臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度重上更(三)字第9號
上 訴 人
即 被 告 何懷禎
選任辯護人 蔡淑媛 律師
上 訴 人
即 被 告 黃國華
指定辯護人 義務辯護人 許龍升律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法
院97年度訴字第1526號中華民國98年2 月25日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第34508 號），提起
上訴，判決後，經最高法院第三次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於共同販賣第一級毒品部分均撤銷。
何懷禎共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年肆月。扣案第一級毒品海洛因壹包（驗後淨重壹點柒貳公克，空包裝重零點貳公克）沒收銷燬；扣案行動電話壹具（含門號0000000000號SIM 卡壹張）沒收；扣案新台幣壹萬壹仟元應與黃國華連帶沒收。
黃國華共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年貳月。扣案第一級毒品海洛因壹包（驗後淨重壹點柒貳公克，空包裝重零點貳公克）沒收銷燬；扣案行動電話壹具（含門號0000000000號SIM 卡壹張）沒收；扣案新台幣壹萬壹仟元應與何懷禎連帶沒收。
事 實
一、何懷禎、黃國華意圖營利，並共同基於販賣第一級毒品之犯 意聯絡，於民國96年11月29日下午某時許，邱弘毅撥打黃國 華持用之門號0000000000號行動電話，向黃國華表示欲購買 第一級毒品海洛因，經黃國華將上情告知何懷禎（綽號十三 ）後，黃國華即與邱弘毅約定交易第一級毒品海洛因之時間 、地點。同日下午5 時許，何懷禎駕駛7325-XC 號自用小客 車搭載黃國華，自高雄市○○路與鼎山街口出發，同日下午 6 時許，到達高雄市大寮區（改制前為高雄縣大寮鄉）之約 定地點，邱弘毅上車乘坐後，何懷禎即在車上交付第一級毒 品海洛因1 包（驗後淨重1.72公克，空包裝重0.2 公克）予 邱弘毅，邱弘毅亦交付現金新臺幣（下同）11,000元予何懷 禎，邱弘毅並將購得之第一級毒品海洛因1 包藏放在皮帶處 。隨後，何懷禎遂駕車至高雄市大寮區○○○路446 號某超 商前停車。另司法警察張一晴因早已接獲線報得知7325-XC 號自用小客車駕駛人將有交易毒品之情事，即依線報內容於 同日下午5 時許，在高雄市○○路與鼎山街口監控7325-XC
號自用小客車，並一路尾隨至高雄市大寮區○○○路446 號 某超商前，乃下車查緝及逮捕何懷禎、黃國華、邱弘毅，當 場在邱弘毅之皮帶處扣得上開第一級毒品海洛因1 包，在何 懷禎身上扣得交易所得現金11,000元，在黃國華之背包內扣 得其所有行動電話1 具（含門號0000000000號SIM 卡1 張） 及與本案無關如附表編號1 所示第二級毒品甲基安非他命1 包。復於同日下午8 時30分許，經何懷禎同意帶領司法警察 至高雄市○○區○○路59巷1 號12樓其租處，而搜索扣得與 本案無關何懷禎所有如附表編號2 所示第一級毒品海洛因2 包、如附表編號3 所示第二級毒品甲基安非他命1 包、如附 表編號4 所示之空夾鏈袋20個、附表編號5 、6 所示之行動 電話2 具。
二、案經高雄市政府警察局三民第二分局移送臺灣高雄地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：
被告黃國華辯稱：警詢因遭司法警察毆打及提供毒品施用， 故警詢之自白與事實不符等語，而被告何懷禎及其辯護人則 稱：黃國華警詢筆錄屬於證人於審判外之陳述，無特別可信 性，應無證據能力等語。經查：
壹、有關被告黃國華警詢自白有無欠缺任意性之問題：一、就其是否遭受刑求而言：
