毒品危害防制條例
臺灣高等法院 高雄分院(刑事),上更(一)字,100年度,14號
KSHM,100,上更(一),14,20110425,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　 100年度上更(一)字第14號
上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　李永基
選任辯護人　許芳瑞律師
上　訴　人
即　被　告　蘇育司
選任辯護人　洪天慶律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地
方法院98年度訴字第238 號中華民國99年3月31日第一審判決（
起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第1225號），提
起上訴，判決後經最高法院發回，本院更為判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、李永基前因施用毒品案件，經原審以民國（下同）95年度訴 字第321號判處有期徒刑10月確定；另因竊盜案件，經原審 以94年度簡字第6939號、95年度易字第893號分別判處有期 徒刑6月、1年確定；又因傷害、毀損案件，經原審以95年度 簡字第974號判處應執行有期徒刑3月、3月確定；上開各罪 宣告刑，經原審以95年度聲字第4595號裁定定應執行有期徒 刑2年7月，復經原審以96年度聲減字第1618號裁定減刑並定 應執行有期徒刑1年3月15日確定，於96年7月16日減刑出監 執行完畢。蘇育司前因竊盜、偽造文書等案件，經臺灣屏東 地方法院以91年度訴緝字第35號判處有期徒刑1年2月、10月 ，並定應執行有期徒刑1年8月確定；另因過失致死案件，經 臺灣高雄少年法院以90年度少訴字第8號判處有期徒刑1年6 月確定；又因犯施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以91年 度訴字第792號判處有期徒刑7月、5月，定應執行刑有期徒 刑10月確定；復因竊盜、恐嚇等案件，經臺灣屏東地方法院 以91年度易字第1225號判處有期徒刑10月、4月，定應執行 有期徒刑1年確定。上開各罪徒刑經接續執行，於95年12月 15日假釋出監付保護管束，於96年12月12日假釋期滿，假釋 未經撤銷，視為執行完畢。
二、李永基、蘇育司均明知海洛因係屬於毒品危害防制條例所列 管之第一級毒品，未經許可，不得持有或意圖販賣而持有， 其2人先於97年12月30日13時17分前之某日時，於某不詳地 點，向某姓名年籍不詳之人，以不詳方式取得淨重7.95公克 之第一級毒品海洛因，旋2 人均意圖營利，共同基於意圖販 賣而持有第一級毒品海洛因之犯意聯絡，將上開海洛因分裝



成含袋毛重為0.6公克之規格者計23包，及分裝成含袋毛重 為0.4公克之規格者計26包，合計分裝成49小包海洛因，共 同持有伺機販賣，旋因有人欲購買，乃由蘇育司攜帶上開49 包海洛因，於97年12月30日13時17分許前之某時，與李永基 一同前往高雄縣大寮鄉（已改制為高雄市大寮區○○○路43 之42號旁產業道之路旁，欲販賣上開海洛因與他人牟利。警 察據陳天成之舉報，於97年12月30日13時17分許，由陳天成 陪同警察陳建雄、陳茂興、薛英鎧等人，前往上開現場蒐證 調查，發現現場已有騎乘紅色機車之不詳姓名男女等候購毒 ，陳天成及警察陳建雄、陳茂興等人，乃佯裝欲購買毒品， 而依李永基排隊之要求，先排在上開騎乘紅色機車之不詳姓 名男女之後等候，再依李永基之控管安排一個一個分別上前 至蘇育司旁，旋該男女分別上前與蘇育司交易後離開（無確 切證據證明已完成販賣第一級毒品之行為），輪到陳茂興上 前靠近蘇育司時，乃表明警察身分，李永基、蘇育司見狀欲 逃離現場，為在場之警察逮捕，並在蘇育司身上搜獲扣得上 開2 人意圖販賣而持有之海洛因49包（其中含袋毛重0.6 公 克者共23包，含袋毛重0.4 公克者共26包，合計49包，海洛 因淨重共7.95公克，純質淨重共2.93公克，49個空包裝總重 21.53 公克）而查獲上情。另同時在蘇育司身上扣得下列與 本案意圖販賣而持有第一級毒品犯行無關之「0000000000」 電話號碼標籤60張、新臺幣（下同）千元紙鈔1 張、五百元 紙鈔1 張、一百元紙鈔30張、行動電話手機1 支（序號 000000000000000 號、含門號0000000000號之SIM 卡號1 張 ）、置放上開毒品之黑色側背包1 只等物；另在李永基身上 扣得下列與本案意圖販賣而持有第一級毒品犯行無關之行動 電話手機1 支（序號000000000000000 ，含門號0000000000 號之SIM 卡1 張）、0000000000電話號碼標籤47張。三、案經高雄縣政府警察局鳳山分局報請臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、檢察官另主張被告李永基、蘇育司於起訴書犯罪事實欄所載 時、地，接續販賣第一級毒品海洛因與陳天成、員警陳茂興 之犯罪事實部分，既未經起訴，且非起訴效力所及，本院無 從併予審理：
㈠按刑事審判採彈劾（訴訟）主義，法院不得就未經起訴之犯 罪審判，亦即犯罪必須已經起訴，或為一部起訴之效力所及 ，繫屬於法院，法院始得予以審判，此觀刑事訴訟法第268 條、第267 條自明。否則，如對於未經起訴之犯罪予以審判



