臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上訴字第124號
上 訴 人
即 被 告 周璟翔
選任辯護人 吳春生律師
陳松甫律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院99
年 度訴字第1431號中華民國99年12月2 日第一審判決（起訴案
號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第8505號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
周璟翔販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月。扣案如附表一所示之第三級毒品及盛裝上開毒品之包裝袋，均沒收。 事 實
一、周璟翔前曾因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高等法院 高雄分院94年上訴字第821 號判處有期徒刑1 年、拘役40日 確定，嗣經臺灣高等法院高雄分院96年聲減字第25 52 號裁 定分別減為有期徒刑6 月、拘役20日，並於97年9 月10日以 易科罰金執行完畢。詎猶不知悔改，明知愷他命（俗稱：K 他命）、硝甲氮平（俗稱：一粒眠）係屬毒品危害防制條例 第2 條第2 項第3 款所列之第三級毒品，不得持有及販賣， 竟意圖營利基於販賣第三級毒品愷他命、硝甲氮平之犯意， 於98年12月下旬某日，駕駛車號0009-XP 號自用小客車在屏 東市○○路「85度C 咖啡店」前，向不詳姓名之人，以75萬 元販入2500公克之愷他命及以40萬元販入硝甲氮平4 萬顆後 ，駕駛上開自用小客車，載運上開毒品返回高雄市○○○路 529 號12 樓 之2 號住處，先將愷他命約1500公克藏放上開 住處後，旋載運約1000公克之愷他命、4 萬顆之硝甲氮平至 其女友黃筱萍（另為不起訴處分）所承租，位於高雄市○○ ○○路313 號8 樓客房藏放。嗣周璟翔恐警查緝其住處之愷 他命，乃於99年3 月4 日23時30分許，將原藏放在其住處之 愷他命約1500公克載運至黃筱萍上開租屋處一併藏放，然在 其女友住處地下2 樓停車場為行政院海岸巡防署南部地區巡 防局高雄市機動查緝隊（下稱海巡機動查緝隊）查獲，當場 在其身上背包內發現愷他命2 包（淨重1524‧21公克，即附 表一編號1 ）及附表二編號1 至4 之物，復經同意搜索，在 樓上黃筱萍住處扣得附表二編號5 至19之物，並在客廳抽屜 內查獲愷他命一包、抽屜下方的地板上查獲愷他命6 包（即 附表一編號2 ）合計淨重685 ‧65公克、在客房內（起訴書 誤載為儲藏室）查獲以紙箱裝之硝甲氮平（即附表一編號3
、4 ，合計毛重7861‧11公克）。其餘290 ‧14公克愷他命 則經周璟翔或友人施用耗盡。
二、案經行政院海岸巡防署南部地區巡防局移請臺灣高雄地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、刑事訴訟法第159 條之5 第1 項明定：「被告以外之人於審 判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據。」，就黃筱萍、戴溫德、許 志揚於警訊及偵訊時未經具結之陳述，檢察官、辯護人及被 告均已同意有證據能力，並捨棄對質詰問權（本院卷43、49 、50頁），審理時又未提及於警偵訊時有何不法取供之情形 ，亦無證據顯示渠等之上開陳述係遭受強暴、脅迫、詐欺、 利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳 述等不可信之情況下所為，且非證明力顯然過低，本院認為 適當作為證據，自有證據能力。
二、本案通訊監察譯（警卷95至102 頁），業經製作人簽名。查 監察錄音為物證，監察譯文學說上稱之為派生證據，本案被 告對監察譯文內容之真正亦不爭執，自得作為證據。貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告周璟翔於本院審理時，坦承於上揭時、地 持有扣案之愷他命、硝甲氮平，惟矢口否認有何販賣、運輸 之不法犯意，辯稱：係綽號「寶哥」欠伊賭債115 萬元，故 將2500公克之愷他命及4 萬顆之硝甲氮平質押，說一、二個 月後會拿錢贖回去，伊只是暫時保管，並約定可施用質押之 愷他命、硝甲氮平等詞云云。
二、經查，被告於前揭時、地為海巡機動查緝隊查獲扣得如附表 一編號所示之物，有海巡機動查緝隊搜索扣押筆錄、扣押物 品目錄表、現場照片在卷可稽，復經被告坦承，及黃筱萍、 戴溫德、許志揚於警訊偵查時一致陳明在卷，故被告持有扣 案如附表一所示物品等情，堪以認定。又扣案之白色晶體9 包（即附表一編號1 、2 ）經送內政部警政署刑事警察局以 氣相層析/ 質譜分析法、核磁共振分析法鑑定結果：「二、 編號A1、A2（即附表一編號1 ）：經檢視均為白色細晶體， 外觀型態均相似，隨機抽取編號A1鑑定，檢出三級毒品愷他 命（ketamine，又稱K 它命）成分，純度約99 %。三、編號 A3 至A9 （即附表一編號2 ）：經檢視均為白色細晶體，外 觀型態均相似，隨機抽取編號A5鑑定，檢出三級毒品愷他命 成分，純度約99% 。四、編號B1、B2（即附表一編號3 ）：