㈠被告黃國華於96年11月30日偵查中先辯稱：遭警毆打「頭」 與「後背」，叫我去咬何懷禎。」等語（見偵查卷第19頁） ；於原審行準備程序中則供稱：「…，我於警詢中會有何懷 禎賣毒品之陳述，是因為警察打我的『胸部』及『頸部』， …。」、「不知是警備隊還是偵查隊的大辦公室旁另一間小 房間。當時邱弘毅在場，他當著邱弘毅的面打我」、「因為 在場有很多人一直逼我，我不知道是誰出手打我的。我不清 楚他的樣子，好像不是幫我做筆錄的警察打我」、「用長形 鐵製手電筒，先打我的『左胸』或『右胸』，問到一半，又 拿手電筒打我的『後背』。」、「當時邱弘毅在場，所以他 有聽到那警察教我要如何講。」、「查獲當天晚上到隔天早 上整段在警局之時間，雖有毒癮發作，但是不致於無法克制 ，意識清楚」、「所以毒癮發作，是否影響你製作筆錄之正 確性？）不會，…。」等語（見原審卷㈠第35頁、第37頁、 第38頁）。嗣於原審勘驗警詢筆錄時及審理中又供稱：「… ，我是被帶到另一個房間去的，我不知道是哪一個打我的， 我不確定是不是幫我製作筆錄的警員打我的。警察就是打我 ，沒有對我作其他不法的事情。當天答話時，我的精神狀況
不清楚，因為我在停藥的時間」、「（你們被警察查獲那天 ，你有無被警察制伏住？）應該算是沒有，因為我下車門之 後，警察圍上來，就叫我趴下來。」、「（警察有無跟你有 肢體的接觸？）將我按在地上，警察叫我趴下，按住我的後 背。」等語（見原審卷㈡第36頁、第82頁、第125 頁）。而 於本院前審行準備程序時則供稱：「在警察局的大辦公室外 面的一個小房間裡面。他們打我胸部、背部、頸部，頭部也 有打到。」、「當天給我做筆錄的那個警察就是張一晴警員 給我毒品的，至於打我的那個人應該是打字的那個警察鄭銘 陽，當時另外還有二個警察。」等語（見本院上更㈡卷第82 頁）。其對於遭毆打之部位，先稱頭部、背部，嗣後改稱胸 部、頸部，隨後又改稱左胸或右胸及後背，最後又改稱胸部 、頸部、背部及頭部；而對於精神狀況先則稱意識清楚，不 會影響製作筆錄，惟嗣又改稱當時停藥期間，精神狀況不清 楚；即便對於遭何人毆打，先亦供稱不知係哪個警員予於毆 打，不確定是否幫其製作筆錄之員警對其毆打。嗣又改稱係 打字之警員鄭銘陽，前後所供不一，已見情虛。且觀之被告 黃國華於偵查中抗辯遭警刑求時，檢察官命法警所拍攝受傷 害之照片，係背部受小面積輕微紅斑、頸部受有瘀青（見偵 查卷第22頁）。而其另提之國軍高雄總醫院診斷證明書，其 上「診斷欄」係載：受胸部挫傷（約6 ×4 公分）、腹部挫 傷（約5 ×4 公分）；而「醫師囑言」則載：於96.12.2 急 診求診（見原審卷㈡第39頁）。診斷證明書所載受傷部位核 與其於偵查中及第一審行準備程序時所供均不相符，亦與邱 弘毅於原審審理中證稱：「（既然門是關的，為何知道他被 打？）我看到他（指被告黃國華）臉或其他部位有腫起來， 我有問他。」等語（見原審卷㈡第83頁）不合。而被告黃國 華既坦承警察於逮捕時將其「按在地上，按住其後背」，且 經傳訊承辦警員張一晴、鄭銘陽均否認有刑求情事，就有關 查獲之經過，據承辦警員張一晴於偵查中證稱：「接到線民 檢舉…，一輛銀色小客車停放在那邊交易毒品，…我看到何 懷禎在開車，他停在超商前面準備下車，我們就把車子擋在 他的車前方，下車表明身分，何懷禎就開車倒車，他車上還 有三個人，何懷禎開門往外跑，『另兩人』也往外跑，『黃 國華被我們當場抓到』，邱弘毅一直坐在車上躲在後座，我 們先把何懷禎抓回來，請邱弘毅下車，在邱弘毅皮帶、黃國 華背包裡起獲毒品，黃國華後背的傷應該是逮捕時有碰撞到 」等語（見偵查卷㈠第45頁至第46頁）；於原審時結證稱： 「我們要抓這三人時，他們開門後就向車外衝，何懷禎還跑 回車內要倒車，撞到我同事的車子，車停下來後，我們到車
上將他拉下來制止他衝撞的行為，抓這3 人都有使用強制力 。逮捕時，我們表明身分後，黃國華跟邱弘毅比較沒有反抗 ，但何懷禎有反抗…我不了解為何黃國華說他被施暴，後頸 部有紅腫，可能逮捕時有小拉扯，因我們逮捕時會先控制這 個人，可能會抓肩膀」等語（見原審卷第76頁至第79頁）。 於本院前審時則證稱：「何懷禎在我們表明身份後，就跳回 車上準備開車逃走，是我們同事車子擋住他他才停下，黃國 華於查獲時是否有反抗之行為，我並不知情，而邱弘毅則是 躲在車子裡。