，則判決即有同法第379 條第12款所稱「未受請求之事項予 以判決」之當然違背法令。次按，提起公訴，應於起訴書內 記載犯罪事實及證據並所犯法條，刑事訴訟法第264 條第2 項第2 款定有明文。而刑事訴訟法第264 條第2 項關於起訴 書程式規定之規範意旨，係在界定起訴之對象，亦即審判之 客體，並兼顧被告行使防禦權之範圍，其中屬於絕對必要記 載事項之「犯罪事實」，係指犯罪構成要件之具體事實，所 謂「經起訴之犯罪」，依前開規定，乃以檢察官以起訴書， 在犯罪事實欄所載明之特定被告有符合刑罰法令規定犯罪構 成要件之具體事實，且足據以與其他犯罪事實區分者而言。 為使法院審判權之行使有明確範圍，且使被告能明確得知被 訴之特定事實，維護其防禦權之完整，起訴書對被告犯罪事 實之記載自應明確、具體、特定，若起訴書犯罪事實欄並未 具體載明被告符合構成要件之犯罪事實，法院應認不在起訴 範圍內，是起訴範圍應就起訴書之犯罪事實欄上，就特定犯 罪事實已有明確、具體、特定之記載為斷（最高法院80 年 度台上字第288號、86年度台上字第202號、89年度台上字第 2407號、92年度台上字第60號及93年度台上字第3401號等判 決意旨參照）。
㈡查本件起訴書犯罪事實欄，就被告李永基、蘇育司2人（下 稱被告2人）販賣第一級毒品之對象，僅明確記載：「以不 詳價格販賣海洛因與騎乘紅色機車之不詳姓名之男女」等內 容，並無隻字片語記載或敘及：「被告2人於上開時地，亦 有販賣毒品海洛因與『陳天成』、『警員陳茂興』」等販賣 第一級毒品之犯罪事實。至於，起訴書犯罪事實欄固載有： 「當蘇育司將毒品交付（騎乘紅色機車之不詳姓名男女）而 交易完成後，在現場佯裝成毒品買家之員警陳建雄、陳茂興 、薛英鎧見狀即予逮捕」等語，然觀其文義係指警察為能順 利接近被告2人，以便加予逮捕，而使用喬裝身分、矇混其 中等技術，並非指被告2人已有販賣毒品海洛因予警察人員 之意思，或被告2人與警察人員間，就海洛因之買賣已有意 思表示合致之情形下，警察人員始逮捕被告2人甚明。另起 訴書「證據清單」欄中，固出現有：「證人陳天成之證述」 等字樣，惟檢察官舉出此項證據之目的，於「待證事項」欄 ，已就欲證明之事實，明確載為：「被告李永基、蘇育司於 上開時、地，由李永基負責在現場把風，並由蘇育司負責交 付海洛因與騎乘紅色機車之不詳姓名之男女之事實」，故起 訴書「證據清單」欄所舉「證人陳天成之證述」乙節，顯然 與被告2人有無販賣毒品海洛因與『陳天成』，亦無關涉。 而遍觀檢察官於起訴書「證據清單」欄所列之各項證據，於