經檢視分別為橘色與淡棕色圓形藥錠，B1、B2隨機各取2 顆 鑑定，檢出三級毒品硝甲西泮（硝甲氮平）（Nimetazepa m ，俗稱一粒眠）成分，測得B1、B2硝甲西泮純度均約2%。五 、編號B3（即附表一編號4 ）：經檢視為淡橘色圓形藥錠， 外觀型態均相似，隨機抽取3 顆鑑定，檢出三級毒品硝甲西 泮（硝甲氮平）（Nimetazepam ，俗稱一粒眠）成分，測得 硝甲西泮純度均約1%。」等情，有該局99年6 月10日刑鑑字 第0990047251號鑑定書在卷可證（偵卷81、82頁），亦為被 告所肯認，是被告持有扣案附表一編號1 、2 白色晶體共9 包為第三級毒品愷他命；附表一編號3 、4 之橘色、淡棕色 及淡橘色圓型藥錠均係第三級毒品硝甲氮平等情，洵堪認定 。
三、其次，針對如何取得扣案之毒品一事，本院審理時被告雖辯 稱：係寶哥因積欠其賭債，而質押交其保管云云，然：１、被告於99年3 月5 日警訊時先稱：上開大量毒品是我的，是 於99年1 月底，一位綽號寶哥真實姓名不詳之男子因為積欠 我錢，所以拿這些毒品抵債等語明確（警卷29頁）；同日偵 查時又稱：農曆過年前，寶哥欠我115 萬，他有開本票給我 ，我把本票還給他，他拿4 萬顆的紅豆（一粒眠）及2500公 克的愷他命給我抵帳。地點在屏東，我是約在屏東的咖啡店 拿的，愷他命、一粒眠、手機3 支都是我的等語（偵卷7 頁 ）。嗣於99年3 月12日時再陳：115 萬是98年8 、9 月間寶 哥簽職棒欠我，扣案的毒品是他抵押給我的，他知道我有在 吸食，才拿這二種首品作抵押，等寶哥有錢時會贖回，贖回 時按愷他命1000公克30萬元，一粒眠一顆10元結算（偵卷48 至50頁）。然就「寶哥究係以毒品抵押或抵消欠債」，前後 所述不一；而就寶哥何時欠錢，或稱「98年8 、9 月間寶哥 簽職棒欠我」（偵卷27頁），或稱「已經欠我錢一年多」（ 偵卷53頁），亦有歧異。況且設若寶哥確積欠被告百萬元債 務，衡情為確保債權，被告絕非完全不知道寶哥之年籍及聯 絡方式，及全然未約定確切還債之日期的可能性。但本案歷 經偵審迄今已逾一年，被告竟未能提供「寶哥」之個人資料 以供調查、傳喚，亦未能提出相關之欠款字據等物證。並稱 其不知寶哥的住址，也沒有寶哥的電話（偵卷48頁）；更未 能指明確切之賭博地點、時間、經營賭場之人等情節，而只 泛稱已忘記簽賭帳號）；他沒說何時贖回毒品，只說等他這 次投資拚過後，再來找我；寶哥說要去國外，約一、二個月 ，回來再跟我拿（偵卷53、55頁；本院卷32頁），故所謂謂 寶哥積欠其賭債云云，原難遽信為真正。
２、況且，被告不僅迭稱扣案毒品為其所有，且曾自承其曾自行
取或將毒品交付他人施用（原審卷32、34頁、本院卷48頁） 。設若扣案之愷他命、硝甲氮平毒品，僅為寶哥用以「質押 」物品，則被告為確保債權，以便日後追償，亦無逕將本票 返還予寶哥之理。除此，被告並應另行放置妥善保管，且不 開啟使用，以確保品質、數量均如寶哥交付時完全一樣，以 免日後因為品質、數量認定不一，徒增麻煩，然被告非但擅 自取用；且依查獲現場照片所示（警卷9 至13頁），被告僅 將愷他命放在夾鏈袋內、硝甲氮平擺置紙箱放於客房內，並 未為任何防潮之處置，難認其有「長期保存上開愷他命、硝 甲氮平，以待寶哥還錢時能將毒品歸還寶哥」之想法與打算 。益證所謂質押云云，顯屬虛言。
３、綜上所述，扣案之愷他命、硝甲氮平毒品，雖非寶哥因質押 或抵償賭債而交付予被告。然因被告堅稱上開2 種扣案毒品 係於98年12月在屏東市○○路85度ｃ啡啡店同時取得，本案 復無其他證據證明被告係於不同時間先後取得扣案毒品；又 參酌被告於偵查及原審自承：2.5 公斤之愷他命抵75萬元， 1 公斤等於30萬，一粒眠1 顆10元，抵40萬元等語（偵卷54 頁、原審訴卷30頁），應認扣案毒品係被告在98年12月底某 日在屏東市○○路85度ｃ啡啡店，同時向真實姓名不詳之人 ，以75萬元販入2500公克愷他命及以40萬元販入硝甲氮平毒 品4 萬顆。