黃國華當天並沒有什麼反抗，在我們表明身份 後，他就蹲下」等語（見本院上訴卷第111 頁），由上可知 ，被告黃國華攜帶毒品突遇警攔查，心驚之下企圖逃離現場 ，可想而知，而警員對逃逸之嫌犯加以制止，所施用之腕力 衡情亦足使黃國華之後背部或後頸部輕微紅腫成傷，是承辦 警員所稱：黃國華比較沒有反抗、黃國華當天並沒有什麼反 抗等語，應係相較於何懷禎而言（警員曾制止何懷禎之衝撞 行為），黃國華並無強力抵抗，容易制伏；此由被告黃國華 96年11月30日檢察官對於拍照採證僅發現黃國華之後背部有 輕微紅腫，傷勢在靠近頸、背部，屬動手制伏時，容易抓握 、碰觸之位置，足認被告於當日所受之傷勢，應係警方制伏 時，腕力施用過大所造成，黃國華所辯遭司法警察毆打成傷 一節，應屬無稽。則其於偵查中所拍照片顯現之「背部受小 面積輕微紅斑、頸部受有瘀青」等傷痕，是否警察予以逮捕 行使公權力時所造成？又依診斷證明書所載其胸部、腹部挫 傷之面積不小，果因被警刑求所致，何以其於偵查中始終未 曾主張其胸、腹部已有挫傷，而要求拍照存證？均有疑問。 況被告黃國華苟真遭警刑求，何以其於96年11月30日具保在 外後，竟遲至同年12月2 日始前往醫院要求驗傷？是診斷證 明書上所載之傷勢，能否認係製作警詢筆錄時遭警毆打造成 ？於警詢之間有無關聯性？已難加以證明。
㈡被告何懷禎、邱弘毅於96年11月29日之警詢筆錄亦同係警員 張一晴、鄭銘陽所製作，何以承辦員警未刑求其2 人，唯獨 刑求被告黃國華？如要刑求取供，何不直接針對毒販何懷禎 ？被告黃國華供稱刑求時，邱弘毅在場，有親眼看到（見原 審卷㈠第37頁反面）。但邱弘毅卻供陳其無法看到（見原審 卷㈡第82頁反面）；而被告黃國華果被刑求，何以其於警詢 時仍否認販毒，並堅稱毒品係何懷禎親交邱弘毅，其未經手 ？且警察既要求被告黃國華嫁禍何懷禎，何以被告黃國華於 警詢時仍供陳其持有之毒品係向綽號「阿弟」之不詳姓名者 購買，不是向何懷禎購買各等語（見警卷第13頁、第16頁） ？況被告黃國華先是指稱96年11月29日在高雄市警察局三民
第二分局警備隊製作之警詢筆錄係刑求取供，同月30日第二 次之警詢陳述則出於任意性等語（見原審卷㈡第35頁），嗣 見當庭勘驗第一次警詢錄音帶結果，並無刑求情事，乃又主 張第二次警詢陳述亦非出於任意性。迨勘驗第二次警詢錄音 帶結果，仍無刑求跡證，隨即抗辯警詢筆錄內容非其自己想 要說的等語（見原審卷㈡第36頁、第37頁），言詞反覆，似 難盡信。尤以第二次警詢筆錄係在三民第二分局偵查隊所製 作，並非在警備隊，且已改由偵查佐潘建銘負責製作，潘建 銘既未刑求取供，何以該次警詢筆錄亦無證據能力，被告之 辯護人亦未提出說明。
㈢證人邱弘毅於98年1 月7 日在原審時固結證稱：黃國華有被 警察毆打成傷等語（見原審卷㈡第82頁至第83頁）。但證人 邱弘毅又結證稱：被告黃國華係被帶到警備隊之小房間裡毆 打，因房間門關著，我無法見到被告黃國華被毆打情形，被 告黃國華出來後，我見被告黃國華之臉或其他部位有腫起來 ，其向被告黃國華詢問，始知被告黃國華被毆打等語（見原 審卷㈡第82頁至第83頁）。則證人邱弘毅就有無目擊被告黃 國華遭司法警察毆打及被告黃國華遭毆打受傷部位，所述亦 核與被告黃國華不同《邱弘毅指黃國華臉部有腫起來、黃國 華指後頸、背部被打》；況證人邱弘毅於97年3 月14日偵查 中先僅結證稱: 「因被告黃國華要其共同誣指被告何懷禎， 其乃同意配合」等語，並未陳稱被告黃國華有受司法警察毆 打之情（見偵查卷第41頁）。是證人邱弘毅證述被告黃國華 有受司法警察毆打，其真實性如何，同屬可疑。二、警方是否以餵食毒品交換黃國華自白仲介販毒及指證何懷禎 販毒之問題：
㈠經原審勘驗被告黃國華於96年11月29日第1 次警詢之錄音結 果，警詢筆錄內容與錄音相符，採一問一答，詢問員警與被 告黃國華說話之語氣平和，被告黃國華回答問題迅速，對不 知答案的問題，經重覆詢問，仍回答不知道；再經原審勘驗 被告黃國華於96年11月30日第2 次警詢之錄音結果，警詢筆 錄內容與錄音相符，亦採一問一答，現場有打字聲，詢問員 警與黃國華說話之語氣平和，被告黃國華均能針對詢問之問 題迅速回答；此有原審勘驗筆錄在卷足憑（見原審卷㈡第35 頁、第37頁）。當原審法院97年11月24日實施勘驗完畢，詢 問黃國華對勘驗內容有何意見時，其雖答稱：答話時我在停 藥期間，我精神不清楚等語（見原審卷㈡第36頁），惟黃國 華於檢察官96年11月30日偵訊及原審97年8 月6 日初次準備 程序訊問時，皆未提及96年11月29日警詢時有何精神不濟之 情，且尚就警詢時所為陳述，縱警員多方重覆詢問，企圖突
