臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上更(一)字第23號
上 訴 人
即 被 告 王聲慶
上 訴 人
即 被 告 溫心燕
上列二人共同
選任辯護人 李慶榮律師
孫守濂律師
許泓琮律師
上列上訴人因妨害電腦使用案件，不服臺灣屏東地方法院97年度
訴字第736 號中華民國98年2 月25日第一審判決（起訴案號：臺
灣屏東地方法院檢察署95年度偵字第4836號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決撤銷。
王聲慶共同連續無故輸入他人帳號密碼，而入侵他人之網路伺服器，累犯，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
溫心燕共同連續無故輸入他人帳號密碼，而入侵他人之網路伺服器，處有期徒刑柒月，減為有期徒刑參月拾伍日，如易科罰金以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、王聲慶曾於民國91年間因違反律師法案件，經臺灣屏東地方 法院判處有期徒刑3 月確定，於91年7 月29日易科罰金執行 完畢，不知悔悟；緣李宸鋐（原名李宏文，經原審法院判處 有期徒刑1 年4 月，減為有期徒刑8 月，緩刑3 年，並應向 公庫支付新臺幣10萬元確定）於94年1 月間，於網站上發現 有暱稱「林木森森」之某不詳年籍成年大陸地區人士散佈販 賣木馬惡意程式及教導如何安裝、使用之訊息《木馬程式英 文名為Trojan horse，又稱木馬屠城，借史詩暗喻，係指具 有隱匿控制端之IP位址、遠端遙控、螢幕擷取、截錄封包、 鍵盤側錄及記錄鍵盤輸入資料、傳遞資訊等功能，電腦在無 預警之情形下遭植入安裝木馬程式或稱後門程式，屬惡意程 式之一種，通常有隱蔽、自動啟動、欺騙、自我恢復、破壞 、傳輸資料等特徵，通常透過偽裝、電子郵件或直接嵌在網 頁之超文件標示語言MTML、XML 中，吸引用戶下載執行或安 裝，製作木馬程式之人，得利用已遭植入木馬程式之電腦伺 機予以直接連線，或在已遭植入木馬程式之電腦內透過背景 連線，並在已遭植入木馬程式之電腦內執行程式指令、刪除 、變更、取得已遭植入木馬程式之電腦的文件或操作畫面，
甚至透過網路連線以遠端搖控方式，控制已遭植入木馬程式 之電腦，其目的多以蒐集已遭植入木馬程式電腦之使用人不 欲洩漏於外或應隱藏、非以明碼方式呈現之資訊，例如連線 密碼、信用卡號碼、遊戲帳號密碼等，或將前揭私人之資訊 集中儲存在電腦硬碟特定資料夾中，電腦正當使用人無法正 確辨認惡意程式，而以此方式欺騙電腦正當使用者執行經隱 匿之木馬惡意程式；製作木馬程式者即屬於製作專供犯刑法 第36章之罪之電腦程式之人。》，乃與友人王聲慶商議，由 王聲慶負責出資新臺幣（下同）20餘萬元，李宸鋐負責學習 安裝及將木馬程式執行檔編譯至圖片檔（色情圖片）中，王 聲慶並與其妻溫心燕共謀，再由溫心燕邀其妹溫心怡加入， 溫心怡再尋缺錢使用而有意加入之友人羅彩鳳、邱春月、曾 志宏、楊瑾玲、邱麗娟、韓健國（溫心怡、羅彩鳳、邱春月 、曾志宏、楊瑾玲、邱麗娟、韓健國等7 人均經臺灣花蓮地 方法院以96年度簡上字39號各判處有期徒刑4 月，如易科罰 金，均以銀元300 元即新台幣900 元折算1 日，後6 人並宣 告緩刑3 年確定），該10人基於共同之犯意聯絡，均明知不 得無故輸入他人之帳號、密碼，竟自94年1 月間某日起至同 年8 月間某日止，共謀以前揭自「林木森森」之某不詳年籍 成年大陸地區人士所取得之專供犯刑法第36章之罪之前揭木 馬程式程式，與檔名分別為「好色的客人.EXE」、「滿足自 拍慾.EXE」、「台灣的故事尋找山中裸女.EXE」、「馬子舒 淇.EXE」、「林志玲（全集系列）.EXE」、「告白的淫蕩女 人.EXE」、「各國空姐.EXE」、「135. EXE」、「815.EXE 」、「活力嚇人.EXE」、「蔡依林短裙飛起來.EXE」等之色 情圖檔結合後，以網路郵件寄送至溫心怡使用之「aving000 @yahoo.com.tw 」帳號內，溫心怡接獲指示後，即將上開內 