五、再則，被告雖稱其無意販賣扣案之毒品予他人云云，然：１、政府對於毒品之查緝甚嚴，而愷他命一般施用劑量為體重每 公斤1 至4 ‧5 毫克，此有衛生署管制藥品管理局93年12月 10日管檢字第0930011789號函在卷可佐（本院卷41頁），且 扣案之毒品數量極多，絕非被告於短期內所能自行施用完畢 ，亦經被告自承在卷（偵卷55、56頁）。又被告於偵訊時自 承被查獲當時無業，有施用毒品惡習，並無穩定收入等語（ 警卷26頁），而被告確實無所得及恆產，有卷附之稅務電子 閘門財產所得調件明細表可證（原審卷16、17頁），足見被 告前揭所述無穩定收入一情屬實，至被告於原審審理中改口 表示每月收入5 、6 萬元，惟未提出任何證明以實其說，已 難採憑。又一般施用毒品之人，囿於毒品價格昂貴、個人財 力有限等因素考量，多僅持有可供短期施用之少量毒品，罕 有僅為自己吸食所需，即一次大量購入毒品者，蓋此舉不唯 將排擠日常支用，非其資力所能負荷，亦徒增保存、藏置毒 品、躲避查緝之風險。是以被告斯時經濟狀況非佳，且並無 急迫需要如此龐大數量之愷他命、硝甲氮平。被告購買上開 大量之愷他命、硝甲氮平，其長期囤積不僅可能影響愷他命 、硝甲氮平之品質，在政府嚴厲查緝毒品之政策下，亦提高
自己遭警查獲之風險。被告所為，顯與一般欲購買毒品供己 施用者迥異。被告若無意於販入後轉賣予他人，則實無一次 購入扣案之大量毒品的必要性。
２、況且，0000000000 號行動電話雖係被告胞妹周玉潔所申請 ，但為被告在使用，業據被告自承在卷（警卷29頁、偵卷8 頁、原審卷31頁），是以行動電話門號0000000000確係被告 所使用一節，委無疑義。又行政院海岸巡防署南部地區巡防 局查緝人員自98年9 月21日起迄被告被查獲之日止，監聽被 告所持用之上開行動電話門號，有異於常態、類似毒品交易 之通話內容：
⑴、98年11月16日16時7 分許，由不明人士持行動電話門號 0000000000撥打被告上開行動電話表示：「B ：雞肉現 在是什麼價位？A （以下A 均代表被告）：40那邊。B ：朋友有進來，問看多少可以做。A ：我現在要跟人家 拿30幾的。B ：看30幾的有沒有辦法做。A ：好阿，我 看我等一下去找你。」（98年聲監1716號卷26頁）。 ⑵、98年11月27日1 時5 分許，由不明人士持行動電話門號 0000000000撥打前揭行動電話表示：「B ：你現在下來 啦，你跟我說的那個，拿一點給我看。A ：好啊！B ： 順便幫我用1 、2 隻煙下來，不然都沒有了。A ：喔， 1 、2 隻煙？B ：對啦！1 、2 隻煙。」（同上卷29頁 ）。
⑶、98年12月17日1 時5 分許，由不明人士持行動電話門號 0000000000撥打前揭行動電話：「B ：哥哥，5 公克多 少?A：你問我這問題會不會太誇張。B ：要怎麼樣拿到 。A ：我都是跟人家拿。B ：大約多少？A ：大約2000 那邊。B ：等一下打給你。」（同上卷34頁）。 ⑷、98年12月24日2 時51分許，被告持上開行動電話撥打行 動電話門號0000000000予不明人士表示：「A ：看可不 可以叫人家支援雞肉。B ：什麼？A ：叫人家支援雞肉 ，因為我那些要留著明天。」（同上卷36頁）。 ⑸、99年2 月18日10時37分許，被告持上開電話撥打行動電 話門號0000000000予不明人士表示：「B ：你那天不是 有拿紅包袋給我？你再幫我拿。A ：要多少？B ：1 拆 。A ：喔，好。」（警卷99頁）。
⑹、99年2 月18日21時4 分許，由不明人士持行動電話門號 0000000000撥打前揭行動電話表示：「A ：你不是要糧 食嗎？B ：對阿。A ：可以了。B ：我等一下過去你家 找你。A ：好。」（警卷99頁）。
⑺、99年2 月21日3 時5 分許，由不明人士持行動電話門號
0000000000撥打前開行動電話表示：「B ：你幫我拿5 個紅包袋好嗎？A ：晚一點好嗎？我早上再去找你好嗎 ？B ：好啦。」（警卷100頁）。
⑻、99年2 月26日3 時42分許，由不明人士持行動電話門號 0000000000撥打前開電話表示：「B ：你在哪裡？A ： 我在外面。B ：那你到家時打給我，我叫阿美過去找你 ，要找你拿紅包，拿一半就好了。A ：好，OK。」（警 卷100頁）。
⑼、99年2 月28日22時48分許，由不明人士持行動電話門號 0000000000撥打前開行動電話表示：「B ：你在哪裡。 A ：我在家。B ：你沒有過來小雅我妹妹這。A ：好啊 。B ：你順便帶雞肉過來，馬上喔。A ：好。」（警卷 101 頁）。
查，被告對於上開通話內容之「雞肉」代表愷他命、「香煙 」則是摻有愷他命之香煙、「紅包袋」是指一粒眠、「糧食 」是愷他命均坦認不諱（原審卷32至35頁，本院卷47至48頁 ）。觀諸該電話交談內容，常提及「雞肉」、「香煙」、「 糧食」及「紅包袋」等毒品交易常用之術語，顯見上開不明 人士均知悉被告持有大量愷他命、硝甲氮平甚明，而從上開 不明人士頻頻向被告詢問愷他命、硝甲氮平，若謂被告無販 賣意圖，實難令人採信。
３、另被告持有上開毒品中，迭有不明人士向被告詢問毒品，亦 為被告所是認，既然上開大量之毒品是被告用不菲價格購入 ，在被告無穩定收入之情況下，自無大方送給他人無償施用 之可能，而在其經濟狀況甚為不佳之情況下，其鋌而走險販 賣毒品予他人，藉以牟取不法之獲利，亦具有相當之合理性 。
４、綜據上開各情，被告購買扣案之大量毒品，應係意在轉賣予 他人，而非單純供已施用或無償提供友人施用，至為灼然。六、又：