破案情，其仍回答不知道，未有答非所問或精神恍惚等情狀 ，觀其應答之語調自然平和，並無勉強驚懼或毒癮發作時打 瞌睡、打噴嚏等情，由上開勘驗結果以觀，黃國華既始終不 曾表示有何不能陳述之不適，亦未以因毒癮發作為由而拒絕 接受訊問，是依警員張一晴之證言及原審勘驗警詢錄音之結 果，顯不能證明被告黃國華於警詢中有何毒癮發作之事實， 及因毒癮發作致無法自由陳述或受餵食毒品之利誘之情形， 此外，復未見被告黃國華前揭警詢筆錄所為陳述出於出於強 暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之 方法等情事，應認被告於警詢中之陳述出於其自由意思，無 任意性之瑕疵，況且，黃國華於96年11月30日偵查初訊及97 年8 月6 日原審準備程序中，均僅陳述受司法警察刑求之情 ，並無隻字片語提及警察有提供毒品施用而利誘其配合指證 被告何懷禎一節（見偵查卷第19頁、第21頁、原審卷㈠第35 頁），直至98年1 月7 日原審審理及本院前審始辯稱警察有 提供毒品施用而利誘其配合指證被告何懷禎之情（原審卷2 第82頁、本院上訴卷第119 頁至第120 頁、本院上更㈠卷第 52頁），被告黃國華前後辯稱既先後矛盾不一，被告黃國華 所辯遭司法警察以毒品利誘之情，亦難遽信。
㈡又原審傳訊證人張一晴亦自始否認有對邱弘毅、黃國華餵毒 之情事。黃國華警詢時既無毒癮發作之情形，則警員端無以 餵食毒品以交換黃國華自白或指證何懷禎之可能。況本案係 經檢舉，而當場查獲被告2 人與邱弘毅，並在邱弘毅身上查 扣毒品海洛因；及被告身上扣得現金，已有相當之人證、物 證，警員實無必要違法偵查甘冒工作不保之風險而竟提供毒 品以利誘黃國華自白及指證何懷禎之必要。
㈢證人邱弘毅於97年3 月20日在原審法院97年度審訴字第433 號毒品案件審理中以被告身分供述及在本院前審審理中結證 時，固均陳述警察為使其與被告黃國華配合查證販毒案件， 故提供第一級毒品海洛因供其2 人施用等語（見97年度審訴 字第433 號卷第17頁至第18頁、本院上更㈠卷第104 頁至第 108 頁）；但證人邱弘毅於97年3 月14日偵查中僅結證稱： 因被告黃國華要其共同誣指何懷禎，其乃同意配合等語，並 未陳稱其與被告黃國華有受警察以毒品利誘之情（見偵查卷 第41頁）。證人邱弘毅前後陳述即屬不一致，其證言真實性 尚屬有疑。
㈣何懷禎之辯護人雖稱本案毒品有短缺，應是警員用以餵食證 人邱弘毅、黃國華毒品所致云云；經查：
⒈本件扣案毒品海洛因有3 包，其中邱弘毅所有之毒品海洛 因1 包鑑定前毛重2.25公克，其他屬被告何懷禎所有之毒
品海洛因2 包鑑定前毛重各為16.2公克、13.45 公克，此 有扣押物品目錄表及照片在卷足參（見警卷第28頁、第38 頁、第70頁、第72頁、第78頁），而依證人邱弘毅於在本 院前審結證所稱：警察將毒品海洛因扣案及秤重後，再自 扣案其中毛重約2 公克包裝者取出毒品海洛因供其2 人（ 指邱弘毅及黃國華）施用等語（見本院上訴卷第107 頁） ，可認扣案及秤重後遭邱弘毅所指取出毒品者係指證人邱 弘毅所有、鑑定前毛重2.25公克之毒品海洛因。 ⒉證人邱弘毅所有之毒品海洛因1 包扣案時毛重2.25公克， 鑑定後淨重1.72公克，空包裝重0.2 公克，純度31.26%， 純質淨重0.54公克；有法務部調查局鑑定書在卷可稽（原 審審訴字第433 號卷第19頁），固有0.33公克之差距。然 參以扣案被告何懷禎所有之第一級毒品海洛因2 包扣案時 毛重各為16.2公克、13.45 公克，合計29.65 公克，鑑定 後淨重26.86 公克，空包裝重0.96公克，純度49.77%，純 質淨重14.27 公克；此有法務部調查局鑑定書在卷可憑（ 見偵查卷第31頁），扣案時毛重與鑑定後重量亦相差1.83 公克。