臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上訴字第271號
上 訴 人
即 被 告 張金國
選任辯護人 吳豐賓律師
上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣屏東地方法院99年度訴字
第1060號中華民國100 年1 月7 日第一審判決（起訴案號：臺灣
屏東地方法院檢察署99年度偵字第7636號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、張金國與鄭家來係同事關係，於民國99年8 月13日晚間23時 許，張金國與鄭家來2 人在屏東縣內埔鄉○○路○ 段某麵攤 飲酒後，返回屏東縣內埔鄉○○路○ 段305 之1 號前之貨櫃 屋前，鄭家來因欲與張金國較量力氣，2 人乃因而發生爭執 ，張金國竟基於殺人之犯意，明知頭、頸部為人身要害，持 堅硬物品重擊或持尖銳物品猛刺，均足致人死亡，仍持玻璃 米酒瓶重擊鄭家來頭部前額，因力道甚大，致米酒瓶碎裂， 鄭家來並因而受有頭皮中偏右側切割傷2 公分之傷害，張金 國見鄭家來頭部已受傷流血，仍不罷手，竟承前揭殺人犯意 ，接續持已呈尖銳狀之破裂米酒瓶（該破裂米酒瓶總長約21 公分，前端尖銳破裂處呈三角形，該三角形最寬處約3.7 公 分、末端最尖銳處約0.9 公分、長約6 公分）正面直刺入鄭 家來之右側上頸部，致鄭家來受有右側上頸部深度達3 公分 、長度達5 公分之切割傷，鄭家來受傷後恐再遭殺害，遂趕 緊逃離現場至大馬路上，經在旁之鍾景蒙報警到場處理，而 當場逮捕張金國，並扣得破裂之米酒瓶1 個。嗣鄭家來經緊 急送往行政院國軍退除役官兵輔導委員會龍泉榮民醫院（下 稱龍泉榮民醫院），因鄭家來所受前述傷勢嚴重出血，該醫 院無法醫治，乃轉送財團法人屏東基督教醫院（下稱屏東基 督教醫院），又因該醫院亦認為無力搶救，遂再轉送高雄醫 學大學附設中和紀念醫院（下稱高醫大醫院）緊急手術後， 鄭家來始倖免於難而未遂。
二、案經屏東縣政府警察局內埔分局報請臺灣屏東地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。證人鍾景蒙於警詢之陳述，被告及其辯護人均爭執該證據
之證據能力，且證人鍾景蒙業已於法院審理時，到庭具結證 述，故證人鍾景蒙於警詢之陳述無證據能力。
二、被告以外之人於審判外之陳述，經當事人同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。本 判決下列所引用其他具傳聞證據性質之證據，被告及其辯護 人、檢察官均對該等證據之證據能力均不爭執，本院審酌上 開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低 之瑕疵，故認為以之作為證據應屬適當，依首揭規定，均有 證據能力。
三、另其他證據部分，本院於審判期日，依各該證據不同之性質 ，以提示或告以要旨等法定調查方法逐一調查，並使當事人 表示意見，本院亦查無法定證據取得禁止或證據使用禁止之 情形，故認所引用各項證據資料，均具證據之適格。貳、實體方面
一、訊據上訴人即被告張金國（下稱被告）固坦認於上開時、地 確有與被害人鄭家來發生衝突，並有持空米酒瓶擊打被害人 頭部致傷等情，惟否認有殺人未遂犯行，辯稱：「雙方喝酒 後，鄭家來要找我較量體力，他就把我推倒在地，我以為他 在挑釁我，我就回去不理他，我坐在貨櫃屋外面，他又過來 ，我就說你再過來看看，我就打你喔，他就走過來，我就拿 手邊的米酒瓶揮了一下，我只是要嚇他而已」云云（見本院 卷第61頁）。惟查：