「待證事項」欄，就所欲證明之事實，均係：「被告2人販 賣海洛因與騎乘紅色機車之不詳姓名男女之事實」，並無用 來證明：「被告2人販賣毒品海洛因與『陳天成』、『警員 陳茂興』」之事實，準據上開起訴書「犯罪事實欄」、「證 據清單欄」、「待證事項欄」等記載內容之分析，益徵本件 起訴書並未就被告2人販賣海洛因與『陳天成』、『警員陳 茂興』之事實部分，提起公訴至明。
㈢次查，本件起訴書所載向被告2人購買毒品之騎乘紅色機車 之不詳姓名男女，與證人陳天成、員警陳建雄、陳茂興、薛 英鎧等人，既不相識，亦非相約一同前來起訴書所載被告2 人販毒之地點，而係先後各自抵達該處（詳後引述證人陳天 成、陳建雄、陳茂興、薛英鎧等人之證言），足見騎乘紅色 機車之不詳姓名男女、證人陳天成、員警陳茂興等人，應非 事先同時向被告2人洽購毒品，而約定一同至起訴書所載地 點交易，故檢察官上訴書及補充理由書（見原審卷一第88頁 ）所主張被告2人於起訴書所載時、地，接續販賣第一級毒 品海洛因予騎乘紅色機車之不詳姓名男女、證人陳天成、員 警陳茂興等人之販毒行為，被告2人應係各別與上開購毒者 洽談、約定毒品交易之內容，由此可見被告2人上開各次販 毒行為之對象、價格、數量、時間等均係各自獨立進行，此 觀被告2人販毒之過程，係先由被告李永基將先後到場欲購 毒者安排在另一旁排隊等候，每次只允許一位上前個別與蘇 育司接洽購買毒品，俟交易完畢離去後，始再允許另位購毒 者上前向蘇育司購買毒品等（詳後引述證人陳天成、陳建雄 、陳茂興、薛英鎧等人之證言），即足徵被告2人上開各次 販毒行為，確屬先後獨立可分，其犯意各別，行為互殊，應 分論併罰，而非接續犯，並無實質上一罪之不可分關係，檢 察官如欲就未經起訴部分（即被告2人於起訴書犯罪事實欄 所載時、地，販售第一級毒品海洛因與陳天成及員警陳茂興 部分），請求法院一併加予審理，自應依刑事訴訟法第265 條之規定，以追加起訴方式為之，惟本件檢察官僅於原審審 理時以補充理由書（見原審一卷第88頁），請求一併審判， 自不生追加起訴之效力。
㈣綜上所述，本件檢察官既未於起訴書犯罪事實欄特定、具體 、明確記載被告2人販賣第一級毒品海洛因與陳天成及員警 陳茂興之主、客觀犯罪構成要件要素之事實，且此2部分販 賣毒品之事實，與已經檢察官提起公訴部分（即被告2人共 同販賣第一級毒品海洛因與騎乘紅色機車之不詳姓名男女之 事實），無實質上一罪之不可分關係，非起訴效力所及，本 院無從併予審理。檢察官上訴意旨及於原審以98年蒞字第38



81號所提出之補充理由書（見原審卷一第88頁），主張被告 2人係同時、同地，接續販賣毒品與騎乘紅色機車之不詳姓 名男女、陳天成，員警陳茂興等人，為接續犯之實質一罪關 係，請求就「被告李永基、蘇育司於起訴書犯罪事實欄所載 時、地，接續販售毒品海洛因與陳天成及員警陳茂興」部分 併予審理云云，洵非的論，而不可採。
二、證據能力之審查：
㈠證人陳天成於警詢所為關於「到場時看到騎乘紅色機車之不 詳姓名男女在場等候欲購買毒品、現場由李永基要求欲購毒 品者在另一旁排隊、李永基表示只能一個一個上前向蘇育司 購買毒品、該男女分別上前與蘇育司交易後離去」等證述， 無證據能力：
⒈按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察 官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前 之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必 要，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 分別定有明文。是以被告以外之人於審判外之言詞或書面， 即屬傳聞證據，因有悖法院直接審理及言詞審理之精神，妨 礙當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律別有 規定外，原則上不具證據能力。
⒉本件證人陳天成於警詢中關於「到場時看到騎乘紅色機車之 不詳姓名男女在場等候欲購買毒品、現場由李永基要求欲購 毒品者在另一旁排隊、李永基表示只能一個一個上前向蘇育 司購買毒品、該男女分別上前與蘇育司交易後離去」等證述 ，核與其嗣後於原審審理中關於此部分事實之證述內容，大 致相符，並無前後不一致之情形，是依前開說明，證人陳天 成於警詢中關於上開事實部分之陳述，自無傳聞法則例外之 適用，復經被告2人及其辯護人爭執證人陳天成於警詢陳述 之證據能力，自應認無證據能力。
㈡證人陳天成、陳建雄、陳茂興、薛英鎧等於偵訊時，向檢察 官所為之陳述，均有證據能力：
⒈按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，雖為審 判外之陳述，然依刑事訴訟法之規定，檢察官係代表國家偵 查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人權利之 人；且於實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得 之陳述，原則上均能遵守法律規定之程序，不致有違法取供 之情事，故可信度極高，自得為證據。