且二者純度不一，應非來自同一批毒品以相同之夾 鏈袋分裝而來；扣案第一級毒品海洛因於鑑定前後，可能 因時間不同、處所不同、空氣溼度不同、磅秤靈敏度不同 及鑑定耗損等因素，導致重量有差異，亦與常情尚非明顯 違背，況且，警詢筆錄關於毒品毛重之記載，乃鑑定前警 察局初步大略秤重之結果；此大略秤重並非精細之定論， 此由警詢筆錄僅記載毛重，而無淨重、外包裝塑膠袋重、 甚至取樣鑑定用罄量之區別即知。扣案毒品經法務部調查 局鑑驗時為較精確之秤量，與警察局個別之大略秤重情形 ，縱有出入，亦不能認有矛盾，上開警局並非毒物之專業 鑑定機關，其大約秤重所得之重量僅係於移送案件入檢察 署時，供檢察官初步明瞭犯嫌持有約略多少毒品之參酌而 已，並非重要數據；故尚不得以警局時，邱弘毅所搜扣之 毒品毛重暨事後所秤得之淨重與何懷禎所搜扣之毒品毛重 暨事後所秤得之淨重，二者間有些許差距，而遽推論邱弘 毅所有之毒品海洛因重量於扣案後已有明顯短少且該短少 係因為司法警察取出部分餵食邱弘毅及黃國華所致。三、綜上，被告黃國華並無為了在警局得以施用毒品而與警交換 條件誣指何懷禎販毒，其於警詢自白並無欠缺任意性，應係 出自由意志之陳述，應可認定。
貳、至於何懷禎及其辯護人主張共同被告黃國華於警詢之供述屬 於審判外陳述，無證據能力而言：
一、按被告以外之人於司法警察調查中所為之陳述，與審判中不
符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪 事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定 有明文。至警詢中之陳述具備可信性與必要性，事實審法院 除應衡酌該警詢筆錄作成之外部情況，就詢問有無出於不正 方法、陳述是否出於非任意性等適法性與否為整體之考量外 ，應兼顧基於發見真實之需求有無具有重要關係。經查：關 於共同被告黃國華於警詢時所為不利於己之陳述，對其他共 同被告何懷禎而言，屬被告以外之人審判外之陳述。又所謂 「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判 斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述 作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。本件黃國華於警詢 供稱何懷禎有販毒予邱弘毅，於法院審理時則否認此重要爭 點；其供述前後已有不一。又所謂「具有較可信之特別情況 」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以 資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情 況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述， 或未經被告為反對詰問、對質，仍得承認其有證據能力。所 稱「外部情況」之認定，例示如下：
㈠時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下直接作 成，一般與事實較相近，事後即可能因記憶減弱或變化，致 有不清晰或陳述不符之現象發生。
㈡有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接 面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告 有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事 實。
㈢受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官） 所為之陳述，程度上較少會受到來自被告方面強暴、脅迫、 詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實。若被 告在庭或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出 迴避對被告不利之證述，或因不想生事招惹麻煩乃虛構事實 或進而否認以前之供述而為陳述。