藏木馬程式之檔案以網路郵件轉寄之方式，或告知羅彩鳳、 邱春月、曾志宏、楊瑾玲、邱麗娟、韓健國，使渠等在附表 一所示之地點，使用附表一所示之帳號下載上開檔案，先存 在附表一使用地點即網咖店、資訊社等之電腦中，再透過 aving000@yahoo.com.tw 信箱傳送來的廖真文、楊明鑫、洪 振豪、吳玉美、游博凱、宋彥廷、許詩涵、吳真儀、曾珮茹 、吳室鋒等人之奇摩帳號及密碼，未經廖真文、楊明鑫、洪 振豪、吳玉美、游博凱、宋彥廷、許詩涵、吳真儀、曾珮茹 、吳室鋒等10人之同意或授權，在奇摩網站會員登錄頁面無 故輸入廖真文、楊明鑫、洪振豪、吳玉美、游博凱、宋彥廷 、許詩涵、吳真儀、曾珮茹、吳室鋒等10人之帳號密碼，登 入雅虎公司帳戶管理伺服器，入侵該等帳號及其所屬的奇摩 家族後，將夾帶上開已與木馬程式結合之煽情或有關時事文
字及色情圖片之前開電子檔，儲存於廖真文等10人之電子郵 件信箱或其家族之「檔案庫」或「酷連結」內，欲使收訊者 疏忽而啟動經含有木馬程式之惡意程式後，遭側錄網路帳號 、密碼、個人信用卡號碼等私人資料。溫心燕則於溫心怡、 羅彩鳳、邱春月、曾志宏、楊瑾玲、邱麗娟、韓健國完成散 布木馬程式後，將報酬匯入溫心怡所有之花蓮縣吉安鄉仁里 郵局帳戶內，溫心怡再轉付予羅彩鳳、邱春月、曾志宏、楊 瑾玲、邱麗娟、韓健國。嗣經警據報後先於94年9 月13日， 分別為警在附表一編號一所示之地點查獲溫心怡等人，並扣 得溫心怡所有之存摺及邱春月所有之筆記本各1 本，再於95 年4 月25日9 時許，持搜索票至李宸鋐所居住位於屏東縣竹 田鄉○○路15號住處，扣得電腦設備（含主機、螢幕、鍵盤 及滑鼠）1 套及帳號文件6 張，並循線查獲王聲慶、溫心燕 。
二、案經廖真文、楊明鑫、洪振豪、吳玉美、游博凱、宋彥廷、 許詩涵、吳真儀、曾珮茹、吳室鋒等10人訴由內政部警政署 刑事警察局，並經高雄縣政府警察局移請臺灣屏東地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
《壹》程序事項：
（一）證人李宸鋐於警訊供述，關於被告王聲慶出資購買木馬程 式，教伊如何植入色情圖片等情，因與其嗣於原審具結後 陳述相符，其警訊陳述屬傳聞證據，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，無特別例外取得證據能力之必要。（二）證人李宸鋐，證人即承辦警員林逸塵、黃維和於偵查中經 具結之陳述，並未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情 形，且亦無證據足以證明證人上開陳述有顯不可信之情況 ，證人李宸鋐於原審復已到庭接受詰問，足可認定業已保 障被告之詰問權，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規 定，自得為證據。
（三）證人溫心怡於警訊之陳述，關於散佈色情圖片檔案，最初 由被告溫心燕告訴她的等等犯罪細節部分，因與其嗣於原 審陳述否認是溫心燕告知已有不符，按被告以外之人於檢 察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與 審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且 為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第 159 條之2 定有明文。析其要件，所指被告以外之人於檢 察事務官、司法警察官調查中所為之陳述，與於審判中到 場而為陳述相比，乃其內容竟然不符，兼以先前陳述具有 較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否之所必要，即