（一）被害人鄭家來於上開時、地受有如事實欄所示之傷勢等情 ，有龍泉榮民醫院、屏東基督教醫院、高醫大醫院前開病 歷資料及回覆原審之函文在卷可茲證明（見原審卷第50至 77、79至83、99至101 頁），衡諸該病歷資料均係執行醫 療業務之人於事發時為診治病人所為之紀錄，而回覆原審 之函文係依據前開病歷資料之內容製作，顯無虛偽造假之 可能，堪予採信，應認被害人鄭家來確於上開時、地受人 敲擊頭部及刺擊頸部而有上開傷勢無訛。
（二）被告確有刺殺被害人鄭家來之犯行：
⒈被告於原審及本院審理時，均坦承於上開時、地與被害人鄭 家來發生衝突，並持米酒瓶敲擊被害人鄭家來頭部，致鄭家 來受有頭部外傷之傷害，併導致米酒瓶碎裂之事實，核與證 人鄭家來於原審審理時到庭具結證述：「當天因為喝酒發生 衝突，有互相推，但沒打架，被告當時不算很醉，被告拿現 場酒瓶打我的頭，酒瓶打到頭才破裂」等語（見原審卷第10 5 頁背面至106 頁）相符，而被害人鄭家來頭部前額中偏右 側受有割裂傷2 公分，並有屏東基督教醫院急診病歷及傷口
位置圖（見原審訴字卷第100 、101 頁）在卷可證，堪信被 告此部分自白，核與事實相符，應屬真實。
⒉至於，被告又如何再持破裂之米酒瓶將被害人頸部刺傷，則 據現場目擊證人鍾景蒙於原審審理時，到庭具結證述：「當 天他們喝酒回來，在外面吵架就打起來，我們在睡覺，起來 勸架，勸完之後，2 人本來都要回去睡覺，被告在門口又拿 現場貨櫃屋前酒瓶打被害人頭部，打到頭部後，酒瓶才破掉 ，瓶子破掉之後，就正面直直刺脖子，打完頭部之後，就往 前刺，被害人就直接衝到外面去」等語明確（見原審卷第11 1-114 頁），核與被害人鄭家來就此於原審審理時，證稱： 「被告先拿酒瓶打我的頭，玻璃酒瓶破掉後，再用破掉的玻 璃酒瓶刺到我的喉嚨」（見原審卷第47頁背面）等語相符。 而被害人鄭家來嗣於審判長詢問時，雖改稱：「（問：被告 是拿破掉的玻璃酒瓶刺你喉嚨? ）好像是不小心割到的」（ 見原審卷第47頁背面）、「我因為當時被打後很暈，所以不 清楚脖子是如何受傷，可能是被告不小心割到的」云云（見 原審卷第105 頁背面至106 頁），然參諸證人即被害人鄭家 來於原審已與被告和解，其於原審審理時，證述內容多有保 留，尚不違人情之常；惟揆之證人鍾景蒙與被告及被害人均 係同事關係，並無仇怨，其證詞應無刻意誣陷被告之虞，其 可信度當較高，且衡情頭部前額與頸部位置尚隔有臉部，若 係被告以酒瓶敲擊被害人頭部後，不小心割到頸部，當無可 能臉部絲毫無損，而頸部受有深度切割傷之傷害，故被害人 鄭家來前述所稱「頸部可能是被告不小心割到的」云云，顯 係迴護被告之詞；應認證人鍾景蒙前揭証述及被害人鄭家來 初次證述：「被告用破掉的玻璃酒瓶刺我的喉嚨」等語，方 屬真實可信。
⒊復觀諸屏東基督教醫院急診病歷2 所示及高醫大附設中和醫 院手術紀錄所示之被害人傷口位置圖（見原審訴字卷第101 、77頁），被害人傷口係在右側上頸部、靠近頭部之凹陷處 ，該部位顯非揮打頭部上方、手勢隨後往下時，所能到達之 部位；且依屏東基督教醫院急診病歷1 所載，被害人「右頸 割裂傷（laceration wound，縮寫為L/W ）5cm 、深度2cm 」（見原審訴字卷第100 頁）、龍泉榮民醫院急診護理評估 表記載，被害人「頸部5cm 深度割裂傷（L/W ）」（見原審 訴字卷第82頁背面）、高醫大附設中和醫院手術紀錄所載， 被害人「右頸部3cm 深之割裂傷（3cm deep laceration ） ，位於前側頸部上方3 分之1 處，呈三角形（anterior tri angle,upper third neck）」（見原審訴字卷第77頁），被 害人右頸割裂傷既深達3 公分，顯係遭酒瓶深度刺擊所致，