㈣事後串謀：證人對警察描述其所親身經歷之情形，因較無時 間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事 ，其陳述具有較可信性。但事後因特殊關係，雙方可能因串 謀、請託而統一口徑；或事後情況變化，兩者從原先敵對關 係變成現在友好關係，抑或業已由中取得利益等情形，其陳 述即易偏離事實而較不可信。
㈤警詢或檢察事務官偵查時，有無辯護人、代理人或親友在場 ：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述 ，其證言之可信度自較高。
㈥警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否完整：如上開筆 錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合 法要件等事實或情況，均翔實記載完整，自可推定證人之陳 述，與事實較為相近，而可信為真實。法院應斟酌上列因素 綜合判斷，亦應細究陳述人之問答態度、表情與舉動之變化 ，此一要件係屬訴訟法事實之證明，以自由證明為已足，且 應由主張此項證據之人證明。惟此僅係確定上開陳述有無證 據能力而已，至該證據具有證據能力後，其證據力之強弱問 題（指證明力），仍待法院綜合全辯論意旨及調查證據所得 ，依法認定之。
二、本院觀黃國華警詢筆錄之過程記載，警方告知黃國華依法得 行使3 項權利，筆錄採一問一答方式，就警詢筆錄製作之背 景、原因、過程等客觀事實觀之，並無任何違反法定障礙事 由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、警方詢問時亦有踐 行應先告知義務，並無外力之干擾，以警詢過程而言，予其 等自然完全陳述之機會，當無不正取證之瑕疵，且黃國華於 警詢時之供述，亦非僅陳述不利其他共同被告何懷禎之事， 亦含不利於己之陳述（仲介買賣毒品），顯然警詢時較少權 衡利害得失或受他人干預，依經驗法則，亦較事後翻異之詞 為可信，其憑信性甚高，自具有較可信之特別情況。三、黃國華於法院審理時既已改稱無共同販賣第一級毒品犯行云 云，是其警詢筆錄基於發見真實之需要，為證明共同被告犯 罪事實之存否所必要，黃國華之警詢陳述，合於刑事訴訟法 第159 條之2 之情形，而有證據能力。
參、被告2 人主張邱弘毅警詢之陳述為證人於審判外之陳述，不 具憑信性，無證據能力等語。
一、按證人邱弘毅於警詢之陳述雖係審判外之陳述，其於警詢先 係陳述向被告被告何懷禎、黃國華購買第一級毒品海洛因， 嗣於審判中陳述未向被告被告何懷禎、黃國華購買第一級毒 品海洛因，此重要爭點，證人邱弘毅之前後陳述已有不相符 合之情形。
二、本院審酌證人邱弘毅之警詢筆錄，員警於詢問前亦已明確告 知渠「得保持沉默，無須違背自己意思而為陳述，詢問完畢 後並經其親閱無訛後始簽名捺印」等情，形式上觀之就警詢 筆錄製作之過程而言，並無不可信之瑕疵。而證人邱弘毅之 警詢筆錄，與其在原審之證詞不符部分，經審酌上開警詢筆 錄製作時間與本件案發時間相距較近，記憶應較原審審理時 清晰，且較無暇斟酌利害關係而為不實陳述、亦無餘暇相互 勾串迴護，且彼此間又查無任何仇怨嫌隙，實無挾怨報復、 設詞誣陷被告或其他具有非任意性陳述之情形，且邱弘毅有
多次毒品前科，亦應知販賣毒品之罪刑重大，證人邱弘毅倘 無向被告何懷禎、黃國華購買第一級毒品海洛因，亦無虛搆 事實誣陷被告何懷禎、黃國華之可能。邱弘毅事後於法院審 訊時雖陳稱：伊製作警詢筆錄時仍在提藥之狀態，且警察要 伊與黃國華配合指證何懷禎，並以毒品交換等語。惟查，邱 弘毅於警詢之證述，就其何以與黃國華聯絡，如何坐上何懷 禎駕駛之自小客車，於車內如何給予金錢、取得毒品，其後 遭警方查獲等情，所述人、事、時、地均具體明確，並非一 般提藥精神不佳之人可擬，參以證人即為承辦警員張一晴等 人均否認有以餵食毒品交換證詞之情事，此外，復無證據可 認其於警詢時所為之陳述係公務員違背法定程序所取得，自 堪認上開警詢所為之證述具有可信性之特別情況，而此又為 證明犯罪事實之必要證據，依上開規定，證人邱弘毅之警詢 筆錄，應有證據能力，依刑事訴訟法第159 條之2 規定，自 得為證據。