具備所指之可信性及必要性，始可例外賦予證據適格之地 位。進而言之，所謂「與審判中不符」，即其「必要性」 之具備，乃指其陳述自身前後之不符，或與審判中之證據 相互齟齬，致就「主要事實」應為相異之認定者是也。至 所指「較可信之特別情況」，即其可信性之具備，則係指 相較於「審判中陳述」而言，「先前陳述」顯然存在可信 之特別情況，且所指之特別可信，祇重其陳述內容，是否 出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性，而非重 在其陳述內容究否足以證明被告犯罪，蓋其陳述內容究否 足以證明被告犯罪或是否與事實相符，實乃證明力層次之 問題，尚非證據能力之問題。是判斷所指之特別可信，自 應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等項目加 以綜合觀察，據以判斷該傳聞證據是否有特別可信之情況 ，倘可據以認定其任意性暨信用性俱無疑慮者，即可例外 賦予證據能力，俾其成為法院審判時之適格證據；蓋檢察 事務官、司法警察官雖有偵查犯罪之權能，然其或係受檢 察官之指揮，或係協助檢察官而為之，核非偵查之主宰， 更何況，被告以外之人在檢察事務官、司法警察官調查中 所為之陳述，因不必令之具結，是就令彼等所陳虛偽，亦 不負刑法偽證罪責，是自通常情形以言，其「先前陳述」 自無與「審判中陳述」相提併論之餘地。惟倘觀其陳述時 之「外部情況」（即其陳述之際所附隨外部之情事），並 就其事物之一般性、通常性與論理（邏輯）之合理性予以 判斷結果，已足可認為彼等「先前陳述」雖未經具結，然 較之業經具結擔保之「審判中陳述」而言，尤無出於虛偽 之可能者，法院即有例外賦予證據能力，使之得以進入證 明力階段而為評價之必要。查證人溫心怡於警詢中所證之 「散佈色情圖片檔案都是我姊溫心燕告訴我的... 」等等 犯罪細節，較諸證人溫心怡嗣別有居心而於審判中所為之 描述「我姐姐溫心燕在奇摩看到廣告，我就去我的信箱裡 面也有看到此訊息，我就和對方聯絡並約在高雄見面。沒 有將作散布的工作告訴溫心燕，... 我和對方約在網咖見 面，我姐姐沒進去，她在樓下，我和對方約在二樓。」等 語，其先前之陳述實更為詳盡，且關此「其前甚為詳細說 明，於後則過於簡略推託」之情節，顯然已足可導致本案 溫心燕是否屬於共犯之待證主要事實之相異認定！即以起 訴之犯罪事實為中心，溫心怡於警詢所證，實乃本案被告 溫心燕有無共同犯罪之事實存在或不存在之證明，兼以本 院顯然已無從再就同一陳述者取得相同之證言，是此之「 不符」，當已核與刑事訴訟法第159 條之2 所揭櫫之「被
告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中 所為之陳述，與審判中『不符』」，且「為證明犯罪事實 存否所必要者」相合，即其必要性之具備。其次，綜觀溫 心怡於警詢中陳述時之「外部情況」，概曾經司法警察明 確詢以與本案犯罪事實攸關之細節；換言之，溫心怡於應 訊之時，對於司法警察本次詢問之目的，係為調查本案溫 心燕、王聲慶所涉及妨害電腦使用之犯罪情節乙節，應具 備相當之認識；則其就自己所指情節，恐將使涉案被告罹 於犯罪一事，必當心知肚明。再參諸證人溫心怡經查獲應 訊之事出突然，相較於其於法院審理時「已有預見」所證 何事而言，其警詢所陳應係尤不具有計劃性、動機性或感 情性等變異因素在內之客觀陳述；尤以相較於其「審判中 陳述」所顯現之前後矛盾、語意模糊等種種情狀，更足可 突顯彼其「先前陳述」之井然有理；勾稽以觀，溫心怡警 詢所證，較之其嗣於法院之證述內容而言，當係具有較可 信之特別情況。警詢所證「可信性」之具備，堪可認定。 溫心怡警詢陳述，足認有較可信之特別情況，且為證明被 告溫心燕犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159 條之 2 規定，有證據能力。
（四）證人羅彩鳳、邱春月、曾志宏、楊瑾玲、邱麗娟、韓健國 、證人即被害人廖真文、楊明鑫、洪振豪、吳玉美、游博 凱、宋彥廷、許詩涵、吳真儀、曾珮茹、吳室鋒於司法警 察調查時之陳述，其性質對被告王聲慶、溫心燕而言屬傳 聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之情 形，被告未於本院審理期日到庭，據其2 人之前之陳述、 及檢察官、辯護人均未於言詞辯論終結前對該筆錄內容異 議，且本院審酌該陳述作成之情況，未見有何不適當之情 形，故其所為之上開陳述，依刑事訴訟法第159 條之5 之 規定，得為證據。
