均分數為83.8分，（其中蔡添貴給 予評選總分為88分，為評選委員中3 位給分最高者之1 ）， 逾招標文件規定之1 家廠商評選時分數需超過80分之規定， 經全體委員表決評選結果，均同意評選結果，中興工程公司 獲選為第一優勝廠商，並取得與機關議價之權利，中興工程 公司並於當天表示願以底價新台幣（下同）5761萬9400元承
做，因此成為本件興建工程PCM 標案之得標廠商。而蔡添貴 本件PCM 標案之評選委員資格也於94年7 月8 日當日決標後 解任。
二、蔡添貴於94年7 月8 日中興工程公司獲得本件興建工程PCM 標案，其PCM 標案評選委員授權公務員身分依法解任取消後 ，因蔡添貴與李玉斌在本件興建工程PCM 標案開標前，已就 中興工程公司或華興事務所將本件承攬PCM 業務之一部分， 交由蔡添貴之雅興公司以人力支援之方式負責執行，達成期 約共識，蔡添貴遂指示楊靜純於94年8 月16日偕同雅興公司 楊欽富、金鴻展前往中興公司參加溫天相所主持會議，且蔡 添貴陸續用雅興公司之名義參與本件PCM 業務如本件興建工 程建築計畫書及規劃設計標之招標書等文件之擬定，並將上 開本應由中興公司負責擬定之文件交由蔡添貴主導雅興公司 建築師代為草擬，但就雅興公司與中興工程公司雙方所佔服 務費用比例，因李玉斌與蔡添貴之意見自本件興建工程PCM 標案得標前，已不一致，直至中興工程公司得標後仍不一致 （李玉斌的版本降為是百分之10，蔡添貴的版本是百分之20 ），雖經蔡添貴所聘用之員工楊靜純一再草擬契約內容並以 電子郵件寄予溫天相修改，但雙方因就服務費用比例未達成 共識，故遲遲未簽立合作契約。因此蔡添貴遂直接與李玉斌 之主管林功位商議，林功位乃允諾蔡添貴之要求，並直接指 示李玉斌依蔡添貴之意思簽訂合約（即雅興公司所佔之服務 費用比例為百分之20）。在林功位指示後，蔡添貴則逕以雅 興公司暨陳建廷名義與華興聯合建築師事務所負責人李玉斌 簽立契約，約定雅興公司所提供支援人力總服務費用上限為 1,08 1萬3,295 元（此金額含百分之5 營業稅，而中興工程 公司本件興建工程PCM 得標金額5,761 萬9,400 元，含稅） 。蔡添貴於偵查中自白上開犯行。
三、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。 理 由
壹、證據能力之論述
一、被告蔡添貴、溫天相、李玉斌、吳餘輝、林功位、吳炳毅等 人於檢察事務官、檢察官前之供述：
㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟第156 條第1 項定有明文。被告6 人均未指稱在 檢察事務官、檢察官前受有強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞 訊問、違法羈押或其他不正之方法，而為供述，亦無證據證 明有何非法取供情事，應認其前開自白具證據能力。 ㈡另被告等人於接受檢察事務官、檢察官訊問時，就其他被告
所涉犯行之供述，對其他被告而言，屬被告以外之人於審判 外所為之陳述，為傳聞證據，且因係以所涉犯行之被告身分 接受訊問，除被告李玉斌外，均未具結，惟本院審酌該陳述 之內容，並考量共同被告於原審審理時，業均經以證人身分 傳喚到庭就其所親身見聞之本案經過事實具結作證，經公訴 人、辯護人當庭交互詰問，並使其他共同被告有與之對質及 詰問其現在與先前陳述之機會，嗣於本院最後審理時，再逐 一提示共同被告歷次偵訊筆錄及本院審理筆錄並告以要旨， 由其他被告及其選任辯護人依法辯論，認已保障共同被告之 對質詰問權（最高法院94年台上字第1776號判決意旨亦同此 旨），此時共同被告於審判外陳述之瑕疵，應已治癒，而認 以上開陳述作為證據並無任何不當，當具有證據能力。二、證人楊靜純、謝佩璇、王森主、范莎莉、楊博閔、鄭旭宏、 王日勝、陳達仁、李振榮、廖振聲、吳純櫻、許偉泉、楊欽 富、金鴻展、廖乾榮於偵查中具結之供述：按被告以外之人 於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得 為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。