肆、卷附高雄市政府警察局三民二分局搜索扣押筆錄、扣押物品 目錄表，此類文書係被告以外之人於審判外所做之書面陳述 ，屬於傳聞證據。惟其本質上屬公務員本於職權所為，其正 確性及可信性頗高，如有錯誤亦可請求更正，應屬159 條之 4 第1 款由公務員職務上所製作之紀錄或證明文書，具有證 據能力。
伍、卷附法務部調查局濫用藥物實驗室97年1 月31日調科壹字第 09723006630 號、第00000000000 號鑑定書、高雄市立凱旋 醫院96年12月31日濫用藥物尿液檢驗報告（報告編號：A000 00000 、A00000000 、A00000000 ），此類文書，係被告以 外之人於審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項 之規定，屬於傳聞證據，惟於立法理由明確說明，該條所謂 「除法律有規定者」外，尚包括同法第159條之1至159 條之 5 及第206 條等規定。本件鑑定係經檢察官、受命法官選定 機關、團體所為之鑑定，所鑑定之結果，鑑定人依刑事訴訟 法第206 條所出具之鑑定報告，係刑事訴訟法第159 條第1 項所指例外規定，有證據能力。且被告對於該鑑定報告亦表 示同意為證據，則依據刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定 ，自得為證據。
陸、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據。當事人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟
法第159 條之5 第2 項定有明文。除上述部分外，就其餘本 判決所引用之卷內證據，被告、辯護人、公訴人均未爭執其 證據能力，應視為已同意上開各該傳聞證據得作為證據，而 本院審酌上開各該證據均非違法取得之證據，並無證據力明 顯過低或公務員不法取得之情形，依法自有證據能力。乙、實體方面：
一、訊據上訴人即被告何懷禎、黃國華均否認有共同販賣第一級 毒品海洛因予邱弘毅之犯行，被告何懷禎辯稱：我係應被告 黃國華之請，開車載黃國華去向邱弘毅借錢，並非販賣第一 級毒品海洛因予邱弘毅等語；被告黃國華辯稱：被告何懷禎 係開車載我前往向證人邱弘毅借款，並非居間聯絡被告何懷 禎販賣第一級毒品海洛因予邱弘毅等語。
二、經查：
㈠被告何懷禎、黃國華於上開時、地共同販賣第一級毒品海洛 因1 包予邱弘毅之事實，業據證人邱弘毅於警詢中陳述：「 警方在我褲腰皮袋內查獲海洛因1 小包是我向同車駕駛綽號 『十三』男子購得。96年11月29日18時許，在高雄縣大寮鄉 由綽號『十三』男子駕駛7325-XC 自小客車，內載黃國華， 我之前打電話給黃國華要買毒品，後來黃國華聯絡何懷禎， 我上了該車，何懷禎就扣案的海洛因1 包給我，向我收取11 ,000元。何懷禎就是綽號『十三』的男子」、「我先以我00 00000000號電話打給0000000000號黃國華手機，問他可否聯 絡綽號『十三』的男子購買毒品，之後黃國華幫我聯絡上綽 號『十三』的男子，並叫我在高雄縣大寮鄉○○○路446 巷 內等他，然後綽號『十三』的男子（即何懷禎）與黃國華開 車找我，我上車交易毒品，我共向何懷禎買過1 次海洛因」 等語明確（見警卷第17頁至第19頁、偵查卷第53頁至第55頁 ）；且證人張一晴於偵查及原審98年1 月7 日審理中亦結證 稱：因接獲線報，得知7325-XC 號自用小客車將於該日下午 5 時許出現在高雄市○○路與鼎山街口，而該車駕駛人有交 易毒品之情事，其即尾隨監控7325-XC 號自用小客車，而後 在高雄縣大寮鄉○○○路446 號某超商前查緝及逮捕被告何 懷禎、黃國華及邱弘毅，當場扣得邱弘毅購得之毒品海洛因 1 包及何懷禎販毒所得11,000元等語在卷（見偵查卷第45頁 至第46頁、原審卷㈡第76頁至第77頁），其於本院前審99年 10月6 日審理時結證稱：本案查獲當時逮捕3 個人，當時邱 弘毅、黃國華身上有毒品，在押回分局過程中，就給他們分 開在車上初步詢問邱弘毅，問他身上毒品從何而來，他說是 同車的何懷禎在車上交易的等語（見本院上更㈡卷第168 頁 ）；互核證人邱弘毅、張一晴上開證述大致相符；並有邱弘