《貳》實體事項：
一、上訴人即被告王聲慶、溫心燕經本院合法傳喚未到庭，據其 2 人之前之供述，則均否認有與李宸鋐共犯本件妨害電腦使 用罪犯行，被告王聲慶辯稱：未出資供李宸鋐購買木馬程式 ，未與李宸鋐共犯本件犯行云云；被告溫心燕辯稱：伊僅幫 其妹妹溫心怡在高雄領得薪水後匯給她，不知道溫心怡作什 麼工作云云。
二、經查：
（一）上揭事實，業據證人李宸鋐於偵查、原審審理時結證稱： 「王聲慶在94年初，忘記在網咖還是在外面，他要我去問 有沒有木馬程式可以側錄帳號及密碼，過一陣子，我說在
網路上有找到，我有跟賣家聯繫，那是我購買來的，我負 責的部分就是把木馬程式拉下來，然後再交給王聲慶，其 他的例如說溫心怡等人也不是我找去散播病毒的。木馬程 式是我在「藏鯨閣」網站接觸到，對方要求要先匯錢，匯 錢是王聲慶處理的，該程式買回來時，伊用2 個空格，對 方說一個選擇密碼，一個選擇圖片，這樣就可以了，對方 是透過遠方監控的方式，讓伊看到他電腦桌面進行的情形 ，這樣只要透過聊天的工具就可以進行了；我記得全部好 像花了2 、30萬元，這些錢是在94年1 月間的事情。我記 得我有跟王聲慶說是人民幣5 萬5 千元。這是帳號「林木 森森」的人透過即時通跟我說的。木馬程式下載下時，只 要透過聊天工具就可以進行。5 萬5 千元人民幣是買1 次 木馬程式版本，該版本可以搭其他不同的圖片，但木馬程 式如果被發覺或被殺掉或遊戲更改，就需要升級木馬程式 ，才能夠側錄到帳號、密碼，就需要付更新的費用。都是 王聲慶付錢，後來就把這些結合有木馬程式及圖檔的檔案 交給王聲慶，王聲慶跟我說要把資料放在有一個帳號是「 avingOOO」的地方，我只有使用過這1 個。用木馬程式側 錄到的雅虎奇摩帳號及密碼，整理好就整個交給王聲慶。 拉下來整個就是純文字檔，裡面都是帳號密碼。王聲慶要 這些帳號、密碼好像有接到買家要買，這是伊聽到他說電 話時有提到。」（偵卷第85-89 、254-256 頁）、「伊承 認有將木馬程式植入色情影片，再將之交給王聲慶作散布 的行為，當時就是由王聲慶出資購買木馬程式，伊學習如 何植入圖片，係跟線上的聯絡人「林木森森」學習，王聲 慶覺得有利可圖，出資購買木馬程式叫伊去學習，當時伊 是學生沒收入，伊可以領到月薪大約4 、5 萬元，「林木 森森」是伊認識後，王聲慶不知從那裡得知而透過朋友來 找伊，看伊是否可以作，伊試給他看，王聲慶就說他要出 資，並且他有去查證要賣程式那個人的銀行帳戶是否是真 的，王聲慶過幾天就說賣家收到錢，伊就上線和賣家聯繫 詢問是否有收到錢，真的有收到，賣家就開始教導伊如何 使用木馬程式，賣家就是林木森森，伊回臺灣都是向溫心 燕拿錢的，伊的工作就是把木馬程式植入色情圖片裡面， 伊把圖片交給王聲慶指定的電子信箱裡面，由王聲慶處理 ，木馬程式會把盜取到的帳號密碼傳回王聲慶指定的網頁 空間內，這些都是林木森森教伊的」等語（原審法院卷第 141-143 頁）；前後供證相符，經核亦與證人林逸塵於偵 查中結證稱：「a142536xw 、aving000這2 個是YAHOO 的 帳號，經調閱這2 個帳號的所有資料，只要跟這2 個帳號
同時出現的帳號，渠等才查出qwerpopo05、000000000000 0000帳號，也都是屬於YAHOO ，申設人是李宏文，後來渠 等就去搜索，而當時在花蓮的另案件中查獲溫心怡，她說 她散布木馬程式的行為，而且匯款都是從她姊姊溫心燕那 邊匯款進來的，所以才懷疑溫心燕涉案，再聲請搜索票對 李宏文執行搜索，扣得李宏文的電腦，木馬程式經過解析 裡面有寫到，就是如卷附山中裸女.EXE的原始碼有看到， 那算是程式碼中的文字，傳送目的地就是WDO@163.com 」 等語（同上偵卷第113-114 頁）、以及證人黃維和於偵查 中結證稱：「當初王聲慶是由李宏文主動供述他與王聲慶 一起利用木馬程式，而卷附尋找山中裸女這份過程，是來 解析這張圖片確實有木馬程式可以側錄雅虎奇摩的帳號密 碼的方法」等情節（同上偵卷第11 5頁）悉相符合；並有 搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、擷取自李宸鋐 電腦中之聯絡人個人資料（QQ號：0000000 號、用戶暱稱 ：林木森森）、擷取自李宸鋐電腦中之檔案總管執行畫面 （李宸鋐使用之電腦硬碟存在YHO.txt 、wowo4.txt 《路 徑為D: \-1\ 》）、藏有木馬程式之「台灣的故事尋找山 中裸女」.EXE檔案側錄帳號密碼步驟數紙、內政部警政署 刑事警察局96年5 月3 日92刑偵字第0960065917號函、Ya hoo!