經查， 上揭證人業均經本院於審判期日傳喚到庭具結作證，且經公 訴人、辯護人當庭交互詰問，並使被告有對質詰問之機會， 嗣於本院最後審理時，再逐一提示上揭證人歷次偵訊筆錄及 本院審理筆錄並告以要旨，由被告及其選任辯護人依法辯論 ，則上揭證人於偵查中具結之供述，已因審判中之交互詰問 ，而使被告之對質詰問權獲得充分之保障，此外被告及其辯 護人均未主張上揭證人於偵查中具結之供述有不可信之情形 ，且亦無證據顯示上揭證人於偵查中具結之供述，顯有不可 信之情況，是上開供述依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規 定，均應具有證據能力。至上開證人於檢察事務官前之供述 ，均屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，自無證據能力。三、證人即雅興國際有限公司負責人陳建廷於檢察官前之陳述： 按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文。上揭證人陳建廷於檢察官前之陳述，業經檢察官 告以作證之責任與偽證之法律效果，且經證人陳建廷朗讀結 文並簽名，完成具結之程序，此外亦無任何證據顯示上開證 人之證述有不可信之情況。再者，被告及辯護人於本院審理 中均未聲請傳喚證人陳建廷到庭作證，可認被告及辯護人均 已放棄與證人陳建廷對質詰問之機會，是證人陳建廷上開於 檢察官前具結之證述有證據能力。
四、范莎莉之筆記本：按本件證人范莎莉筆記本上所記載之事項 ，原係被告以外之人於審判外之書面陳述，屬於傳聞證據，
惟按刑事訴訟法第159 條之4 第3 款規定，除同法條前3 條 及同法條前2 款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作 之文書，亦得為證據。本件證人范莎莉之筆記本，係證人范 莎莉平日用以記載工作上之事項，且非針對特定個案而為記 載。又該筆記本係供證人范莎莉自身使用，以隨時查詢資料 或注意應辦事項，是證人范莎莉應無於該筆記本內為虛偽之 記載。再者，證人范莎莉亦於原審審理中到庭具結作證，並 就該筆記本之內容接受原審、檢察官、辯護人及被告之詰問 ，足認上開筆記本係屬於可信之特別情況下所製作之文書， 而具有證據能力。
五、規劃設計階段雙週工作會議歷次會議紀錄：按刑事訴訟法第 159 條之4 第2 款規定，除顯有不可信之情況外，從事業務 之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文 書，得為證據。經查，本件規劃設計階段雙週工作會議，係 臺灣高雄地方法院就臺灣鳳山（暫定）地方法院辦公廳舍興 建工程事項，與廠商中興工程股份有限公司（下稱中興公司 ）、吳餘輝建築師事務所（下稱吳餘輝事務所）定期所召開 之會議，由臺灣高雄地方法院院長或行政庭長擔任主席，中 興公司員工即被告溫天相負責紀錄，是其歷次會議之紀錄， 自屬從事業務之人於業務上所製作之紀錄文書。且上開會議 紀錄製作完成後，均由中興公司以書函檢送與臺灣高雄地方 法院查照，使臺灣高雄地方法院得以檢驗或確認其內容，具 有足夠之可信性，依上開法條規定，上開會議紀錄均有證據 能力。
六、被告溫天相電腦郵件收件匣之電子郵件（94.6.22 ）中之檔 案附件－合作意願書. DOC 及（94.6.24 ）中之檔案附件－ 人力配置表.XLS、人員提供940624.DOC，被告蔡添貴及其辯 護人雖主張係屬傳聞證據而無證據能力，惟上開檔案係被告 蔡添貴指示楊靜純以電子郵件方式寄送給被告溫天相，業經 被告蔡添貴、溫天相於原審審理中以證人身分接受交互詰問 時所確認，被告蔡添貴、溫天相亦無爭執上開檔案之真實性 ，是上開檔案本即屬被告蔡添貴自身所製作，而以電子郵件 方式寄送給被告溫天相，對被告蔡添貴而言，自非屬被告以 外之人於審判外之書面陳述，而應有證據能力。七、0816會議- 未來可能面臨問題.DOC ： 此檔案係列印自楊靜 純被扣押之電腦硬碟，係楊靜純私下製作之文件，此已據證 人楊靜純於原審審理中具結證述明確（原審96年度訴字第35 35號卷六第165 頁反面），則此檔案文件之內容，原係被告 以外之人於審判外之書面陳述，屬於傳聞證據，惟按刑事訴 訟法第159 條之4 第3 款規定，除同法條前3 條及同法條前