１、販賣毒品之行為，並無一定之公定價格，每次買賣之價格亦 各有差異，隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量、 貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何與殷切與否， 以及政府查緝之態度，進而為各種之風險評估，而有各種不 同之標準，並非一成不變。販賣者從各種「價差」或「量差 」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之 非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。本件雖因被告否 認販賣毒品犯行，致無從得知確切之差價為何。惟一般民眾 普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不貸， 衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理
，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利 本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價， 而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年 臺上字3164號判決意旨）。又販賣毒品之所謂販賣行為，係 行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品 者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足 構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他 人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於 購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時 ，仍屬販賣行為。必始終無營利之意思，縱以原價或低於原 價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅以轉讓罪論處（ 93年臺上字1651號判決意旨）。本案被告係為販賣毒品予他 人，方購入扣案毒品。又審酌非法販賣毒品刑責甚重，凡非 法販賣毒品者，苟無利潤可圖，豈有甘冒被查緝法辦重刑之 危險，且將毒品無端平價供應他人之理，是被告確係擬於販 入扣案之毒品後再轉賣賺取差價營利無疑。
２、如前述，被告購入扣案毒品之價格，愷他命1 公克為300 元 ，5 公克則為1500元。又承前所述，於98年12月17日凌晨1 時5 分許，由不明人士持行動電話門號0000000000撥打被告 持用之前揭行動電話：「B ：哥哥，5 公克多少?A（即被告 ）：你問我這問題會不會太誇張。B ：要怎麼樣拿到。A:我 都是跟人家拿。B ：大約多少？A ：大約2000那邊。B ：等 一下打給你。」等語明確，上情復為被告所肯認係詢問愷他 命之價錢（原審卷32頁）。而從被告在98年12月下旬甫取得 2500公克之愷他命（價值75萬元）及4 萬顆之硝甲氮平之際 ，有不明人士以電話詢問愷他命之價格，被告旋即向詢問之 人表示5 公克2000元，與被告購入之價格有500 元之價差， 益證其欲弁利才購入扣案之毒品無訛。稽諸前開說明，被告 販入扣案之毒品愷他命、硝甲氮平時，主觀上有販賣營利之 意圖，堪予認定。
七、綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行，堪予認定。八、按愷他命、硝甲氮平為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定之第三級毒品，不得販賣。又毒品危害防制條例第4 條第3 項所謂販賣行為，不以販入後復行賣出為必要，祇要 以營利意思之為目的，而有販入或賣出二者其一之行為，即 足構成。且販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出為構成要件 ，祇須意圖營利而販入或售出，甚或「以毒抵債」、「以毒 易物」，有一於此，其犯罪即屬完成。所謂「意圖」，即犯 罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，祇須有營利之 意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要（最高法院97
