臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上訴字第7號
上 訴 人
即 被 告 曾武珍
選任辯護人 陳世明律師
上 訴 人
即 被 告 蘇文成
選任辯護人 柳聰賢律師
上列上訴人等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院
99年度訴字第401 號中華民國99年11月12日第一審判決（起訴案
號：臺灣屏東地方法院檢察署98年度偵字第5527、99年度偵字第
329 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
曾武珍犯如附表一各編號「主文」欄所示之罪，各處如附表一各編號「主文」欄所示之刑。應執行有期徒刑拾柒年捌月。扣案0000000000號行動電話（含SIM 卡）壹支，沒收之。未扣案販賣第一級毒品所得新臺幣貳仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
蘇文成犯如附表二各編號「主文」欄所示之罪，各處如附表二各編號「主文」欄所示之刑；又持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑伍月。扣案海洛因壹包（驗前淨重零點壹壹參公克、驗後淨重零點壹零參公克），沒收銷燬之。應執行有期徒刑貳年拾月。扣案海洛因壹包（驗前淨重零點壹壹參公克、驗後淨重零點壹零參公克），沒收銷燬之；扣案0000000000號行動電話（含SIM 卡）壹支，沒收之。
事 實
一、曾武珍前因違反肅清煙毒條例等案件，經法院判處罪刑而入 監執行，後於民國90年10月16日假釋付保護管束，但於假釋 期間之93年間又因施用毒品案件，經本院以93年度上易字第 540 號判決判處有期徒刑6 月確定，另經撤銷前開假釋而執 行殘刑，並接續前開6 月有期徒刑執行，嗣於96年9 月29日 因易科罰金執行完畢出監。詎仍不知悔改，明知海洛因係毒 品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定之第一級毒品， 非經許可不得持有、販賣，竟分別基於販賣第一級毒品牟利 之犯意，以其所有持用之0000000000號行動電話作為對外聯 絡販賣毒品之工具，分別於如附表一各編號所示之販賣時間 、販賣地點，販賣如附表一各編號所示之第一級毒品海洛因 予蘇文而牟利。
二、蘇文成於90、91年間，因施用毒品等案件，分別經本院以90 年度上訴字第1120號、臺灣屏東地方法院以90年度屏簡字第
459 號、91年度訴字第132 號判決分別判處有期徒刑10月、 3 月、1 年確定，3 罪接續執行，於95年8 月21日縮短刑期 假釋出監，迄95年10月30日假釋期滿未經撤銷而執行完畢。 詎仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定之第一級毒品，非經許可不得持有、施用， 竟分別基於幫助施用第一級毒品之犯意，以其所有持用之00 00000000號行動電話作為對外聯絡幫助購買毒品之工具，分 別於如附表二各編號所示幫助方式受託購買後，於附表二各 編號所示之交付時間、交付地點，將如附表二各編號所示之 第一級毒品海洛因交予鄭思明施用。又蘇文成為幫助鄭思明 施用第一級毒品海洛因，而基於持有第一級毒品之犯意，騎 乘機車搭載鄭思明，於附表一編號3 「販賣時間」欄所示時 間，以該編號「交易方式」欄所載方法，至屏東縣長治鄉○ ○村○○○街29號曾武珍住處，向曾武珍購買海洛因1 包， 購得後欲交付鄭思明供其施用，於購買後尚未交付給鄭思明 施用，因而持有第一級毒品。
三、嗣經警對蘇文成使用之上開行動電話實施通訊監察，查知上 情，而於98年7 月23日，先在屏東縣長治鄉○○村○○○街 29號曾武珍住處旁埋伏，嗣蘇文成騎乘機車搭載鄭思明在上 址向曾武珍購得海洛因而離開後，於同日中午12時許，行經 屏東縣長治鄉○○村○○道路即該村新榮路3 之40號旁（德 協幹49號電線桿），而為警查獲，並扣得蘇文成向曾武珍購 得而持有之海洛因1 包（驗前淨重0.113 公克、驗後淨重0. 103 公克），及蘇文成所有之0000000000號行動電話1 支（ 含SI M卡）；再於同日下午4 時15分許，為警持搜索票，在 曾武珍上開住處，查獲曾武珍，並扣得曾武珍所有00000000 00號行動電話1 支（含SIM 卡）等物（另扣得海洛因香菸1 支、海洛因0.95公克、甲基安非他命0.3 公克、夾鍊袋1 批 、吸食器1 組、分裝吸管5 支、紙盒1 個、海洛因0.3 公克 、海洛因0.3 公克，門號0000000000號行動電話等物，與本 案犯罪事實無涉）。