2 款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書，亦 得為證據。本件自楊靜純被扣押之電腦硬碟所列印出來之「 0816會議- 未來可能面臨問題.DOC」之文件，係證人楊靜純 受被告蔡添貴指派代理前往中興工程公司開會，將當日（94 年8 月16日）開會內容紀錄電腦內存檔，乃平日用以記載工 作上之事項而為記載。又該電腦硬碟儲存上開文件內容係供 證人楊靜純會後向蔡添貴據實報告，以隨時查詢資料，是證 人楊靜純應無於該儲存文件內為虛偽之記載。再者，證人楊 靜純亦於原審審理中到庭具結作證，並就該列印文件之內容 接受原審、檢察官、辯護人及被告之詰問，足認上開列印文 件係屬於可信之特別情況下所製作之文書，而具有證據能力 。
八、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經 當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。經查，本判決除上述證據資料外，所引用其 他各項證據資料，其屬於被告以外之人於審判外之言詞、書 面陳述者，均據本院於調查證據程式逐一提示並告以要旨， 檢察官、被告、辯護人均知該等證據為被告以外之人之審判 外陳述，均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證 據作成時之情況，亦無不當取供等情形，認為以之作為本案 之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，應有證 據能力。至其餘屬於被告以外之人於審判外所為之言詞或書 面陳述，而經被告、辯護人異議無證據能力者，因本判決中 並無引用，亦無作為認定本件事實之心證基礎，自不再就此 等證據論述有無證據能力，附此敘明。
乙、實體有罪部分：
壹、理由之論述：
一、訊據被告蔡添貴固不否認有與被告李玉斌接洽合作投標本件 興建工程，且在第2 次會談之後，有告知被告李玉斌其係本 件PCM 投標案之評選委員，及以雅興公司名義向中興工程公 司尋求合作投標等情，雖矢口否認有何上揭對於職務上行為 要求期約不正利益之行為，辯稱：伊係高雄地院聘任之評選 委員，僅提供專業意見供高雄地院做最後決定，並非屬刑法 上之公務員。縱使評選委員具刑法上公務員之身分，但伊原
本預計若確定與中興工程公司合作投標本件興建工程後，即 會辭去評選委員之工作，然而伊最後並未與中興公司達成合 作之協議，才繼續擔任評選委員；又伊並未向中興工程公司 李玉斌表示，會以其在評選委員會中行使評選委員身分對中 興工程公司為有利決定，是其要求或期約合作行為與其評選 委員職務行使並無對價關係；且伊以雅興公司與中興工程公 司簽訂人力支援服務合約，係在中興工程公司得標本件興建 工程1 年多後，兩者並無對價關係，並非係其擔任評選委員 而向中興工程公司所期約之不正利益云云。經查：二、被告蔡添貴於94年5 月16日獲高雄地院聘為本件PCM 標案之 評選委員，並於94年5 月20日參加第1 次評選委員會，94年 7 月8 日執行該標案投標廠商評選職務，有高雄地院94年5 月16日雄院貴總字第0940000958號函（勘一卷第2 頁），及 被告蔡添貴領取評選委員會第1 次會議出席費之收據（行政 十七卷第77頁），及高雄地院本件工程PCM 標案廠商評選總 表附卷可稽，而被告蔡添貴及其辯護人雖主張被告蔡添貴所 擔任本件PCM 標案之評選委員，非屬刑法上之公務員，惟按 ：
㈠稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員，修正前刑法第10 條第2 項固定有明文，惟修正後刑法第10條第2 項已修正為 「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方 自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從 事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方 自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公 共事務者」，則修法後刑法關於公務員概念之範圍，僅限縮 於「與公共事務及公權力行使相關具有法定職務權限之人員 」（臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正刑法施行座談會彙 編第152 頁以下參照），而其立法理由則謂「…（三）第一 款前段所謂「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關」 係指國家或地方自治團體所屬機關中依法令任用之成員。