非被告1 次敲擊頭部而不慎割到頸部所造成。另屏東基督教 醫院急診病歷1 雖載「被害人右頸割裂傷深度2cm 」，與高 醫大附設中和醫院手術紀錄所載「被害人右頸割裂傷深度 3cm 」不同，本院考量屏東基督教醫院僅單純觀察被害人傷 勢，未對被害人為詳細診治，即將之轉診至高醫大附設中和 醫院，高醫大附設中和醫院則對被害人為詳盡診治，並進行 手術，故以高醫大附設中和醫院手術紀錄所載「被害人右頸 割裂傷深度3cm 」為可採，附此敘明。
⒋另該扣案之兇器（碎裂空米酒瓶1 個），經本院勘驗結果為 ：扣案物總長約21公分，前端尖銳破裂處呈三角形；該三角 形長約6 公分、該三角形最寬處約3.7 公分、末端最尖銳處 （即三角形頂點）約0.9 公分、該三角形兩側及前端極為鋒 利，有本院勘驗筆錄及扣案物照片可證（見本院卷第60、64 -65 頁），亦足證以該扣案之酒瓶刺殺被害人，確有可能造 成其前述之傷勢。
⒌此外，被告亦於警詢及偵查中自承：「我就用酒瓶往鄭家來 身上刺」、「我就拿破掉的酒瓶刺過」等語（見警卷第5 頁 、偵卷第4 頁），並有現場照片數張附卷可稽。綜上各情，足證被害人鄭家來確受被告以碎裂後呈尖銳狀之米酒瓶刺殺頸部無訛。
（三）查殺人未遂之成立，以有殺害他人生命之故意，著手於殺 人之實行而未發生死亡之結果為要件；倘無使人喪失生命 之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪。又 按殺人與傷害之區別，應以行為時有無殺人之故意為斷， 被害人所受傷勢為何、是否為致命部位等，雖不能為認定 行為人有無殺意之絕對標準，但加害人之下手情形如何， 於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料。另法院就行為 人有無殺人之故意，應就案內一切證據，詳查審認，視其 犯罪之動機、所使用之兇器、下手情形、殺傷之次數、所 殺傷部位、傷勢程度、犯後態度等綜合判斷，俾為認定（ 最高法院94年度臺上字第412 號判決、85年度臺上字第56 11號判決參照）。經查：
⒈被告持玻璃材質之米酒瓶，朝被害人之頭部前額敲擊後，致 米酒瓶碎裂，足見敲擊力道極大，又其見被害人已受傷流血 ，仍再持碎裂後呈尖銳狀之米酒瓶，朝被害人之頸部猛力刺 擊、深度達3 公分，致被害人因此受有如事實欄所示之傷害 ，其傷勢不可謂不重，除顯見被告攻擊被害人之主觀犯意甚 強外，被告先敲擊被害人之頭部後，繼而又朝人體非常重要 且相當脆弱之頸部蓄意攻擊，被告犯意顯非僅在於要單純傷 害被害人甚明。
⒉更且頭部、頸部為人體重要部位，如遭重力或利器攻擊，可 能會造成死亡結果，顯為具有一般智識者即可知曉之事，被 告教育程度固僅有國中肄業，但為本件行為時已49歲，自然 知曉上開事實，其於敲擊被害人鄭家來頭部後，被害人已受 傷流血如前述，被告仍持碎裂呈尖銳狀之米酒瓶繼續刺擊被 害人之頸部等情，業如前述，可見被告係刻意刺殺被害人之 頭、頸部要害，益顯其殺意甚堅。