四、案經內政部警政署保安警察第三總隊第二大隊移送臺灣屏東 地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、被告曾武珍、蘇文成2 人雖僅就原審判決有罪部分提起上訴 ，但被告2 人上訴效力應及於原審判決被告2 人無罪部分： 按國家之刑罰權係對於每一犯罪事實存在，單一性之犯罪事 實，實體法上之刑罰權僅有一個，在訴訟法上自亦無從分割 ，無論起訴程序或上訴程序皆同，此即學說上所稱「審判不
可分」（或「公訴不可分」）原則。反之，複數犯罪事實， 其實體法上之刑罰權亦屬複數，在訴訟法上即無審判不可分 原則之適用。故檢察官以實質上一罪或裁判上一罪起訴之案 件，基於「審判不可分」原則，法院應將其有關係之部分合 一審判，不能僅就其中一部分事實加以審判，而置其他有關 係之部分於不論。而法院此項合一審判結果，若認定應成立 複數之犯罪者，固不受審判不可分原則之限制，而應依審理 結果予以分論併罰。但若認其中一部分有罪，另一部分不能 證明其犯罪者，因二者間並非複數之犯罪，其刑罰權仍屬單 一，在訴訟法上亦無從分割，故法院僅須於有罪判決內敘明 該不能證明犯罪部分應不另為無罪諭知之理由即可，毋庸就 不能證明犯罪部分另行諭知「無罪」之判決，否則即係將單 一刑罰權之案件予以分割裁判，自與「審判不可分」之原則 有違（最高法院99年度台上字第4099號判決意旨參照）。查 本案依起訴書犯罪事實欄所載，被告蘇文成有如起訴書犯罪 事實欄一、（一）、（三）、（五）部分所載販賣第一級毒 品海洛因給鄭思明之犯行，其他部分，則係被告曾武珍販賣 給被告蘇文成，被告蘇文成再販賣給鄭思明，且依起訴書證 據並所犯法條欄二、部分之記載，檢察官起訴意旨係認被告 2 人分別基於集合犯之單一犯意而為上開多次犯行（亦即被 告曾武珍單獨販賣給被告蘇文成7 次，被告蘇文成單獨販賣 給鄭思明10次），而認被告2 人係分別成立販賣第一級毒品 之集合犯實質一罪。依上開說明，則法院審理後若認被告2 人其中一部分有罪，一部分不能證明犯罪，則法院僅須於有 罪判決內敘明該不能證明犯罪部分應不另為無罪諭知之理由 即可，毋庸就不能證明犯罪部分另行諭知無罪之判決，且被 告2 人若對原審判決有罪部分提起上訴，其效力亦應及檢察 官起訴之全部犯罪事實，合先敘明。
二、再按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可 信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據 ，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。是依本條規定，被告 以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述 ，屬傳聞證據，依同法第159 條第1 項規定，本無證據能力 ，必具備「信用性」及「必要性」二要件，始例外得適用上 開第159 條之2 規定，認有證據能力，而得採為證據。此之 「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判 中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完 全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述， 必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼
備，始足當之。故此所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」 ，既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關 卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述 外，已無從再就同一供述者取得與其上開審判外陳述相同供 述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而 言（最高法院95年度台上字第4414號判決意旨參照）。而所 謂「具有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要 件，而非「憑信性」之證據證明力，法院應經調查，依於審 判外為陳述時之外部附隨環境或條件，除詢問有無出於不正 方法、陳述是否出於非任意性外，兼須就有無違反法定障礙 事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行 告知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等各項 為整體之考量，以判斷其先前之陳述，是否出於「真意」之 信用性獲得確切保障（最高法院98年度台上字第7645號判決 意旨參照）。被告2 人之辯護人分別主張：連麗華、鄭思明 及共同被告蘇文成等人警詢筆錄，為審判外陳述，無證據能 力云云。經查，連麗華關於其夫鄭思明是否係向蘇文成購買 第一級毒品海洛因之事實，其於警詢與原審審理時之陳述不 相符；另鄭思明關於與蘇文成外出購買毒品之次數與地點等 情，其於警詢與原審審理時之陳述不相符；蘇文成關於是否 向曾武珍購買毒品之事實，其於警詢與原審及本院審理時之 陳述並不相符，故其等於警詢時陳述，為證明被告2 人犯罪 事實存否所必要；另其等於受警方詢問時，尚查無何上開違 反法律規定之情形，連麗華與鄭思明2 人亦未曾稱警詢筆錄 記載有何不符之處，而蘇文成雖於原審審理時曾稱：當時因 身體有點不舒服云云，但經原審勘驗其警詢筆錄錄音，其詢 問過程中，警方係以一問一答之方式進行，而蘇文成均能清 楚表達其陳述，且警方為確保警詢筆錄之有效性，於詢問過 程中，亦有詢問蘇文成係否累或不舒服，蘇文成均表達不會 ，其亦會自行拿飲料取用等情，足認蘇文成於警詢時係本於 自由意志而陳述，且並無因身體不舒服而影響其陳述之情形 ，此有原審99年10月11日勘驗筆錄在卷可憑（見原審訴卷二 第15-22 頁），足認蘇文成縱於警詢時有不舒服之情事，但 其程度尚不致於影響其陳述之「信用性」。故認其等上開警 詢陳述時之外部附隨環境或條件，應具有可信之特別情況。 依上開說明，其等之警詢筆錄，均有證據能力。三、再按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就鑑定事項有特別 知識經驗者，或經政府機關委任有鑑定職務者，選任一人或 數人充任之。再鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或 書面報告。鑑定人有數人時，得使其共同報告之。但意見不
同者，應使其各別報告。以書面報告者，於必要時得使其以 言詞說明。刑事訴訟法第198 條、第206 條分別定有明文。 而鑑定之書面報告，屬同法第159 條第1 項之「除法律有規 定者外」之情形，自仍具證據能力，不受傳聞法則之規範。 又基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內特定類型 之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之 方式為之，而此種依事前概括選任或囑託所為之鑑定書面， 性質上與檢察官選任或囑託鑑定者無異，則依上開說明，有 證據能力。卷附之法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、高 雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書等，分別係法院所 選定之鑑定機關，或依臺灣高等法院檢察署檢察長、臺灣高 雄地方法院檢察署檢察長概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（ 團體）名冊之記載，有關其轄區內毒品相關之鑑定，係事前 概括囑託為鑑定機關，則該等鑑定書面報告，依上開說明， 均具有證據能力。