故 其依法代表、代理國家或地方自治團體處理公共事務者，即 應負有特別保護義務及服從義務。至於無法令職掌權限者， 縱服務於國家或地方自治團體所屬機關，例如僱用之保全或 清潔人員，並未負有前開特別保護義務及服從義務，即不應 認其為刑法上公務員。（四）如非服務於國家或地方自治團 體所屬機關，而具有「其他依法令從事於公共事務而具有法 定權限者」，因其從事法定之公共事項，應視為刑法上的公 務員，故於第一款後段併規定之。此類之公務員，例如依水 利法及農田水利會組織通則相關規定而設置之農田水利會會 長及其專任職員屬之。其他尚有依政府採購法規定之各公立
學校、公營事業之承辦、監辦採購等人員，均屬本款後段之 其他依法令從事於公共事務而具有法定職務權限之人員。（ 五）至於受國家或地方自治團體所屬機關依法委託，從事與 委託機關權限有關之公共事務者，因受託人得於其受任範圍 內行使委託機關公務上之權力，故其承辦人員應屬刑法上公 務員，爰參考貪污治罪條例第2 條後段、國家賠償法第4 條 第1 項規定而於第2 款訂之。」。另查貪污治罪條例第2 條 於95年5 月5 日亦經修正，並自95年7 月1 日施行，修正前 原規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依 本條例處罰；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之 罪者，亦同。」，修正後規定：「公務員犯本條例之罪者， 依本條例處斷。」。
㈡準此，修正後之刑法第10條第2 項、貪污治罪條例第2 條所 定公務員概念之範圍，僅限縮於「與公共事務及公權力行使 相關具有法定職務權限之人員」，而將從事私經濟行為為主 要業務之公營事業機構人員，排除在刑法公務員之範圍外， 使其法律地位與民營機構人員相同，是修正後刑法、貪污治 罪條例對於公務員之定義顯然較舊法縮小且規定較為嚴謹（ 最高法院96年度台上字第6032號判決、臺灣高等法院暨所屬 法院95年6 月因應新修正刑法施行座談會結論亦同此意旨） ，對被告蔡添貴較為有利，當應適用修正後刑法第10條第2 項、貪污治罪條例第2 條規定對被告蔡添貴較為有利。而修 正後貪污治罪條例之犯罪主體，既以公務員為限，再佐以修 正後刑法定義上之公務員依法條規定可區分為身分公務員（ 即刑法第10條第2 項第1 款前段）、授權公務員（即刑法第 10條第2 項第1 款後段）、委託公務員（即刑法第10條第2 項第2 款），其中「授權公務員」係指非服務於國家或地方 行政機關之人員，惟法令上特別規定將公共事務處理之權限 直接交由特定團體之成員為之，而使之享有法定之職務權限 者。此類人員既依法令負有一定公共事務之處理權限，自應 負有特別之保護或服從之義務，故依法令授權而從事於公共 事務且具有法定職務權限之人員，仍屬刑法上之公務員。 ㈢本件PCM 標案，衡其性質雖屬臺灣高雄地方法院居於私人相 當之地位所對外從事之私經濟行為，然依政府採購法第1 條 、第3 條明定：為建立政府採購制度，依公平、公開之採購 程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，爰制定政府採 購法，政府機關、公立學校、公營事業（下稱機關）辦理採 購，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定。 是機關採購案倘應適用政府採購法時，已非純粹之私法關係 ，仍屬具有法定職務權限之公共事務，況政府採購法第74條
、第75條第1 項第1 款、第76條、第83條分別就有關廠商與 機關間就招標、審標、決標之爭議，規定得提出異議及申訴 ，申訴、審議判斷視同訴願決定，等同於就公法上具體事件 所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單 方行政行為。據此，自應認政府機關之招標、審標、決標行 為均係執行公權力之行為（最高法院97年台上字第1266號判 決、最高行政法院93年度裁字第625 號裁定意旨亦同此認） ，且是從事公共事務之範疇甚明。