年台上字2109號判決意旨）。核被告所為，係犯毒品危害防 制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。被告販賣毒品前 持有毒品（本件被告持有第三級毒品愷他命、硝甲氮平純質 淨重均已逾20公克，本應構成同條例第11條第5 項之持有第 三級毒品罪）之低度行為，為其販賣毒品之高度行為所吸收 ，不另論罪。被告一行為同時販入第三級毒品愷他命、硝甲 氮平，為想像競合，應從一重處斷。又被告有如事實欄所載 前案科刑執行情形，其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意 再犯本案法定刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第 47條第1 項規定，加重其刑。又刑法第59條之酌量減輕其刑 ，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予 宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，本案被告 所為販賣第三級毒品之犯行，在客觀上尚難認可以引起一般 同情，自無從依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，併予敘 明。
九、原審以被告罪證明確而予以論罪科刑，固非無見。惟：㈠、 扣案毒品應係被告向不詳姓名之人所購入，原判決認係因寶 哥積欠賭債而交付予被告抵償，容有未合。㈡、據上論結欄 ，漏引刑法第11條1 項，亦有未恰。㈢、事實欄記載扣案毒 品重量與附表一記載重量不符。被告上訴仍執陳詞，否認犯 罪，指摘原判決錯誤，為無理由。然原判決既有上開錯誤， 自仍應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告無視於國家對 於杜絕毒品犯罪之禁令，竟意圖販售牟利，危害國人健康之 威脅非輕，且數量甚為可觀，不僅助長毒品氾濫，尤足以衍 生其他犯罪，嚴重危害我國社會治安，惡性非輕，本不宜輕 縱，惟念被告販入後尚未及賣出即遭查獲，並未實際獲得金 錢利益，毒品亦未因此流入市面，危害幸無具體發生，暨其 犯罪之動機、目的、手段、智識程度及生活狀況、販入之數 量及所生危害，量處如主文所示之刑，以資懲儆。十、扣案如附表一所示之物，編號1 、2 為第三級毒品愷他命； 另編號3 、4 則為硝甲氮平，業已認定如前，均屬違禁物， 應依刑法第38條第1 項第1 款規定，宣告沒收。而用以盛裝 上開愷他命、硝甲氮平所用之包裝塑膠袋，係用以包裹扣案 第三級毒品愷他命、硝甲氮平之用，防其裸露、潮濕並便於 攜帶販賣，無論依何種方式分離，包裝袋內均會有極微量毒 品殘留，則毒品之包裝袋客觀上既與毒品無法完全析離，應 視同毒品，均應依刑法第38條第1 項第1 款沒收；另為鑑定 而取樣之毒品，既已鑑定用罄滅失，自無再予宣告沒收。至 附表二所示之扣案物，編號1 至8 、10、18雖係被告所有， 惟尚乏證據證明與本案被告販入愷他命、硝甲氮平之犯行有
關；另編號9 租賃契約為黃筱萍所有；編號11、13至17均是 許志揚所有、編號12、19則為戴溫德所有，均與本案無關且 非違禁物，茲均不併予宣告沒收，附此敘明。
、不另為無罪諭知部分（被訴運輸第三級毒品愷他命、硝甲氮 平）：
１、公訴意旨另以被告販入扣案之第三級毒品後，將上開毒品從 屏東市○○路「85度C 咖啡店」運輸回高雄市三民區○○○ 路529 號12樓之2 住處（愷他命1500公克）及其女友黃筱萍 承租高雄市鼓山區○○○○路313 號8 樓儲藏室藏放（愷他 命1000公克、4 萬顆之硝甲氮平），及另於99年3 月4 日23 時30分許，將原藏放在其住處之愷他命1500公克載運至黃筱 萍上開租屋處統一藏放等情，亦涉犯同法第4 條第3 項之運 輸第三級毒品罪。
２、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項前段分別定有明文。復事實之認 定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明， 自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；又認定不利於被 告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證 據；再認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限， 間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上 之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其 為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達 到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認 定（最高法院30年上字第816 號、40年台上字第86號、76年 台上字第4986號判例意旨參照）。
