臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上訴字第362號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林國煇
指定辯護人 本院公設辯護人孫妙岑
上列上訴人因被告強盜等案件，不服臺灣高雄地方法院99年度訴
字第1603號中華民國100 年1 月20日第一審判決（起訴案號：臺
灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第33357 號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
林國煇犯攜帶兇器，於夜間侵入住宅強盜未遂罪，處有期徒刑伍年陸月，扣案之西瓜刀壹把、榔頭壹把、黑色側背包貳個、咖啡色半罩式安全帽壹頂、口罩壹個及手套壹雙，均沒收。被訴傷害部分無罪。
事 實
一、林國煇因缺錢花用，竟意圖為自己不法之所有，基於強盜之 故意，於民國99年10月23日攜帶其所有客觀上均足以對人之 生命身體構成危險，可供兇器使用之西瓜刀、榔頭各1 把， 並藏置於身上所背之黑色側背包；且戴上咖啡色半罩式安全 帽、口罩、手套以掩飾面貌及身分防止被查緝，在高雄市鳳 山區伺機尋找下手強盜之目標，嗣於同日下午18時12分許， 行至五福一路30之12號（屬透天樓房，1 樓為店面，2 樓客 廳，3 、4 樓臥室）沈聖約所經營之「日昇銀樓」外觀望後 ，見沈聖約一人獨自於1 樓店內，認有機可乘，即進入店內 ，並高喝搶劫及旋自背包內取出預藏之西瓜刀揮砍沈聖約， 而著手於強盜行為。嗣因沈聖約持椅子抵擋，且其妻、子及 女兒沈欣儀聽聞聲響後，自同棟2 樓住宅下樓，方制服林國 煇，並經趕抵現場之員警當場逮捕林國煇，及扣得西瓜刀、 榔頭各1 把與黑色側背包2 個、安全帽與口罩各1 個，及手 套一雙。
二、案經高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、刑事訴訟法第159 條之5 第1 項明定：「被告以外之人於審 判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據。」，就被害人沈聖約、沈欣 儀於警訊之陳述，檢察官、辯護人、被告均已同意有證據能
力，並捨棄對質詰問權（本院卷39、44頁），審理時又未提 上開被害人於警訊問時有何不法取供之情形，亦無證據顯示 渠等之上開陳述係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾 情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等不可信之情 況下所為，且非證明力顯然過低，本院認為適當作為證據， 自有證據能力。
貳、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告林國煇於本院審理時，固坦承確於上開時 、地攜帶扣案物品進入日昇銀樓，及持西瓜刀揮砍沈聖約無 訛。惟先辯稱：我只砍了一刀，西瓜刀就掉在地上；我進去 銀樓時不是要搶金飾，在外面時本來想要搶劫，後來就沒有 想要搶了，我是想要來這裡吃飯，所以一開始是想要搶東西 ，後來就沒有這樣的想法云云。嗣經本院質問後，被告才又 改稱：進入店內是要搶劫等語。
二、經查：上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及原審自白不 諱，核與沈聖約於警詢、原審、本院，暨沈欣儀於警詢、本 院所述情節相符。復有扣押物品目錄表、監視器翻拍照片9 幀、扣案物品照片；及扣案西瓜刀、榔頭各1 把、黑色側背 包1 個、咖啡色半罩式安全帽1 頂、口罩1 個及手套1 雙在 卷可稽。又參酌被告刻意以安全帽、口罩、手套掩飾面貌及 身分；且所攜帶之西瓜刀、榔頭、背包等物，又可分別用以 擊破金飾櫥櫃、盛裝財物；尤有甚者，經本院勘驗現場錄影 畫面結果，被告一進入銀樓就亮西瓜刀，被害人沈聖約見狀 已急速後退，被告竟仍持刀追趕及先持刀砍向沈聖約（本院 卷46頁）等情；暨被告嗣亦自承「進去就有喝搶劫」等語（ 本院卷65頁），足見被告所謂：進去銀樓時不是要搶金飾， 在店外想要搶劫，後來就沒有這樣想云云，純屬卸責之詞。 又強盜罪之著手，應以實施強暴、脅迫等行為為標準，如已 施用強暴、脅迫等手段，雖未取得財物者，仍應以未遂論（ 最高法院21年上字第892 號判例、87年台上字288 號判決意 旨參照），本件被告基於強盜故意持西瓜刀朝沈聖約揮砍， 依上開說明顯已著手強盜行為，原審辯護人辯稱被告尚未著 手等語，應無足採。本案事證明確，被告犯行堪予認定。三、按