四、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查時知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之 5 第1 、2 項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人 之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄 反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證 據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐 富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴 訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查 本案據以認定被告犯罪事實存否之其他被告以外之人之言詞 或書面陳述，被告、辯護人及檢察官於本院審理時，均同意 為證據，且於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，而本院 審酌該言詞及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形 ，故依前開規定，均得為證據。
貳、實體部分：
一、被告曾武珍部分：
㈠訊據被告曾武珍矢口否認有如附表一所示之販賣第一級毒品 海洛因犯行，辯稱：我未曾拿過海洛因予蘇文成，販賣毒品 給蘇文成的綽號「狐狸」的人，與我係朋友，我知道「狐狸 」住在長治，但沒有住在我的住處，我亦不知為何每次蘇文 成買海洛因時，「狐狸」都會出現在我住處云云（見原審卷 一第63頁、第63頁背面、第106 頁背面；原審卷二第41頁背
面），上訴後又辯稱：本案之通訊監察譯文，僅能證明蘇文 成擬前往我的住處找我，但此不能推論有毒品交易；蘇文成 已否認曾向我購買毒品，而蘇文成稱曾於98年5 月25日在鹽 埔鄉新圍村大廟附近的便當店交付毒品給鄭思明夫妻，當時 「狐狸」也在場，但鄭思明夫妻均證稱不認識我，此可證明 我並非「狐狸」。又警方自98年5 月8 日起即監聽蘇文成， 蘇文成於其時已有與人交易毒品，但蘇文成自98年7 月6 日 以後才有與我相關的通聯譯文，內容又非關毒品交易，我被 警查獲時，亦僅扣得少量毒品，且別無其他販賣工具，故應 不能認定我有販賣犯行云云（見99年11月29日刑事第二審上 訴狀，本院卷第3-9 頁）。其辯護人另為其辯護稱：原審認 定被告於98年7 月15日下午有販賣500 元海洛因予蘇文成， 並引用如附表三編號15、16之通訊監察譯文為證據，但若參 酌當日如附表編號17、18之通訊監察譯文，可知被告與蘇文 成當日並未見面；另98年7 月22日及同年月23日之通訊監察 譯文，亦無任何言語、暗號涉及毒品交易，而被告與蘇文成 均會前往屏安醫院喝「美沙冬」治療毒癮，被告與蘇文成均 稱電話聯絡係相約前往屏安醫院，應可採信。而鄭思明所證 ，僅能證明其有購得毒品，但其並未親見販賣之人，而不能 以其證詞認定被告即係販毒之人云云（見100 年2 月10日刑 事準備書狀、100 年3 月30日刑事辯護意旨狀，本院卷第16 3 、164 頁）。經查：
⒈附表一編號1 犯行部分：
⑴蘇文成坦承於附表二編號6 之「交付時間」（亦即約為附表 一編號1 之「販賣時間」），以如附表三編號13、14之通訊 監察譯文內容與鄭思明聯絡，見面後，又以如附表三編號15 、16之通訊監察譯文內容與被告曾武珍聯絡，後騎車搭載鄭 思明前往被告曾武珍上開住處購買海洛因之事實（見原審99 年5 月26日準備程序筆錄，及本院100 年3 月29日審判筆錄 ），而被告曾武珍對其與蘇文成間，有如附表三編號15、16 之通訊監察譯文內容之通話，及當時其有與蘇文成見面之事 實，均不否認，惟辯稱：當時蘇文成是去找我聊天云云（見 98年7 月24日警詢筆錄，警卷一第3 頁背面、第4 頁）。則 蘇文成於附表一編號1 所示之「販賣時間」，確有到被告曾 武珍住處找被告曾武珍之事實，應可認定。
⑵又鄭思明於原審審理時證稱：如附表三編號13之通訊監察譯 文內容，這次購買毒品是我與蘇文成一起去的等語（見原審 99年9 月14日審判筆錄，原審卷一第113 頁），其就此部分 ，於警詢、偵訊時，亦為相符之陳述（見98年10月5 日偵訊 筆錄，偵卷第17頁、98年10月5 日警詢筆錄，警卷一第17頁