毅持有之第一級毒品海洛因1 包（驗後淨重1.72公克，空包 裝重0.2 公克）；及被告何懷禎持有之現金11,000元扣案可 資佐證。再證人邱弘毅持有之第一級毒品海洛因1 包成分亦 經鑑定無訛，有法務部調查局濫用藥物實驗室97年1 月31日 調科壹字第00000000000 號鑑定書1 份在卷可稽（見原審97 年度審訴字第433 號卷第19頁）。另參以被告何懷禎、黃國 華並未經實施通訊監察，是倘被告何懷禎、黃國華無販賣毒 品海洛因之情事，如何有人提供此訊息予司法警察張一晴知 悉，使司法警察張一晴等有明確訊息得以順利監控7325-XC 號自小客車？而且，其後果真查獲被告何懷禎、黃國華及邱 弘毅，並扣得邱弘毅持有之第一級毒品海洛因1 包（驗後淨 重1.72公克，空包裝重0.2 公克）及被告何懷禎持有之現金 11,000元？是證人邱弘毅、張一晴上開證述，應屬可採。 ㈡證人邱弘毅於97年3 月14日偵查及98年1 月7 日在原審審理 中固均結證改稱：我係聽從被告黃國華之意見而共同誣指被 告何懷禎等語（見偵查卷第41頁、原審卷㈡第82頁至第83頁 ），另於本院前審98年6 月4 日審理中亦結證稱：其與被告 黃國華於96年11月29日警詢時毒癮發作，員警為使其2 人配 合查證販毒案件，故提供第一級毒品海洛因供其2 人施用等 語（見本院上訴卷第104 頁至第108 頁）。然觀諸證人邱弘 毅於97年3 月14日偵查中之供詞，邱弘毅僅結證稱：因被告 黃國華要其共同誣指被告何懷禎，其乃同意配合等語，當時 邱弘毅並未陳稱被告黃國華有受司法警察刑求以及警員以餵 食毒品利誘之情（見偵查卷第41頁）；98年1 月7 日於原審 審理中邱弘毅復結證稱：我於警詢時有見到被告黃國華被帶 到另一房間，而後見被告黃國華臉或其他部位有腫起來，被 告黃國華向我稱係遭司法警察毆打，被告黃國華乃要我共同 誣指被告何懷禎，其乃同意配合等語（見原審卷㈡第82頁至 第83頁）；證人邱弘毅就其何以誣指被告何懷禎之緣由，前 、後陳述即屬不一致，其證言真實性即非無疑。參以被告黃 國華於96年11月30日偵查中及97年8 月6 日原審準備程序中 均僅陳述受司法警察刑求之情，並無隻字片語提及司法警察 有提供毒品施用而利誘其配合指證被告何懷禎一節（見偵查 卷第19頁、第21頁、原審卷㈠第35頁），且被告黃國華於97 年11月24日原審準備程序實施勘驗警詢錄音時，猶辯稱其於 96年11月29日、96年11月30日警詢時均因停用毒品，精神狀 況不好等語（見原審卷㈡第36頁至第37頁）。直至98年1 月 7 日原審審理及本院前審審理中始辯稱司法警察有提供毒品 施用而利誘其配合指證被告何懷禎之情（見原審卷㈡第82頁 、本院上訴卷第119 頁至第120 頁、本院上更㈠卷第52頁）
。被告黃國華前後辯稱既矛盾不一，被告黃國華所辯遭司法 警察毆打及以毒品利誘之情，亦難遽信。是證人邱弘毅其後 證述被告黃國華有遭司法警察毆打及以毒品利誘情節，尚無 從令人信為真正。
㈢又被告何懷禎平日無業（見警卷年籍資料所載），竟為警在 其租住處起出海洛因2 包（毛重各約16.2公克及13.45 公克 ）、甲基安非他命1 包（毛重約31.3公克）、夾鏈袋20只。 而其於警詢中供稱：「（你跟他（綽號阿國）購買何種毒品 ？數量多少？多少錢購買？）海洛因跟安非他命。海洛因30 公克、安非他命32公克。海洛因約11萬元、安非他命約2 萬 5 千元」；偵查中亦供稱：「（警方在你租屋處查到海洛因 2 包、第二級毒品安非他命1 包，多少錢買的？）總共13萬 多元。」各等語（見警卷第9 頁，偵查卷第15頁），以被告 何懷禎並無任何正常收入，何以持有為數不少之毒品？是否 部分係供販賣之用？雖邱弘毅於偵查中改稱：「（你為何在 警詢說你向他們兩人買毒品？）因為警察把我帶去另一個房 間時，警察說他們已經盯十三（即何懷禎）很久了，又在我 身上抄到東西，叫我認了，後來我出來跟黃國華靠在一起的 時候，黃國華說叫我跟他一起咬何懷禎，我就答應了。」等 語（見偵查卷第41頁）；於另案審理中以被告身分供稱：「