公文回覆信箱寄發之電子郵件2 件及附加之檔案附卷 可稽（含光碟2 片，同上警卷第8 、22、23-27 、34 -39 頁、同上偵卷第91-103、206-246 頁），證人李宸鋐已坦 承全部犯行，又與被告並無仇怨，其顯非為脫免罪責或故 意誣攀被告王聲慶、溫心燕，堪信證人李宸鋐所述確與事 實相符。被告王聲慶、溫心燕為夫妻，溫心怡為溫心燕之 妹，溫心怡亦無於警詢蓄意誣陷其姐之理。辯護意旨認被 告王聲慶於94年1 月至8 月間，確係受雇於大陸張家界湘 西青年旅行社為導遊，有正當工作與固定薪資，根本沒必 要與李宸鋐共同從事電腦犯罪牟利，且當時月薪人民幣6, 500 元，並無閒錢為李宸鋐出錢租屋供其犯罪之用；又李 宸鋐於94年間有資力自行購買木馬程式亦不需被告王聲慶 出資云云，惟證人李宸鋐於原審法院審理時結證稱：伊的 帳戶在本案發生前有那麼多錢存入是當時伊有幫人販賣虛 擬寶物，可以抽取傭金，伊去幫人家現場交易，人家拿現 金給伊，伊存入郵局帳戶後再匯給販賣的賣家，伊都是當 天存當天匯出等語（原審法院卷第142 頁），而觀諸李宸 鋐之郵局帳戶交易清單（同上偵卷第55-64 頁），確有李 宸鋐所述之同日以現金存款並跨行轉出之情形，而其帳戶 內之餘額於轉出後僅為數千元至數萬元不等，難以證人李
宸鋐帳戶內曾有金錢出入流通，即認被告李宸鋐係有資力 並無須被告王聲慶之出資，辯護意旨，尚無足採。（二）證人即共同被告溫心怡於94年間在高雄市某網咖店，經由 某真實姓名不詳之成年男子指導如何散布上開檔案後，並 雇用友人羅彩鳳、邱春月、曾志宏、楊瑾玲、邱麗娟、韓 健國等人，無故侵入廖真文、楊明鑫、洪振豪、吳玉美、 游博凱、宋彥廷、許詩涵、吳真儀、曾珮茹、吳室鋒等10 人之奇摩帳號登入密碼後，將李宸鋐所製作附有色情圖片 而內藏木馬程式之上開檔案上傳並寄送至被害人廖真文、 楊明鑫、洪振豪、吳玉美、游博凱、宋彥廷、許詩涵、吳 真儀、曾珮茹、吳室鋒之電子郵件內，或儲存於被害人廖 真文等人之家族網站的「檔案庫」或「酷連結」內，欲使 不知情之電腦使用人點選該檔案後，因電腦遭植入木馬惡 意程式而使帳號、密碼、信用卡號碼等私人資訊外流，溫 心怡並給付報酬予羅彩鳳、邱春月、曾志宏、楊瑾玲、邱 麗娟、韓健國等人之事實，業據證人即共犯溫心怡、羅彩 鳳、邱春月、曾志宏、楊瑾玲、邱麗娟、韓健國、證人即 被害人廖真文、楊明鑫、、洪振豪、吳室鋒、吳玉美、游 博凱、宋彥廷、許詩涵、吳真儀、曾珮茹於警詢時證述明 確，並有「7 月18日名稱」、「aving000」電子郵件列印 畫面數紙、100.txt 檔案內容畫面、擷取自邱春月電腦中 之列印畫面、「y192485 」電子信箱郵件列印畫面數紙、 使用人之IP位置及交叉比對歷程數紙在卷足憑（見花蓮縣 警察局吉安分局警卷），且溫心怡、羅彩鳳、邱春月、曾 志宏、楊瑾玲、邱麗娟、韓健國因散布木馬程式而入侵他 人電腦，業據臺灣花蓮地方法院判決有罪確定，有該院96 年度簡上字第39號判決書附卷可稽（見同上偵卷第249 頁 以下）。再證人溫心怡於警詢時供稱：「（請問你每月因 散布色情圖片檔案的收入是何人匯給你的？）我不知道， 他會主動匯到我的戶頭裡面」、「（警方出示你的郵局儲 金簿，請說明因工作所得？）儲金簿中無摺存款打勾部分 ，有些是我自己存的，有些是他匯給我的」、「（是何人 教你散布色情圖片檔案？）當初最早是我姊姊溫心燕告訴 我的，然後由網路認識的網友教我的」等語（花蓮縣警察 局吉安分局警卷第3 、4 、20頁），而被告溫心燕自承曾 陪同溫心怡共赴高雄市某網咖，由溫心怡進入該網咖內與 真實姓名不詳之成年男子會面，及於94年間將金錢存入溫 心怡之郵局帳戶內等情，核與證人溫心怡所述相符，並有 溫心怡所有之局號：0000000 、帳號：0000000 之郵政存 簿儲金簿內頁（花蓮縣警察局吉安分局警卷第10-18 頁）