㈣又依政府採購法第94條規定「機關辦理評選，應成立5 人至 17 人 評選委員會，專家學者人數不得少於3 分之1 ，其名 單由主管機關會同教育部、考選部及其他相關機關建議之。 評選委員會組織準則及審議規則，由主管機關定之。」，而 被告蔡添貴行為時之採購評選委員會組織準則第3 條明確規 定「本委員會應於招標前成立，並於完成評選事宜且無待處 理事項後解散，其任務如下：訂定或審定招標文件之評選 項目、評審標準及評定方式。辦理廠商評選。協助機關 解釋與評審標準、評選過程或評選結果有關之事項。」。另 參佐採購評選委員會審議規則第6 條之1 所規定之「（評選 ）委員辦理評選，應於機關備具之評分（比）表逐項載明各 受評廠商之評分或序位，並簽名或蓋章。機關於委員評選後 ，應彙整製作總表，載明下列事項，由參與評選全體委員簽 名或蓋章。其內容有修正者，應經修正人員簽名或蓋章： 採購案。各受評廠商名稱及標價。本委員會全部委員姓 名、職業、評選優勝廠商或評定最有利標會議之出席委員姓 名。各出席委員對於各受評廠商之評分或序位評比結果。 全部出席委員對各受評廠商之總評選結果。前項第四款， 各受評廠商之評分或序位評比結果，其所標示之各出席委員 姓名，得以代號代之。」，況依據被告蔡添貴行為時之最有 利標評選辦法（係依據政府採購法第56條第4 項規定訂之） 第15條規定：「採序位法評定最有利標者，應依下列方式之 一辦理，並載明於招標文件：價格納入評比，以序位第一 ，且經機關首長或評選委員會過半數之決定者為最有利標。 價格不納入評比，綜合考量廠商之評比及價格，以整體表 現經機關首長或評選委員會過半數決定序位第一者為最有利 標。依招標文件載明之固定價格給付，以序位第一，且經 機關首長或評選委員會過半數之決定者為最有利標。評選委 員辦理序位評比，應依下列方式之一辦理，並載明於招標文 件：就各評選項目分別評分並換算為序位，再加總計算各 廠商之序位。就各評選項目分別評定廠商序位，再將其序 位乘以各該項之權重，加總計算各廠商之序位。機關依第1
項第1 款或第3 款評定最有利標，序位第一之廠商有二家以 上，且均得為決標對象時，其決定最有利標廠商之方式，準 用前條規定。」，亦見評選委員及其成員乃是政府機關辦理 招標、審標、決標期間，依政府採購法第94條、採購評選委 員會審議規則、採購評選委員會組織準則等相關法令規定授 權成立、使其享有法定之職務權限（包含⑴訂定或審定招標 文件之評選項目、評審標準及評定方式；⑵辦理廠商評選； ⑶協助機關解釋與評審標準、評選過程或評選結果有關之事 項），並依所享有之法定職務權限辦理廠商評選，而就公共 事務行使公權力，自當屬修正後刑法第10條第2 項第1 款後 段之授權公務員無誤。而被告蔡添貴既為本件PCM 招標案， 於招標、審標、決標期間之評選委員，已經本院認定如前所 述，揆諸前揭說明，被告蔡添貴係屬修正後刑法第10條第2 項第1 款後段所稱之授權公務員無誤（法務部96年4 月4 日 法檢決字第0960801136號函釋、最高法院97年台上字第1266 號判決意旨亦同此見解）。
三、另據共同被告李玉斌於偵查及原審審理中以證人身分具結證 稱：伊在本件PCM 工程94年7 月8 日中興工程公司得標之前 ，曾與蔡添貴洽談合作事宜至少4 次。第一次會面係先在綠 研中心碰面，伊由中興同事廖乾榮陪同，蔡添貴就帶伊與廖 乾榮一起至英國領事館喝咖啡。蔡添貴說他工作作都作不完 ，並說曹董交代他分點工作給伊作，當時剛好有鳳山法院案 子要推出來，蔡添貴說此案他要拿下來自己作，因為在南部 這些委員都是他朋友，他們在南部有一群教授，北部有一群 教授，都是彼此互相幫忙，如果此案輪到蔡添貴要，其他教 授就會幫忙投票給他。但因中興董事長曹大鵬有交代，要求 他幫忙分一些工作給業務不好的伊，所以他來與伊洽談本件 興建工程合作投標事宜，但該次並未達成合作之決定。第2 次會談則是在85大樓對面之羅多倫咖啡，只有伊和蔡添貴2 人，但會後仍無達成合作之決定，不過伊有感覺到蔡添貴就 本件興建工程似乎有不小之影響力。第三次會談係蔡添貴來 中興工程，會議內容主要係針對鳳山法院由綠研中心當主標 還是中興當主標，最後蔡添貴還是希望他當主標，中興工程 當協力廠商。蔡添貴並在該次會議中明確表示他是本件興建 工程之評審委員，伊就把此訊息告知溫天相及林功位，林功 位即表示可與蔡添貴談合作。之後第4 次會談還是在中興公 司，因蔡添貴無法開出技師名單，雙方口頭約定由中興工程 公司來當主標，蔡添貴方面當協力廠商，中興工程公司所佔 比例至少百分之60，後來真正要投標時，蔡添貴拿一個共同 投標之協議書，但是該協議書上廠商名稱卻係雅興而非綠研