３、惟按單純運輸並無他項目的者而言，若以販賣目的而從事於 搬運之行為，仍成立意圖販賣而持有（或販賣）之罪（最高 法院24年上字第1673號判例、24年7 月總會決議事項三八參 照）「禁煙禁毒治罪條例所稱之運輸，係就其行為而言，不 以國外輸入國內或國內輸出國外為限，其在國內運送者，亦 屬之。至零星夾帶或短途持送自得斟酌實際情形，依持有煙 毒罪論科」（司法院36年院解字第3541號解釋意旨參照）。 復按毒品危害防制條例所稱之運輸，係指單純運輸並無他項 目的者而言，若以販賣目的而從事於搬運之行為，仍成立意 圖販賣而持有（或販賣）之罪，否則單純為轉讓、施用等目 的所為之搬運毒品行為，豈不皆應依運輸毒品論罪（最高法 院92年度台上字第1184號判決意旨參照）。又運輸第一級毒 品罪，所謂「運輸」，係本於運輸意思而搬運輸送而言，須
基於此意圖，而為搬運輸送之行為，始成立運輸毒品罪；若 係為單純持有而零星持送，如無運輸之認識或意圖，即不能 論以該罪（最高法院95年度台上字第5268號判決參照）。查 ，被告基於營利之意思而販入愷他命2500公克、硝甲氮平4 萬顆後，由屏東瑞光路轉運輸送至高雄市三民區，其雖非屬 短途持送或零星夾帶，然被告係基於營利之意思而販入持有 ，已如前述，被告並無另基於運輸之故意而轉運輸送；另於 99年3 月4 日23時30 分 許，將原藏放在其住處之愷他命 1500公克載運至黃筱萍上開租屋處統一藏放，僅是變更藏匿 地點，則屬短途持送，揆諸前開說明，被告主觀上既無運輸 之意圖，上開行為應不成立運輸第三級毒品罪。４、綜上所述，本案既不能證明被告主觀上有運輸之犯意，自屬 不能證明被告此部分之犯罪，惟公訴人既認運輸第三級毒品 部分為與上開販賣第三級毒品罪為想像競合之裁判上一罪， 爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項，刑法第47條第1 項、第38條第1 項第1 款、第11條1 項，判決如主文。本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 4 月 28 日
刑事第一庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 施柏宏
法 官 洪碩垣
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 100 年 4 月 29 日
書記官 林家煜
附表一：
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│編號│毒品名稱 │驗前總淨重│驗後總淨重│驗前總純質淨重│鑑定結果 │
│ │ │（公克） │ （公克） │（公克） │ │
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│1 │愷他命 │1524.21 │1524.07 │1487.9 │檢出三級毒品愷│
│ │（2包） │ │ │ │他命成分，純度│
│ │ │ │ │ │約99% │
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│2 │愷他命 │685.65 │685.39 │670.25 │同上 │
│ │（7包） │ │ │ │ │
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│3 │橘色及淡棕│6788.61 │6787.76 │135.77 │檢出三級毒品硝│
│ │色圓形藥錠│ │ │ │甲氮平成分，純│
│ │（硝甲氮平│ │ │ │度約2% │
│ │） │ │ │ │ │
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│4 │淡橘色圓形│1072.50 │1071.95 │10.72 │檢出三級毒品硝│
│ │藥錠（硝甲│ │ │ │甲氮平成分，純│
│ │氮平） │ │ │ │度約1% │
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附表二：
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│編號│品名 │單位│數量│所有人│查獲處 │
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│ 1 │背包 │只 │1 │周璟翔│高雄市○○○○路313 號B2場│
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│ 2 │NOKIA6500 咖啡色手機 │ │ │ │ │
│ │門號：0000000000 │支 │1 │同上 │同上 │
│ │序號：000000000000000 │ │ │ │ │