、中華郵政股份有限公司花蓮郵局95年10月18日行字第09 55090339號函附之無摺存款單影本（同上偵卷第65頁）， 足認被告溫心燕自94年1 月1 日起至同年9 月30日止，曾 以35筆無摺存款方式將金錢存入溫心怡所有之上開帳戶內 ，且經比對溫心怡在儲金簿中無摺存款打勾部分，與溫心 燕匯入之款項均一致，參以溫心怡及羅彩鳳、邱春月、曾 志宏、楊瑾玲、邱麗娟、韓健國散布木馬程式所使用之帳 號，與李宸鋐所使用之帳號均為「aving000」，渠等散布 木馬程式所盜得之帳號、密碼亦均流向李宸鋐所使用之帳 號，並經證人李宸鋐供述明確如前所述；再參酌證人李宸 鋐自始指證被告王聲慶；暨溫心怡亦於警詢指證溫心燕， 而溫心燕與王聲慶並為夫妻關係以觀；足認溫心怡等人所 散布之木馬程式即為被告王聲慶、李宸鋐所交付，並經由 被告溫心燕之聯繫，交由溫心怡等人散布，被告溫心燕並 將溫心怡等人之報酬以無摺存款之方式匯入溫心怡之郵局 帳戶內，則被告溫心燕既已告知溫心怡散布色情圖片檔案 並將報酬匯予溫心怡，而其與被告王聲慶乃配偶，關係密 切，被告王聲慶將李宸鋐取得內藏木馬程式之檔案透過被 告溫心燕而要求溫心怡等人散布之，自足認被告溫心燕已 參與被告王聲慶、李宸鋐入侵他人電腦而取得他人帳號、 密碼之犯行。至證人溫心怡雖於原審法院審理時證稱被告 溫心燕不知道其工作內容云云，惟據證人溫心怡於警詢時 之陳述及匯款資料，被告溫心燕係告知溫心怡散布色情圖 片檔案並將報酬匯予溫心怡，已如上述，則證人溫心怡於 原審法院之證述，應屬迴護被告溫心燕之詞，不足採信， 尚難採為對被告溫心燕有利認定之依據。
（三）綜上所述，證人李宸鋐之證述與事實相符，足認係被告王 聲慶出資由李宸鋐向某大陸不明成年人士購買木馬惡意程 式，李宸鋐學習如何使用後由被告王聲慶尋人散布之，而 依證人溫心怡於警詢時之陳述及匯款資料，可認被告溫心 燕已參與本件犯行，是被告王聲慶、溫心燕前開所辯，均 係卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告王聲慶、溫 心燕之犯行均堪採信。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑 法第2 條第1 項定有明文。茲因本件論罪科刑所適用之刑法 於94年2 月2 日修正，95年7 月1 日施行，被告王聲慶、溫 心燕行為後法律有變更，爰比較新舊法如下：
（一）法定刑罰金部分：刑法第358 條無故入侵他人電腦罪法定 刑罰金部分，被告行為時即修正前刑法第33條第5 款規定
，罰金最低額為銀元1 元，依廢止前罰金罰鍰提高標準條 例第1 條前段、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第 2 條折算為新臺幣之結果，被告所犯罪名罰金最低法定刑 為銀元10元即新臺幣30元，修正後刑法第33條第5 款就罰 金刑規定為「新臺幣1 千元以上，以百元計算之」，顯已 將罰金刑之最低額提高為新臺幣1 千元以上。經比較修正 前後關於罰金刑之最低刑度規定，自應以被告2 人行為時 之修正前刑法較有利於被告。
（二）共同正犯部分：按修正前刑法第28條規定：「二人以上共 同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」修正後改為：「二人 以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」將原來共同正 犯之共同「實施」改為共同「實行」，剔除完全未參與犯 罪相關行為之實行之「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯 」，屬於行為可罰性要件之變更。惟本件被告等已參與犯 罪相關行為之實行，無論依新法或舊法，均成立共同正犯 ，適用新法對渠等並無較為有利之情形。