背面），於偵訊時稱：是買500 元等語，於警詢時稱：該通 話內容是我與蘇文成間的對話，也是要買海洛因，我當時在 繁華等蘇文成，我錢拿給蘇文成，然後他再去買。他買完後 在長治鄉○○路親手交給我等語。而鄭思明上開所證之時間 、地點、金額及經過，均與附表三編號13、14之通話內容相 符，又與蘇文成上開供述相符，鄭思明上開所證，應可採信 。
⑶再參以附表三編號13至16所示之通訊監聽譯文內容及所載基 地臺位址，蘇文成與鄭思明相約購買毒品後，旋即以000000 0000號手機電話與被告曾武珍所使用之0000000000號行動電 話聯繫，其後鄭思明即取得毒品海洛因，綜合上情，應可認 定被告曾武珍確有收受500 元之價額，販賣海洛因予蘇文成 ，蘇文成再轉交鄭思明之事實。
⑷雖然如附表三編號15、16之通訊監察譯文內容，蘇文成與被 告曾武珍間，並無明顯談及毒品交易內容，但如附表三編號 13、14之通訊監察譯文內容，鄭思明確係欲購買毒品而與蘇 文成聯絡，見面後，蘇文成即與被告曾武珍為上開內容之聯 絡並到達被告曾武珍住處而取得毒品交給鄭思明之情，故鄭 思明取得之毒品確係被告曾武珍販賣蘇文成之事實，應無疑 義，故縱被告曾武珍與蘇文成間之對話內容，並無明顯談及 毒品交易內容，亦不能為被告曾武珍有利之認定。又如附表 三編號17、18之通訊監察譯文內容，其內容似顯示蘇文成並 未與被告曾武珍見面之事實，但該2 通電話通話時間係當日 晚間7 時、9 時許，與附表三編號15、16之通話時間為當日 下午2 時許，相距已遠，且蘇文成通話當時所在之基地臺位 置一在長治鄉，一在鹽埔鄉，此均足證附表三編號15、16與 17、18之電話聯絡目的不同，故此亦不能為被告有利之認定 。綜上所述，被告曾武珍此部分之犯罪事證明確。 ⒉附表一編號2 犯行部分：
⑴蘇文成坦承於附表二編號7 之「交付時間」（亦即約為附表 一編號2 之「販賣時間」），以如附表三編號19之通訊監察 譯文內容與被告曾武珍聯絡，又以如附表三編號20之通訊監 察譯文內容與鄭思明聯絡，後並將海洛因交付給鄭思明之事 實（見原審99年5 月26日準備程序筆錄，及本院100 年3 月 29日審判筆錄），而被告曾武珍對其與蘇文成間，有如附表 三編號19之通訊監察譯文內容之通話，及當時其有與蘇文成 見面之事實，均不否認，惟辯稱：我與蘇文成聯絡都是喝「 美沙冬」的事，每天都要喝云云（見98年7 月24日偵訊筆錄 ，偵卷第5 頁）。則蘇文成於附表一編號2 所示之「販賣時 間」，確有到被告曾武珍住處找被告曾武珍之事實，亦可認
定。
⑵又鄭思明於原審審理時證稱：如附表三編號20之通訊監察譯 文，是我與蘇文成一起到繁華村購買毒品等語（見原審99年 9 月14日審判筆錄，原審卷一第113 頁），其於偵訊時證稱 ：如附表三編號20之通訊監察譯文內容，這次也是去拿500 元的海洛因等語（見98年10月5 日偵訊筆錄，偵卷第17頁） ，於警詢時稱：該通話內容是我與蘇文成間的對話，是蘇文 成叫我去他老婆開的雞攤，等他收攤後一起去買海洛因，要 到繁華村之前先拿500 元給蘇文成，然後我在外面等蘇文成 ，他買完後一起去我家才把海洛因拿給我等語（見98年10月 5 日警詢筆錄，警卷一第18頁背面）。而鄭思明上開所證之 內容，與附表三編號20之通話內容相符，又與蘇文成上開供 述相符，鄭思明上開所證，應可採信。
⑶再參以如附表三編號19、20所示之通訊監察譯文內容，足證 確係蘇文成先與被告曾武珍取得聯繫談妥購買海洛因事宜後 ，立即以手機聯絡鄭思明相約一同前往，並自被告曾武珍處 購得海洛因之事實，亦可認定。
⑷雖然如附表三編號19之通訊監察譯文內容，蘇文成與被告曾 武珍間，並無明顯談及毒品交易內容，但如附表三編號20之 通訊監察譯文內容，鄭思明於其後確有與蘇文成見面，並因 而取得海洛因施用，故鄭思明取得之毒品確係被告曾武珍販 賣蘇文成之事實，應無疑義，故縱被告曾武珍與蘇文成間之 對話內容，並無明顯談及毒品交易內容，亦不能為被告曾武 珍有利之認定。
⒊附表一編號3 犯行部分：