中心，因為伊認為沒有競爭力，所以未答應蔡添貴，而以中 興公司自己設立之華興建築事務所當協力廠商。蔡添貴得知 中興公司不與其合作投標本件興建工程後很生氣，但仍表示 願意讓步本件興建工程可不用雅興當共同出名投標之協力廠 商，惟仍要求得標後要分工作給他，得標前蔡添貴有一直講 說要百分之40的PCM 業務，我們有同意得標後要將部分PCM 業務交給蔡添貴執行，但是比例部分我們告訴蔡添貴說以後 再說，我們在得標前確實有達成協議要將PCM 部分業務在得 標後交給蔡添貴執行。本件伊會和蔡添貴討論合作投標事宜 ，係因伊之前7 次投標都失敗，伊知道評選委員都是一個圈 子，蔡添貴係評選委員，所以怕得罪他以致無法得標等語明 確。而從被告蔡添貴於偵查中自白供稱：伊受聘本件PCM 評 選委員並參加第一次PCM 評選審查會後曾與被告李玉斌商談 合作投標本件PCM 標案事宜，第1 次係在高雄英國領事館， 第2 次在羅多倫咖啡廳，第3 次在中興工程公司，並在第2 次會談後才告知被告李玉斌其係本件PCM 標案之評選委員， 且之後有以雅興公司名義寄送合作協議書給中興工程公司， 但最後沒有達成合作之協議，惟在本件94年7 月8 日決標前 ，中興工程公司李玉斌有答應得標後，下包要給伊，當時有 協議他要下包給我，那時有談到要百分之40比例給我，由我 盡量協助中興工程公司取得PCM 標案等語（見96年度偵字第 13876 號卷第58、59、60、64頁），與證人即共同被告李玉 斌上開之證詞比對後，均有所相符，可見證人即共同被告李 玉斌上開之證詞，應為可信。
四、又據證人即雅興公司負責人陳建廷於偵查中具結證稱：伊係 雅興公司之負責人，公司業務主要係以貿易為主，公司員工 主要以伊為主，會計部分則委託會計師處理，伊公司並無聘 用建築師、技師。本件係因蔡添貴在中山大學之綠研中心工 作，而有些案子無法以中山大學名義去簽約，所以蔡添貴才 來向伊借用雅興公司之名義去簽約，伊當時有同意蔡添貴之 借用，並有提供1 個銀行帳戶及印章給蔡添貴使用等語明確 。且被告蔡添貴於94年7 月8 日本件PCM 競標日前，分別於 94年6 月22日、94年6 月24日指示其員工楊靜純以電子郵件 方式，寄送雅興公司與中興工程公司之合作意願書（勘一卷 第7 至9 頁）、人員提供及人力配置表（勘一卷第10至12頁 ）等檔案給被告溫天相一事，為證人楊靜純、溫天相於偵查 及原審中證述屬實，而上開由被告蔡添貴所擬定之合作意願 書中，明定「『雅興國際有限公司』與『中興工程顧問股份 有限公司』雙方同意合作參加臺灣高雄縣地方法院之『高雄 縣地方法院辦公廳舍興建工程』委託專案管理技術服務投標
工作，並以中興工程顧問（股）公司為主投標廠商，雅興國 際有限公司為其專業分包廠商，並於獲得與臺灣高雄地方法 院簽訂委託服務契約後，中興工程顧問（股）公司原則同意 就本案專案管理技術服務費之49％部份，委託雅興國際有限 公司辦理技術服務工作，並依實際執行人力及合約執行費調 整之。」，可見被告蔡添貴為免其同時為評選委員又參與投 標之事曝光，另向證人陳建廷借用雅興公司之名義，以此向 被告李玉斌要求中興工程公司與其合作投標本件PCM 標案， 使其得從中獲取承作49％工程之不法利益。
五、中興工程公司李玉斌接獲蔡添貴提供上開合作意願書等資料 後，發覺合作廠商係雅興公司而非意中之綠研中心，評估後 認為雅興公司非有競爭力之廠商，而未同意與蔡添貴所主導 之雅興公司合作投標，最後並決定中興工程公司改與其所設 立之華興事務所合作投標，且接續與蔡添貴接洽時，雙方達 成中興工程公司取得本件興建工程PCM 標案後，再由中興工 程公司將本件興建工程PC M業務暫定約百分之40，交由蔡添 貴雅興公司以人力支援之方式負責執行等情，為被告蔡添貴 於偵查中自白，已如前述，核與證人李玉斌於偵查中所述： 蔡添貴得知中興公司不與其合作投標本件興建工程後很生氣 ，但仍表示願意讓步本件興建工程可不用雅興當共同出名投
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