１、刑法第321 條第1 項第3 款規定所謂兇器，其種類並無限制 ，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險 性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器 為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79 年臺上字5253號判例）。被告於前揭時、地強盜銀樓時所帶 之西瓜刀、榔頭，經原審當庭勘驗結果「西瓜刀全長42公分
，刀刃長8.5 公分、寬4.2 公分，刀鋒銳利」、「扣案榔頭 全長29.5公分，鐵製，木頭把柄」（原審卷68頁），均為兇 器無訛。又稱「夜間」係指日出前日沒後，證人沈聖約、沈 欣儀於警詢中均已明確證稱本案遭強盜之時間為99年10月23 日18時12分許（警卷5 、7 頁），而99年10月23日之日沒時 刻為下午5 時28分，有日出日末時刻表1 份可佐（警卷12 頁），足認被告侵入證人沈聖約住宅強盜之時間為日沒後之 夜間至明。又「日昇銀樓」係住宅與店面共用之場所，共用 同一出入口，沈聖約和家人均居住於該棟透天房屋2 至4 樓 ，業經沈聖約於原審證述明確（原審卷63頁），該1 樓店面 亦應屬「住宅」（司法院82廳刑一字第0528 3號研討結果） 。
２、又案發過程，被害人沈聖約雖曾持椅子抵擋及與家人合力制 服被告。但強盜罪之所謂「不能抗拒」，係指行為人所為之 強暴、脅迫等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判 斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度 而言（最高法院94年度台上字第2266號判決意旨）。亦即犯 強盜罪所施之強暴、脅迫行為，祇須在客觀上足以壓抑被害 人之抗拒為已足。至被害人能否抗拒，實際上有無抗拒，則 與強盜罪之成立，不生影響。如因被害人抗拒，而使歹徒強 取財物未能得逞，即應成立強盜未遂罪。從而，行為人行為 之性質及當時存在之具體情狀，可資抑制被害人之抗拒者， 即克相當，至被害人實際上有無抗拒，則非所問（司法院78 廳刑一字第1692號解釋意旨），是被告既已持刀揮砍沈聖約 ，其行為在客觀上已可資抑制被害人之抗拒，而達不能抗拒 之程度無訛。
四、核被告持上開兇器於夜間侵入銀樓強盜未得逞之行為，係犯 刑法第330 條第2 項、第1 項、第321 條第1 項第1 、3 款 攜帶兇器於夜間侵入住宅強盜未遂罪。又被告已著手於加重 強盜犯罪行為之實行而不遂，依刑法第25條第1 項未遂犯規 定減輕其刑。檢察官漏未論及被告另有夜間侵入住宅之加重 事由，尚有未恰，惟其加重條件雖有增加，但因仍屬構成要 件及法條相同之罪，無庸變更起訴法條，又此部分已於起訴 事實欄載明該犯罪事實，本院就自應依法而為審判，且經原 審於審理中當庭告知（原審卷37頁），業已踐行刑事訴訟法 第95條第1 款之程序命就該罪為辯論，並無突襲性審判問題 ，併予敘明。
五、原審以被告犯加重強盜未遂罪，事證明確，並審酌被告正值 青壯，不思以正途賺取所得，及犯罪動機與情狀，侵害法益 之危險程度，暨犯罪後坦承犯行之犯後態度等一切情狀，而