⒊此外，原審函詢屏東基督教醫院，亦覆以：當時如未送醫恐 有生命危險，有該院99屏基醫急字第9912077 號函附卷可稽 （見原審卷第99頁），衡諸該院之專業醫療人員，與被告並 無怨隙，乃因其診治被害人之傷勢，依其專業知能所為之陳 述，當有相當之憑信性，由此亦徵被告於其第2 下刺擊被害 人頸部時，下手之重，其意顯在於殺害被害人無誤。而被害 人當時傷勢之危急，已陷入生命危險，而達該院無法醫治之 程度，以致需轉送至全國性教學醫院即高醫大醫院治療等情 ，亦足堪認定被告確有殺人犯意，方會造成被害人傷勢嚴重 之結果。
（四）被告及其辯護人雖另辯稱：被告不會說台語，不可能在當 時對被害人以台語說『要你死』等語，證人鍾景蒙這樣陳 述並非可採云云。查證人鍾景蒙係於警詢中證稱：「被告 當時以台語對鄭家來說『要你死』」云云，然該警詢筆錄 業經本院認定為無證據能力（見前述理由壹），故其警 詢證言自不為本院所採，附此敘明。
綜上所述，本件依被告下手之部位、力道、重擊被害人頭部致受傷流血後，仍持續持尖銳之碎裂酒瓶刺擊其頸部等情，堪認被告在攻擊被害人鄭家來時，顯有欲致其於死之犯意，是被告係基於殺人之故意，而為攻擊被害人之行為，洵堪認定。其辯稱：與被害人無仇恨，即無殺人犯意云云，尚非可採，從而，本件事證明確，被告犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂 罪。被告於持米酒瓶敲擊證人即被害人鄭家來之頭部後，仍 繼續持碎裂呈尖銳狀之米酒瓶刺擊被害人之頸部，惟該刺擊 被害人頸部之動作時間及地點均與前揭敲擊被害人頭部之動 作時間、地點甚為密接，攻擊對象又為同一人，顯係基於單 一犯意所為接續犯行，自僅得論處被告1 個殺人未遂罪。被 告已著手於殺人行為構成要件之實行，而未致被害人鄭家來 死亡之結果，其行為尚屬未遂，所生實害輕於既遂犯，爰依 刑法第25條第2 項規定，減輕其刑。
三、原審認被告罪證明確，因而適用刑法第271 條第1 項、第2 項、第25條第2 項規定，並審酌被告與被害人係同事關係，
僅因飲酒後起衝突，竟不顧被害人生命安全會陷於危險，明 知頭部為人體重要部位，以物品重擊可能致死，仍持空米酒 瓶敲擊之，及持碎裂後呈尖銳狀玻璃酒瓶刺擊可能致被害人 於死之頸部，導致被害人受有頭部切割傷及前頸深部切割傷 之傷害，傷勢非輕，被告之行為危害治安甚大，犯後猶飾詞 否認犯行，惟念其犯後已與被害人和解，及本案被害人最後 幸未因被告攻擊導致死亡，並兼衡被告素行等一切情狀，量 處有期徒刑5 年6 月；並敘明扣押之破裂酒瓶1 個，非被告 所有（已據被告及證人鍾景蒙陳述在卷），故不宣告沒收。 其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認 渠有殺人意圖，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官高碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 4 月 13 日
刑事第十一庭 審判長法 官 翁慶珍
法 官 孫啟強
法 官 石家禎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 100 年 4 月 13 日
書記官 黃月瞳
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第271 條（普通殺人罪）
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
預備犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑。