臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上訴字第75號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 鄭樹盛
扶助辯護人 許芳瑞 律師
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣屏
東地方法院99年度訴字第633 號中華民國99年12月2 日第一審判
決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署99年度偵字第4756號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告鄭樹盛於民國98年12月底某日，未經許 可受真實姓名年籍不詳綽號「阿文」之男子囑託，代其保管 可發射子彈具殺傷力之改造手槍1 支（由仿WALTHER 廠PPK/ S 型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，槍枝 管制編號：0000000000），並將之藏放在臺北縣鶯歌鎮○○ 路34巷6 號對面草叢內。嗣被告因另案通緝，於99年2 月24 日0 時30分許，在桃園縣蘆竹鄉○○○ 街47號1 樓為警查獲 ，隨即於同日1 時許，主動帶同警方抵達上揭藏放地點起出 前開改造手槍，因認被告鄭樹盛涉犯槍砲彈藥刀械管制條例 第8 條第4 項之未經許可寄藏槍枝罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於 被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告 事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利 之證據；且被告否認犯罪所持之辯解縱屬不能成立，仍非有 積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定；而認 定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦 包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明， 須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實程度 者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此一程度，而有 合理懷疑存在時，事實審法院復就其心證上理由予以闡述， 敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得 任意指為違法（最高法院30年上字第816 號判例、30年上字 第1831號判例、76年台上字第4986號判例意旨參照）。三、公訴人認被告鄭樹盛涉犯上開未經許可寄藏槍枝罪嫌犯行， 無非係以被告自白及內政部警政署刑事警察局槍枝鑑定書及 扣案槍枝等為其主要論據。
四、程序方面：
㈠卷附桃園縣政府警察局龜山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目 錄表，此類文書係被告以外之人於審判外所做之書面陳述， 屬於傳聞證據。惟其本質上屬公務員本於職權所為，其正確 性及可信性頗高，如有錯誤亦可請求更正，應屬159 條之4 第1 款由公務員職務上所製作之紀錄或證明文書，具有證據 能力。
㈡卷附內政部警政署刑事警察局99年3 月25日刑鑑字第099002 6717號鑑定書暨附件，此類文書，係被告以外之人於審判外 之書面陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，屬於傳 聞證據，惟於立法理由明確說明，該條所謂「除法律有規定 者」外，尚包括同法第159條之1至159條之5及第206 條等規 定。本件鑑定係經檢察官囑託機關所為之鑑定，所鑑定之結 果，鑑定人依刑事訴訟法第206 條所出具之鑑定報告，係刑 事訴訟法第159 條第1 項所指例外規定，有證據能力。且被 告對於該鑑定報告亦表示同意為證據，則依據刑事訴訟法第 159條之5第1項規定，自得為證據。
㈢按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人 之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為 證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並 貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事 人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作 為證據，法院認為適當者，亦得為證據；另當事人於調查證 據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無 意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該 等傳聞證據採為證據之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有 明文。檢察官、被告及辯護人於原審及本院審理時就本判決 除上開證據外，以下所引用之各項證據資料如屬審判外之言 詞或書面陳述，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據 之情形，均表示無意見（見原審卷第42頁、本院卷第40頁） ，而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料 作成時之情況，並無任何違法取證之不適當情形，且對於被 告涉案之事實具有相當之關聯性，依刑事訴訟法第159 條之 5 規定，認具有證據能力。
五、訊據被告鄭樹盛堅決否認有何上開寄藏槍枝之犯行，辯稱： 我沒有寄藏手槍，我只是提供線索給警方；當時我因吸食毒 品為警查獲，警方問我是否知道何處有槍枝，我想起有一位 朋友「阿文」曾拿一個盒子給我要我幫他保管，我請他打開 給我看，我一看是手槍，就叫他拿走，「阿文」離開時將盒 子藏在我家附近的草叢裡，所以我就帶警察去找看看，找了