予以論罪科刑，固非無見。然：㈠、被告雖曾坦承犯行，但 本案有事發過程之錄影畫面為證，且被告係當場經被害人制 服，事證極為明確，原難再空口卸責脫罪，自不能僅因被告 坦承犯罪就遽認其犯罪後已有悔意態度良好；何況本院審理 時，被告竟又改口辯稱：「（你當時進去銀樓的時候是否要 搶裡面的金飾嗎？）不是。（那你進去要做什麼？）在外面 的時候本來想要搶劫，後來就沒有想要搶了，我是想要來這 裡吃飯，一開始是想要搶東西，後來就沒有這樣的想法。」 等語（本院卷64頁），足見被告仍意欲卸責而未真誠悔悟。 又本案係因被害人冒險強力抵擋及合力制服被告，被告之強 盜行為才未得逞，顯與未遭抵抗就因已意中止而未遂之情形 有別；況且被告選定銀樓為作案目標，更刻意攜帶2 只大背 包以便盛裝財物，及持對人體具高度危險性的西瓜刀及榔頭 作案；尤有甚者，經本院勘驗事發過程之錄影畫面結果，被 告進入店內就亮西瓜刀，被害人沈聖約見狀已急速後退，被 告竟仍持刀追趕及先持刀砍向沈聖約。綜觀被告於強盜過程 中之實際作為、所持兇器、及作案目標，其行為的危險性及 因犯本案所可能的獲利，均顯較「當街強盜路人財物，或攜 帶螺絲起子等工具作案」之情形嚴重。況且被告雖非累犯， 但亦因犯詐欺罪經判處拘役40日甫於99年4 月3 日執行完畢 出獄，竟仍不知悔改旋再犯本案，其品性亦與完全無前科之 人有別。參以刑法第330 條之法定最低本刑為7 年，縱依未 遂犯規定減刑後，最低仍應處3 年6 月以上有期徒刑。而本 案之犯案情節、手段、危險性既均較為嚴重，被告又非因已 意中止，更未實際上賠償被害人，又難認被告犯後已有真誠 之悔意。則原審量處有期徒刑3 年10月，僅較最低刑期多4 個月，確屬明確過低而不當。㈡、扣案被告所有用以犯案之 之黑色背包應為2 個（參警卷21頁照片、警卷14頁扣押物品 目錄表，及警卷2 頁被告筆錄），原判決僅沒收其中1 個， 容有錯誤。檢察官上訴指原審量刑過低，為有理由；至於被 告上訴仍執陳詞及指摘原判決量刑過重，則無理由。然原判 決就被告所犯刑法330 條部分，既有上開可議，自仍應由本 院將原判決此部分撤銷改判。
六、爰審酌被告雖曾坦承犯行，但本案有錄影畫面為證且被告當 場遭制服，事證明確，原難卸責，本院審理時，被告竟又改 口辯稱入內時無意行搶，難認有真誠悔悟。又本案係因被害 人抵擋及制服，被告強盜行為才未得逞，並非被告已意中止 ；況且被告選定銀樓作案，又刻意攜帶大背包及持高度危險 性的西瓜刀及榔頭作案；且於進入店內就亮西瓜刀及持刀追 砍向沈聖約，故被告強盜手段、所持兇器及作案目標，危險
性及可能的獲利，均顯較為嚴重。況且被告甫於99年4 月3 日另案執行完畢出獄旋再犯本案，顯然經過執行仍不知悔改 等犯罪目的、動機、手段，所生危害、犯罪後之態度、品性 （詳如前述），及被告之教育程度為高職，經濟及工作狀況 為勉持、無業（警卷1 頁）暨其他一切情狀，量處被告如主 文第2 項所示之刑，以資儆懲。扣案之咖啡色半罩式安全帽 1 頂、口罩1 個及手套1 雙係被告所有，用以掩飾其臉部及 避免指紋遭人發現，為供本件犯罪所用之物，另西瓜刀、榔 頭各1 把、黑色側背包2 個，亦為被告所有並供被告本件犯 罪所用之物，業據被告供述在卷（警卷2 頁、偵卷7 頁）， 均依刑法第38條第1 項第2 款規定宣告沒收。參、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告林國煇持西瓜刀等工具，於上開時地在 「日昇銀樓」強盜財物之過程中，因沈聖約極力反抗並高呼 搶劫。沈聖約之女兒沈欣儀及其他家人聽聞後即下樓與林國 輝發生扭打。林國輝竟另基於傷害人身體之犯意，持西瓜刀 揮砍沈欣儀之左手，致沈欣儀受有左手小指割傷1 ×0.2 公 分之傷害。而認被告傷害沈欣儀之行為，另犯刑法第277 條 之傷害罪嫌等語。
二、按犯罪事實，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪 者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第30 2 條第1 項定有明文。又為刑事訴訟上證明之資料，無論其 為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不至於有 所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定， 若其關於被告是否犯罪之證明未能達成此程度，尚有合理懷 疑之存在，致使無從形成有罪之認定，根據「罪證有疑，利 於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定，此觀 諸最高法院76年台上字第4986號判例意旨自明，另按採用情 況證據認定犯罪事實，須其情況與待證事實有必然結合之關 係，始得為之，如欠缺此必然結合之關係，其情況猶有顯現 其他事實之可能者，據以推定犯罪事實，即非法之所許，亦 有最高法院94年台上字第3329號判決意旨可考。三、公訴人指被告有上開傷害犯行，係以被告林國輝、沈聖約、 沈欣儀之陳述、監視器畫面之翻拍照片、宏亞診所診斷證明 書、扣案工具為據。