（三）累犯部分：按被告王聲慶行為後，刑法關於累犯之規定， 於修正後第47條第1 項改以故意再犯者為限，方成立累犯 ，並於修正後第47條第2 項增設擬制累犯之規定，此外， 刑法第49條依軍法受裁判者不適用累犯之規定亦於修正後 刪除，是就累犯之要件，已有擴張及限縮，自屬行為後法 律有變更（最高法院96年度台上字第3773號判決意旨參照 ），惟本件被告王聲慶前所犯之罪非係依軍法受裁判，且 其又係受徒刑之執行完畢後5 年以內故意再犯有期徒刑以 上之罪，無論依新法或舊法，均構成累犯，適用新法對被 告王聲慶並無較為有利之情形。
（四）連續犯部分：被告等行為後，刑法第56條連續犯之規定， 業經修正公布刪除，則被告等所為上開多次入侵電腦犯行 ，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪 構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自 屬法律有變更，依新法第2 條第1 項規定，比較新、舊法 結果，修正後之規定並非較有利於被告等，是依刑法第2 條第1 項之規定，應適用行為時之法律，即應適用修正前 刑法第56條連續犯之規定。
（五）綜上比較結果，被告等行為後變更之刑法法律，對渠等並 無較為有利之情形，則本件自應適用被告2 人行為時之刑 法之規定。
（六）被告2 人行為後刑法第41條有關易科罰金之易刑處分先於 94年2 月2 日修正，並於95年7 月1 日施行（中間時法） ，嗣又於98年1 月2 日修正，並於98年9 月1 日施行（中
間時法），後再於98年12月15日修正，並於99年1 月1 日 施行（裁判時法），依被告行為後第1 次修正前刑法第41 條第1 項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條規定 ，係以銀元1 百元、2 百元、3 百元，即新臺幣3 百元、 6 百元、9 百元折算1 日。而依該次修正後刑法第41條第 1 項前段規定，則係以新臺幣1 千元、2 千元、3 千元折 算一日，經比較後，以該修正前刑法相關規定對被告較為 有利。而第1 次修正前刑法第41條第2 項規定：「併合處 罰之數罪，均有前項之情形者，其應執行之刑逾六月者， 亦同。」第1 次修正後刑法第41條第2 項規定：「前項規 定於數罪併罰，其應執行之刑未逾六月者，亦適用之。」 而刑法施行法第3 條之1 第3 項規定：「於九十四年一月 七日刑法修正施行前犯併合處罰數罪中之一罪，且該數罪 均符合第四十一條第一項得易科罰金之規定者，適用九十 年一月四日修正之刑法第四十一條第二項規定。」又第2 次修正之刑法第41條相關易科罰金之規定，移列至第8 項 ，內容則未改變，又依司法院大法官會議釋字第662 號解 釋，該易科罰金之規定自解釋公布日起失其效力。至第3 次修正之刑法第41條相關易科罰金之規定，則配合司法院 大法官會議釋字第662 號解釋所持「關於數罪併罰，數宣 告刑均得易科罰金，而定應執行之刑逾六個月者，排除適 用同條第一項得易科罰金之規定部分，與憲法第二十三條 規定有違」之理由而予修正。是有關定執行刑之易科罰金 問題應適用修正前刑法第41條第2 項規定對被告較有利。 至98年修正後原易科罰金亦可以易服社會勞動，且關於數 罪併罰，原規定數宣告刑均得易科罰金，而定應執行之刑 逾六個月者，排除適用得易科罰金之規定，已修正亦適用 得易科罰金或易服社會勞動之規定，惟此乃檢察官執行時 所應處理之事項，非係刑罰法律有變更，就此部分修正自 毋庸為新舊法之比較，併此敘明。
四、核被告王聲慶、溫心燕所為，係犯刑法第358 條無故輸入帳 號密碼入侵他人電腦或其相關設備罪。被告王聲慶、溫心燕 與李宸鋐、真實姓名不詳綽號「林木森森」之成年大陸地區 人士、溫心怡、羅彩鳳、邱春月、曾志宏、楊瑾玲、邱麗娟 、韓健國及某真實姓名不詳之成年男子間，有犯意聯絡及行 為分擔，均為共同正犯。被告王聲慶、溫心燕先後多次入侵 他人電腦，時間緊接、犯罪構成要件相同，顯然基於概括犯 意反覆為之，應依連續犯之規定各論以一罪，並依法加重其 刑。被告王聲慶前於91年間因違反律師法案件，經原審法院 以91年度屏簡字第98號判決判處有期徒刑3 月確定，於91年