半小時有找到，該槍枝並不是我藏放的等語。
六、經查：
㈠證人即查獲警員郭明發於原審99年11月18日審理時結證稱： 當天因為被告遭通緝，我們查獲後閒談，問他有無槍枝，他 說他沒有槍，但知道他朋友有槍枝放在某處，槍枝還在不在 他也不知道，不是朋友請他保管的。起出槍枝的地點距離被 告住處約100 公尺以內，我們花了3 至5 分鐘找到槍枝，當 時3 、4 個人一起找，槍枝有東西蓋住，是什麼東西我不記 得了，被告只有說是阿文放在那邊的，槍枝不是被告保管的 ，被告應該只是知道，因為不知道該槍枝有無涉案，所以才 移送被告等語（見原審卷第64頁至第65頁），另證人即查獲 警員莊永書亦於原審同日審理時結證稱：被告是通緝犯，我 們問他有無槍枝可以提供給我們，談完後被告願意提供槍枝 給我們，就帶我們到槍枝藏放地點，當時槍枝藏在草堆裡面 ，不是埋得很深，需要稍微挖一下，草堆在被告家斜對面不 遠處，附近有房子，該空地約4 、50坪，距離大馬路約4 、 5 公尺，槍枝是何人藏放問郭明發比較清楚，槍枝由何人取 出我忘記了，被告有無說槍枝是盒裝我也不記得了，我不確 定被告有沒有說是他朋友丟在該處等語詳實（見原審卷第62 頁至第64頁）。前開2 位證人均為實施犯罪偵防之警員，與 被告處於對立之地位，當無特意迴護被告或誣陷被告之必要 ，是其等上開所證應屬真實可採，依據證人所證，足徵被告 僅單純知悉扣案槍枝放置地點，並提供線索予警方清查而起 出槍枝，尚難因此遽認被告有何寄藏槍枝之犯行。 ㈡本件系爭槍枝藏放之處所與被告住處，究竟距離多遠？證人 郭明發、莊永書雖於原審證述：扣案槍枝查獲地點為道路旁 邊之草叢中，距離被告住處有100 公尺之遠，附近尚有他人 居住往來等語，已詳前所述，並有現場照片8 幀附卷可稽（ 見偵查卷第23頁至第26頁），但經本院向函送機關函查結果 ，卻函覆：扣案槍枝查獲地點，距離被告住處約15公尺之遠 ，藏放槍枝處雜草現已被清除，此有桃園縣政府警察局龜山 分局100 年3 月2 日山警分偵字第1005013620號函暨附件（ 現場圖及照片）在本院卷第46頁至第50頁足憑，姑且不論扣 案槍枝藏放之地點距離被告住處有100 公尺之內遠，或是約 15公尺之遠，然本件可確定該扣案槍枝並非在被告住處或被 告可支配之範圍內由警方起出，而係被告主動向警方供稱友 人在公眾場所草叢中埋藏槍枝一事，警方始帶同被告前往草 叢搜查，於此之前，警方並無任何蛛絲馬跡可以懷疑被告有 寄藏槍枝犯行，何況被告因毒品案件，於98年9 月29日經台 灣桃園地方法院檢察署發佈通緝，又因毒品案件，於98年10
月12日經台灣板橋地方法院檢察署發佈通緝，有台灣高等法 院被告前案紀錄表在卷可考，被告既被通緝，為免被警查獲 ，自不可能住居戶籍地（臺北縣鶯歌鎮○○路34巷14號）， 且被告係於99年2 月24日在桃園縣蘆竹鄉○○○街47號1 樓 為警逮捕，而非在戶籍地被逮捕，亦有被告於99年2 月24日 被查獲當天警方所製作之調查筆錄在卷可稽（見台灣板橋地 方法院檢察署卷第9 頁），被告既未住居在戶籍地，且「阿 文」將扣案槍枝放置在人來人往公眾得出入經過之草叢內， 並非放置在被告住處或被告實力可支配之處，其如何能為「 阿文」之人寄藏扣案槍枝？又依據經驗法則，若被告真有寄 藏槍枝行為，因被告有多項前科，足見其對刑事訴訟程序之 進行甚為熟捻，必當知悉寄藏槍枝係涉犯最輕本刑3 年以上 之重罪，且其既為累犯，無法獲得緩刑之寬典，當無必要於 此情況下自陷己罪，任意供稱扣案槍枝為其寄藏，益見被告 警詢自白與常理不合，顯非屬實，自難單以前揭自白為被告 不利之認定，尚難僅因被告知悉草叢中藏有槍枝即認該槍枝 為被告寄藏。
㈢按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項所稱「寄藏」，係指 受寄藏匿而言，申言之，即原持有人為免物之被搜獲或發現 而託之暫為藏匿之意，如僅接受寄放，而不故意為之藏匿， 則與寄藏不相當。何況本件被告發現「阿文」欲寄放之物品 係槍枝時，就直接叫「阿文」拿走，不僅未接受「阿文」之 委託寄放，更遑論為之藏匿，因此「阿文」離開被告住處後 將盒子藏在被告家附近的草叢裡，可見被告之行為與「寄藏 槍枝」之構成要件不合甚明。
㈣況按犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、 刀械者，減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第 1 項前段定有明文。本件扣案槍枝果真為被告所寄藏，被告 又係主動供出，當無不力主適用上開規定減免自己罪責之理 ，然被告歷經警、偵訊、原審及本院審理均未曾提及上情， 作為對己有利之辯護，益見其僅單純提供線索予警方，並無 寄藏扣案槍枝無誤。
㈤綜上所述，依據證人警員郭明發、莊永書於原審前揭證詞， 足徵被告僅有提供槍枝情報予警方搜查，自己並無寄藏上開 扣案槍枝之行為，本院自難以此具有瑕疵之警詢自白及扣案 槍枝、鑑定報告，遽認被告確有寄藏槍枝之犯行。公訴意旨 認被告涉犯3 年以上之重罪，然所提積極證據，實不足以令 本院產生被告有公訴意旨所指犯行之心證，其間尚有合理之 懷疑存在。此外，本院復查無其他積極證據足資認定被告有 公訴意旨所述寄藏槍枝犯行，被告犯罪即屬不能證明，揆諸
首揭法條規定及判例意旨，依法自應為被告無罪之諭知。七、原審以不能證明被告鄭樹盛犯寄藏槍枝罪，而為被告無罪之 諭知，經核並無違誤。檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原 判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官劉宗慶到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 4 月 25 日
刑事第二庭 審判長法 官 林正雄
法 官 邱明弘
法 官 黃壽燕
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴，檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 4 月 25 日
書記官 戴志穎