四、訊據被告即上訴人林國煇矢口否認有何傷害之犯行，辯稱： 我持刀砍沈聖約，因沈聖約抵抗，西瓜刀就掉在地上，所以 在扭打過程中，我並未持刀砍傷沈欣儀等語。
五、經查：
１、沈欣儀之左手小指固於上開時、地受有割傷1 ×0.2 公分之
傷害。然傷口不大傷勢輕徵，而被告持以犯案之凶器則為大 型之西瓜刀（參警卷21、22照片）。設若於近身扭打過程中 ，被告蓄意持該把西瓜刀揮砍沈欣儀，衡情所造成的傷害及 傷口應不可能如此微小，且較不可能只傷及手指。２、又沈聖約、沈欣儀於警訊時，僅簡略陳稱：「打鬥時，遭砍 傷手指」、「過程中遭歹徒持西瓜刀砍傷」等語（警卷6 、 8 頁），就如何砍傷之過程，均未詳加說明。嗣於本院審理 期間，沈欣儀稱：「（告訴人沈欣儀你為何會受傷？）我要 下去救我父親的時候，有跟被告扭打。（你們扭打當時手上 有無刀子？）不記得（那你能否確定扭打過程中，被告手上 有無刀子？）當時我記得被告手上有椅子。（你過去的時候 ，被告手上有無拿刀？）被告被制止之後，刀子已經放在桌 面上。（你父親有無把刀子奪下？）我不確定。」、「在警 察到場之前我的確有與被告拉扯，傷勢是在過程中造成的， 至於是不是被刀子割到我不確定，在我打電話報案的時候就 已經流血了。」、「我是在我母親過去之後，我才過去的， 我當時是從樓上下樓的，不是從店外進入店內的。」等語， 而沈聖約亦稱：「（你有無把刀子擋下來讓刀子掉在地上？ ）我不知道，我也不知道刀子後來為何會放在桌上。」等語 （本院卷44至48頁）。綜觀上開說詞，沈欣儀並未能確定所 受之傷勢是否遭西瓜刀砍傷；且益證被告所稱西瓜刀在與被 害人扭打過程中就已脫手掉落等情，並非全屬虛言。３、又警卷內並無足僅判斷沈欣儀手指如何受傷的照片，而本院 當庭勘驗事發過程之光碟結果，亦因拍攝距離角度及畫面跳 開等因素，致無沈欣儀參與制服被告之畫面，且無從判斷被 告之西瓜刀究於何時及如何脫手（參本院卷46頁）。然依沈 欣儀於警訊及本院所述，及本院勘驗光碟結果，沈欣儀係在 其母親之後到達及參與制服被告。而制服被告之現場，空間 狹小四周更置有玻璃廚櫃等物品，沈欣儀之父母並分持椅子 及物品強力抵擋被告（參本院卷46頁及警卷照片），實不能 排除「因眾人在狹小空間強烈推擠，致沈欣儀左手指遭四周 物品或其他一同制服被告之人不慎傷及」的可能性。４、稽諸首開各情，就傷害部分，檢察官所舉證據既尚有合理懷 疑之存在，依罪證有疑利於被告之證據法則，自不能遽為被 告有持刀傷害沈欣儀之行為。
六、從而檢察官所舉之事證，無法使本院產生被告林國煇確有故 意持刀傷害沈欣儀之確信，此外又乏其他積極證據足以證明 被告確有上開犯行。原審未予詳查，遽予論罪科刑，自有未 洽。從而，檢察官上訴意旨指原審就傷害罪量刑過輕，並無 理由，惟被告上訴否認此部分犯罪，而指摘原判決此部分不
當，確屬有理由，自應由本院將原判決傷害罪部分撤銷，諭 知告被訴傷害部分無罪。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第301 條第1 項，刑法第330 條第2 項、第1 頁、第321 條第1 項第1 款、第3 款、第25條第2 項、第38條第1 項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 4 月 28 日
刑事第一庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 施柏宏
法 官 洪碩垣
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 100 年 4 月 29 日
書記官 林家煜