7 月29日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案 紀錄表1 份附卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢，5 年以 內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第 47條之規定加重其刑。
五、公訴人認被告尚犯有刑法第359 條無故變更他人電磁紀錄罪 及同法362 條之製作專供犯罪之電腦程式罪云云，惟查：（一）刑法第359 條所謂「....致生損害於公眾或他人」，須以 行為人無故取得、刪除或變更他人電腦或其相關設備的電 磁紀錄，已對公眾或他人產生具體損害為必要，如僅有發 生損害之虞，或不生損害，即與犯罪構成要件不相符。最 高法院96年度台上字6981號判決參照。檢察官起訴書認定 被告2 人犯有刑法第359 條無故變更他人電磁紀錄之犯行 ，然對於被告之行為如何該當於該條文「致生損害於公眾 或他人」之構成要件均無記載，更無舉證以實其說，已有 未當。次查，告訴人即被害人廖真文於警詢陳稱：「雅虎 奇摩帳號jevenliao 是我的，已經幾乎沒有使用。該帳號 於94年5 月22日0 時56分上傳木馬程式不是我所為，我於 94年5 月間沒有到過上傳地點花蓮市。我沒有將該帳號交 給他人使用。我有發現家中電腦有異常情形懷疑遭人入侵 。我要對盜用我帳號的人提出告訴。」（警卷2 第72-73 頁），告訴人即被害人楊明鑫於警詢陳稱：「雅虎奇摩帳 號mingsgin是我本人所用，目前還在使用當中。該帳號於 94年6 月22日6 時31分上傳木馬程式不是我所為，我於94 年6 月沒有到過上傳地點花蓮市。我沒有將該帳號交給他 人使用。我也沒有發現該帳號有異常使用情形，但我有收 過家族站長發的木馬程式警告電子郵件。我要對盜用我帳 號的人提出告訴。」（警卷1 第47-48 頁），告訴人即被 害人洪振豪於警詢陳稱：「雅虎奇摩帳號Ｚ000000000是我 本人所用，目前還在使用當中。於94年2 月14日2 時2 分 上傳木馬程式不是我所為，我於94年2 月間沒有到過上傳 地點花蓮市。我沒有將該帳號交給他人使用。我不知道該 帳號有無異常使用情形。我要對盜用我帳號的人提出告訴 。」（警卷1 第58-59 頁），告訴人即被害人吳室鋒於警 詢陳稱：「雅虎奇摩帳號gn00000000是我本人所用，目前 還在使用當中。我有加入雅虎奇摩家族。於94年7 月2 日 間曾於花蓮市上網登入家族及電子郵件不是我登入使用的 。我沒有將該帳號交給他人使用，我要對盜用我帳號的人 提出告訴。」（另案3363號偵卷第36-37 頁），告訴人即 被害人吳玉美於警詢陳稱：「雅虎奇摩帳號t306232 是我 本人和張榕真所用，目前還在使用當中。我有加入雅虎奇
摩家族。該帳號於94年7 月19日間曾於花蓮市上網登入家 族及電子郵件不是我登入使用的。我沒有將該帳號交給他 人使用。我要對盜用我帳號的人提出告訴。」（另案3363 號偵卷第40-41 頁），告訴人即被害人游博凱於警詢陳稱 ：「雅虎奇摩帳號gn00000000是我本人所用，目前還在使 用當中。我有加入雅虎奇摩家族。該帳號於94年7 月2 日 間曾於花蓮市上網登入家族及電子郵件不是我登入使用的 。我沒有將該帳號交給他人使用，我要對盜用我帳號的人 提出告訴。」（另案3363號偵卷第45-46 頁），告訴人即 被害人宋彥廷於警詢陳稱：「雅虎奇摩帳號sung_y_t是我 本人所用，目前還在使用當中。我有加入雅虎奇摩家族， 該帳號於94年7 月16日間曾於台南市上網登入家族及電子 郵件不是我登入使用的，我從來沒有到台南市上網過。我 沒有將該帳號交給他人使用，我要對盜用我帳號的人提出 告訴。」（另案3363號偵卷第49-50 頁），告訴人即被害 人許詩涵於警詢陳稱：「雅虎奇摩帳號t032988 是我本人 所用，目前還在使用當中。我有加入雅虎奇摩家族，該帳 號於94年5 月21日間曾於花蓮縣上網登入家族及電子郵件 ，不是我登入使用的。我沒有將該帳號交給他人使用，我 要對盜用我帳號的人提出告訴。」（另案3363號偵卷第53
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