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│ 3 │NOKIA 黑色手機 │ │ │ │ │
│ │門號：0000000000 │支 │1 │同上 │同上 │
│ │序號：000000000000000 │ │ │ │ │
├──┼───────────┼──┼──┼───┼─────────────┤
│ 4 │ANYCALL黑色手機 │ │ │ │ │
│ │門號：0000000000 │支 │1 │同上 │同上 │
│ │序號： │ │ │ │ │
│ │000000000000000001 │ │ │ │ │
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│ 5 │白色紙袋 │只 │1 │同上 │高雄市○○○○路313 號8 樓│
│ │ │ │ │ │地板 │
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│ 6 │K盤 │組 │1 │同上 │高雄市○○○○路313 號8 樓│
│ │ │ │ │ │客廳茶几 │
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│ 7 │夾鏈袋 │袋 │1 │同上 │高雄市○○○○路313 號8 樓│
│ │ │ │ │ │廚房 │
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│ 8 │ANYCALL黑色手機 │ │ │ │高雄市○○○○路313 號8 樓│
│ │門號：0000000000 │支 │1 │許志揚│客廳沙發 │
│ │序號：000000000000000 │ │ │ │ │
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│ 9 │租賃契約 │份 │1 │黃筱萍│高雄市○○○○路313 號8 樓│
│ │ │ │ │ │臥室 │
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│ 10 │新臺幣貳萬捌仟元整 │張 │28 │周璟翔│周璟翔夾 │
│ │ │ │ │ │ │
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│ 11 │NOKIA6500 黑色手機 │ │ │ │ │
│ │門號：0000000000 │支 │1 │許志揚│許志揚身上 │
│ │序號：000000000000000 │ │ │ │ │
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│ 12 │NOKIA銀黑色手機 │ │ │ │ │
│ │門號：0000000000 │支 │1 │戴溫德│戴溫德身上 │
│ │序號：000000000000000 │ │ │ │ │
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│ 13 │新臺幣伍拾伍萬元整 │張 │550 │許志揚│高雄市○○○○路313 號8 樓│
│ │ │ │ │ │客廳沙發 │
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│ 14 │新臺幣陸萬肆仟元整 │張 │64 │同上 │同上 │
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│ 15 │格子紋狀皮包 │包 │1 │同上 │同上 │
│ │ │ │ │ │ │
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│ 16 │新臺幣貳萬元整 │張 │20 │同上 │自小客車U9-9698車上 │
│ │ │ │ │ │ │
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│ 17 │火箭降落傘火焰信號 │支 │1 │同上 │同上 │
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│ 18 │紙箱 │只 │1 │周璟翔│高雄市○○○○路313 號8 樓│
│ │ │ │ │ │客房 │
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│ 19 │新臺幣叁萬捌仟肆佰元整│張 │ │ │ │
│ │面額貳仟元鈔3張 │ │ │戴溫德│戴溫德身上 │
│ │面額壹仟元鈔29張、 │ │ │ │ │
│ │面額伍佰元鈔5 張 │ │ │ │ │
│ │面額壹佰元鈔9 張 │ │ │ │ │
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