⑴蘇文成坦承於98年7 月23日中午（亦即約為附表一編號3 之 「販賣時間」），以如附表三編號21、22之通訊監察譯文內 容與鄭思成聯絡，見面後，又以如附表三編號23、24之通訊 監察譯文內容與被告曾武珍聯絡，後騎車搭載鄭思明前往被 告曾武珍上開住處購買海洛因，其後與鄭思明於同日中午12 時許，行經屏東縣長治鄉○○村○○道路即該村新榮路3 之 40號旁（德協幹49號電線桿），而為警查獲，並在蘇文成身 上扣得其持有之海洛因1 包、及蘇文成所有之0000000000號 行動電話1 支之事實（見原審99年5 月26日準備程序筆錄， 及本院100 年3 月29日審判筆錄），此並有該搜索扣押筆錄 、扣押物品目錄表在卷可稽（見警卷一第31-35 頁），該扣 案海洛因經送驗，確為第一級毒品海洛因，其驗前淨重0.11 3 公克、驗後淨重0.103 公克，此亦有高雄市立凱旋醫院濫 用藥物成品檢驗鑑定書1 紙附卷可憑（見原審卷一第176 頁 ）；而被告曾武珍對其與蘇文成間，有如附表三編號23、24
之通訊監察譯文內容之通話，及當時其有與蘇文成見面之事 實，均不否認，惟辯稱：當時蘇文成是要我出去，我說我不 要出去。而他到了之後是說要找我去喝「美沙冬」，他說要 去找別人云云（見98年7 月24日警詢筆錄，警卷一第5 頁背 面）。則蘇文成於附表一編號3 所示之「販賣時間」，確有 到被告曾武珍住處找被告曾武珍之事實，且蘇文成與被告曾 武珍見面後，即取得上開扣案之毒品海洛因，並與鄭思明騎 車離開後，即為警查獲之事實，均應可認定。
⑵又蘇文成於警詢時稱：當時我打給鄭思明，及綽號「狐狸」 的男子，當天我騎車去喝「美沙冬」，又去長治鄉○○村○ ○○街29號買海洛因，後來就被警查獲。我是與鄭思明2 人 一起去，買1 千元的海洛因，每人各出資500 元等語（見98 年7 月23日警詢筆錄，警卷一第7-9 頁），其並指認「狐狸 」即係被告曾武珍。而鄭思明於原審審理時證稱：當天我與 蘇文成要去買毒品，我出500 元，蘇文成也是500 元，蘇文 成去買，我在外環道等他。後來為警查獲等語（見原審99年 9 月14日審判筆錄，原審卷一第107 頁背面），而鄭思明與 蘇文成上開陳述相符，又與附表三編號21-24 之通訊監察譯 文內容相符，又與蘇文成及鄭思明2 人上開為警查獲之經過 相符，故蘇文成及鄭思明2 人此部分相符之陳述，應可採信 。
⑶再參以附表三編號21-24 所示之通訊監聽譯文內容及所載基 地臺位址，蘇文成與鄭思明相約購買毒品後，旋即以000000 0000號手機電話與被告曾武珍所使用之0000000000號行動電 話聯繫，蘇文成與被告曾武珍見面後離去時，即為警查獲上 情，綜合上情，被告曾武珍確有收受1 千元之價額，販賣海 洛因予蘇文成，蘇文成搭載鄭思明離去時為警查獲之事實， 應可認定。
⑷雖然如附表三編號23、24之通訊監察譯文內容，蘇文成與被 告曾武珍間，並無明顯談及毒品交易內容，但如附表三編號 21、22之通訊監察譯文內容，鄭思明與蘇文成聯絡見面後， 蘇文成即與被告曾武珍為上開內容之聯絡並到達被告曾武珍 住處而取得毒品後而為警查獲，故蘇文成當時持有之毒品確 係被告曾武珍販賣蘇文成之事實，應無疑義，故縱被告曾武 珍與蘇文成間之對話內容，並無明顯談及毒品交易內容，亦 不能為被告曾武珍有利之認定。
⒋按海洛因毒品，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格 ，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求 之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以 及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動
性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種 「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異， 然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。 因之，販賣利得，除經被告坦承，或其價量至臻明確外，確 實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知之毒品非法交易， 向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖 ，絕無平白甘冒被重罰風險之理。查被告曾武珍為智識正常 之成年人，且依卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份，被 告曾武珍亦曾因施用毒品犯行經戒治處遇、追訴處罰，對於 海洛因價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予 取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔；另參 以卷附98年屏地聲監（續）字第119 號監聽譯文1 份（見00 0000000 號警卷第98至107 頁，第119 號誤載為第179 號） ，除上開檢察官起訴之犯行外，蘇文成每次需海洛因時，即 均以0000000000號行動電話與被告曾武珍0000000000號行動 電話取得聯繫，除益徵被告曾武珍確有如附表一所示之販賣 海洛因犯行外，倘被告曾武珍無從中賺取差價或投機貪圖小 利，以意圖營利，何以於98年7 月份接獲蘇文成請求提供海 洛因之電話次數如此頻繁？是被告曾武珍就如附表一所示之 販賣海洛因犯行，主觀上具有營利之意圖，亦臻明確。 ⒌至蘇文成雖於原審及本院審理時證稱：我均係在屏東縣長治 鄉繁榮村被告曾武珍住處後面或附近電玩店向綽號「狐狸」 之男子購買海洛因，而此綽號「狐狸」之男子非被告曾武珍 ，而警詢時係因警方問我認識何人，我才說被告曾武珍，我 未指認被告曾武珍係賣海洛因之人，且當初一整天都沒有用 毒品，所以不舒服，及警方於作筆錄前有先問一下，然後說 這樣講不可以。我有要求重新指認，警察不願意，要我向檢 察官解釋云云（見原審99年10月7 日審判筆錄，原審卷二第 6-8 頁、本院100 年3 月29日審判筆錄，本院卷第194 、19 5 頁）。惟蘇文成於98年7 月23日下午6 時49分之警詢錄音 ，經原審以光碟機播放之方式勘驗，勘驗之部分結果如附表 四所示（全部勘驗結果，見原審卷二第15-22 頁），此部分 可證警方確係問蘇文成販賣毒品之「狐狸」為何人？而非問 照片中認識何人，並經蘇文成思考過後指認明確；其雖於事 後企圖翻異前詞，然經警方進一步追問下，又明確指述照片 3 號之被告曾武珍即係「狐狸」，而其係向「狐狸」購買海 洛因，並於指認相片上簽名捺印，此有保安警察第三總隊第 二大隊刑事組指認犯罪嫌疑人紀錄表1 份在卷可稽（見警卷 一第93頁）；另詢問過程中，警方係以一問一答之方式進行 ，而蘇文成均能清楚表達其陳述，且警方為確保警詢筆錄之
有效性，於詢問過程中，亦有詢問蘇文成係否累或不舒服， 證人蘇文成均表達不會，其亦會自行拿飲料取用，此亦有上 開勘驗筆錄附卷可稽，顯見蘇文成於警詢時係本於自由意志 、確認下指認綽號「狐狸」之男子即為被告曾武珍無訛；再 者，參以蘇文成於警詢時係稱：於98年7 月23日中午，將1, 000 元放入屏東縣長治鄉○○村○○○街29號住處的門縫， 販毒者係由門中遞出海洛因等語（見警卷一第8 頁），與其 於原審審理時證稱：係在上開住處後面購得海洛因云云，再 於本院審理時證稱：有時候在上開住處後面，或附近的電玩 店云云，此部分前後所供述互核並不相符，且亦與如附表三 上開所示各編號之通訊監察譯文內容不符，足證蘇文成於原 審及本院審理時翻異前詞所證，應係事後屬迴護被告曾武珍 之詞，不足採信。另被告曾武珍及辯護人辯稱：與蘇文成電 話聯絡，均係與蘇文成相約一起去屏安醫院喝「美沙冬」云 云，然此除與蘇文成、鄭思明及蘇文成、被告曾武珍電話聯 絡之情形不符外，蘇文成於98年7 月15日，在屏安醫院甚至 沒有給藥之紀綠，有屏安醫院蘇文成之治療紀錄附卷可憑（ 見本院卷第146 頁），故此亦與被告曾武珍上開所辯不符， 另蘇文成於98年7 月23日，則有給藥紀錄，亦有上開治療紀 錄在卷可憑（見本院卷第146 頁），此則與蘇文成上開於警 詢時稱：當時我打給鄭思明，及綽號「狐狸」的男子，當天 我騎車去喝「美沙冬」，又去長治鄉○○村○○○街29號買 海洛因，後來就被警查獲等語相符（見98年7 月23日警詢筆 錄，警卷一第7- 9頁），此益足認被告曾武珍此部分所辯與 事實不符，而不能採信。
⒍綜上，本案事證明確，被告曾武珍如附表一所示之販賣海洛 因犯行洵堪認定，應依法論科。
二、被告蘇文成部分：
㈠訊據被告蘇文成有如附表二各編號所示之幫助鄭思明施用第 一級毒品海洛因之犯行，及於98年7 月23日中午，與鄭思明 聯絡，見面後，又與曾武珍聯絡，後騎車搭載鄭思明前往曾 武珍上開住處購買海洛因，其後與鄭思明於同日中午12時許 ，行經屏東縣長治鄉○○村○○道路即該村新榮路3 之40號 旁（德協幹49號電線桿），而為警查獲，並在其身上扣得其 持有之海洛因1 包等物之事實（見原審99年5 月26日準備程 序筆錄，及本院100 年3 月29日審判筆錄），並有搜索扣押 筆錄、扣押物品目錄表在卷可稽（見警卷一第31-35 頁）， 該扣案海洛因經送驗，確為第一級毒品海洛因，其驗前淨重 0.113 公克、驗後淨重0.103 公克，此亦有高雄市立凱旋醫 院濫用藥物成品檢驗鑑定書1 紙附卷可憑（見原審卷一第17
6 頁），故被告蘇文成於98年7 月23日中午，確有持有第一 級毒品海洛因之犯行，應可認定。
㈡又被告蘇文成如附表二各編號之幫助施用第一級毒品犯行， 除有其上開自白外，鄭思明於原審審理時證稱：附表三編號 1 之通訊監察譯文內容，是我毒癮發作，打給蘇文成，問他 是否要一起去買海洛因；附表三編號2 通話內容，也是要買 毒品，蘇文成來搭載我；附表三編號3 通話內容，也是一樣 ；附表三編號4 、7-10通話內容，是因我在工作，我太太連 麗華問蘇文成是否有毒品，後來蘇文成來找我，我們再一起 去拿；附表三編號12、13、14、20通話內容，也都是一樣。 我都跟他說看有沒有要出去，他就知道要出去購買。如果我 有錢我就約他等語（見原審99年9 月14日審判筆錄，原審卷 一第107-116 頁），再於本院審理時證稱：我與蘇文成一起 出錢購買海洛因等語（見本院100 年3 月29日審判筆錄，本 院卷第192 頁背面）。另如附表二編號4 部分犯行，亦經連 麗華於原審審理時證明，其並證稱：是鄭思明要我打電話給 蘇文成，是一起出錢買等語（見原審99年9 月14日審判筆錄 ，原審卷一第117 頁）。而鄭思明及連麗華所證，與被告蘇 文成上開自白相符，並有上開如附表三各編號之通訊監察譯 文內容附卷可稽，而且相符，故鄭思明及連麗華上開所證， 應可採信。
㈢再參諸如附表三編號14-16 、19-24 之通訊監察譯文，顯示 鄭思明欲購買毒品時，才電話聯絡被告蘇文成，而被告蘇文 成也才再電話聯絡曾武珍，且係被告蘇文成與鄭思明見面後 ，才前往購毒後交付鄭思明之情，以及如附表三編號11之連 麗華與被告蘇文成間通話內容顯示，該通話係連麗華轉達鄭 思明欲使用毒品時，被告蘇文成回答稱：「我是沒有在處理 是妳們要我再順便幫妳們拿而已。」等語，此益足證被告蘇 文成係受鄭思明或其妻委託後，才向他人購得毒品後交付鄭 思明施用之事實，雖然鄭思明確有交付金錢給被告蘇文成， 再由被告蘇文成購得後轉交鄭思明施用，但被告蘇文成係受 託而為鄭思明購買後而代為占有，且並無證據證明其有營利 意圖之事實應可認定。則雖然鄭思明於警詢、偵訊，與連麗 華於警詢、偵訊時，均曾稱：交付金錢向被告蘇文成購買等 語，但仍不能以即認定被告蘇文成有販賣營利之意圖。 ㈣按無償受他人委託，代為購買毒品後交付委託人，以便利、 助益委託人施用者，為幫助施用；苟以便利、助益委託人販 賣者，則為幫助販賣，其行為人於購入毒品之始，即係為委 託人而持有，並非購入後始另行起意，交付而移轉毒品之所 有權予委託人。此與轉讓毒品，係指原未受他人委託而基於
為自己之意思購買後，始起意將其所有之毒品，以移轉所有 權之意思交付他人之情形，尚屬有別（最高法院98年度台上 字第3670號判決意旨參照）。再按毒品危害防制條例第8 條 之轉讓毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，其所謂 之「轉讓」，係指基於移轉所有權之目的，將毒品或禁藥交 付予受讓者，至於係無償轉讓（即贈與）或非基於營利意圖 之有償轉讓（即以原價或低於原價而轉讓），均無礙於轉讓 罪名之成立。至於受吸毒者之委託代為購買毒品，因受託者 所代購毒品之所有權本即屬於委託之吸毒者，受託者僅係代 吸毒者直接占（持）有該毒品（吸毒者為間接占有人），受 託者將代購之毒品轉交吸毒者時，係移轉該物之占有權，而 非所有權，受託者自不構成轉讓罪（最高法院99年度台上字 第7328號判決意旨參照）。則被告蘇文成如上開所示之犯行 ，雖係向鄭思明收受金錢後，再向他人購買毒品，取得毒品 後再轉交鄭思明施用，但其既係受託代為購買後交付委託人 ，且無營利之意圖，又被告蘇文成於轉交毒品給鄭思明前應 係為鄭思明占有而持有毒品，依上開說明被告蘇文成即屬無 償受他人委託，以便利、助益委託人施用，其所為依上開說 明，應屬幫助施用，而非幫助販賣，亦非轉讓。檢察官起訴 意旨認被告蘇文成如附表二各編號所示之犯行、及上開98年