⒉本件證人陳天成、陳建雄、陳茂興、薛英鎧等人於偵查中以 證人身分作證前，均經檢察官告以證人據實陳述之義務及偽 證處罰，並命朗讀結文後始令其等具結（見偵卷第41、43、 44、75頁），已以偽證罪責之處罰擔保其等證言之真實性。 而嗣後上開證人或於原審或於本院上訴審審理中，到庭作證 接受詰問時，均未曾主張或表示其等於檢察官偵查中有何遭 不法取供之情事，足認上開證人於偵查中向檢察官所為之陳 述，具有任意性，而無「顯有不可信」之情形，上開證人嗣 於原審及本院上訴審審理時，復有到庭以證人身分接受詰問 ，顯已充分保障被告之反對詰問權，依刑事訴訟法第159 條 之1第2項規定，自應認有證據能力，被告2人及其辯護人主 張無證據能力云云，殊非可取。
㈢另按，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，同法第159條之5定有明文。本判決除上揭證據以外，所引 用屬於言詞陳述及書面陳述之傳聞證據部分，檢察官、被告 及其辯護人於本院審理程序，調查各該傳聞證據，加予提示 並告以要旨時，檢察官、被告及其辯護人亦均未於言詞辯論 終結前聲明異議，本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認 均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳 述之傳聞證據部分，陳述人有受不法取供或違反其自由意志 而陳述之情形，書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽 造之情事，顯見上開傳聞證據之證明力非明顯過低，衡酌各 該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而 有證據能力。
㈣被告2人及其辯護人雖主張本案係因警員陳建雄、陳茂興及 證人陳天成佯裝買毒者引誘被告犯罪，而查獲被告及扣得事 實欄所示之第一級毒品，認本件屬於陷害教唆，係違法取得 之證據，警員陳建雄、陳茂興及證人陳天成之證言，均無證 據能力云云，惟查：
⒈檢察官請求併予審理：「被告李永基、蘇育司於起訴書犯罪 事實欄所載時、地，接續販售毒品海洛因與陳天成及員警陳 茂興」之犯罪事實部分，既未經起訴，且非起訴效力所及， 本院無從併予審理，已詳如上述，故本件扣案之第一級毒品 海洛因49包，及警員陳建雄、陳茂興、證人陳天成證稱到場 有目擊騎乘紅色機車之不詳姓名男女向被告2人購買毒品等



證言，僅用以證明檢察官起訴：「被告2人共同販賣第一級 毒品海洛因與騎乘紅色機車之不詳姓名男女，或意圖販賣與 騎乘紅色機車之不詳姓名男女而持有第一級毒品」部分之犯 罪事實。而本件證人即警察陳建雄、陳茂興、薛英鎧與證人 陳天成到場時，既已發現有欲向被告2人購買毒品之共騎紅 色機車之男女在場等候，且旋該男女經被告李永基要求排隊 ，並被安排逐一分別上前與被告蘇育司交易後離去等事實（ 以上詳後引述證人陳建雄、陳茂興、陳天成之證詞），已足 認被告2人在證人即警員陳建雄、陳茂興、薛英鎧與證人陳 天成到場且佯裝為購毒者之前，早即有意圖販賣毒品與騎紅 色機車之不詳姓名之男女，而持有第一級毒品海洛因之犯罪 故意，而非經由上開證人到場佯裝欲購買毒品之引誘，方使 被告2人萌生販賣第一級毒品海洛因之犯罪意圖甚明。 ⒉按學理上所稱之「陷害教唆」，屬於「誘捕偵查」型態之一 ，而「誘捕偵查」，依美、日實務運作，區分為二種偵查類 型，一為「創造犯意型之誘捕偵查」，一為「提供機會型之 誘捕偵查」。前者，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有 司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上 符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言，實務上稱 之為「陷害教唆」；後者，係指行為人原已犯罪或具有犯罪 之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據， 僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使 其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕 、偵辦者而言，實務上稱此為「釣魚偵查」。關於「創造犯 意型之誘捕偵查」即「陷害教唆」，所得證據資料，係司法 警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人 因而萌生犯意而實行犯罪行為，進而蒐集其犯罪之證據而予 以逮捕偵辦，易言之，所謂「陷害教唆」，係指犯罪行為人 原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意 ，進而著手實行犯罪構成要件行為之謂。故縱其目的在於查 緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已 逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義， 其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具證據能力 ；而關於「提供機會型之誘捕偵查」型態之「釣魚偵查」， 因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保 障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所 蒐集之證據資料，非無證據能力（最高法院97年臺上字第56 67號、98年度臺上字第6755號、第6845號等判決意旨參照） 。本件被告2人原即有賣販毒品與騎紅色機車之不詳姓名之 男女，而持有扣案第一級毒品海洛因49包之犯意，非因警察



陳建雄、陳茂興及證人陳天成到場佯裝購毒，始挑唆引誘被 告2人萌生販賣第一級毒品海洛因之犯罪故意，依上開「釣 魚偵查」、「陷害教唆」之分析說明，就檢察官起訴：「被 告2人共同販賣第一級毒品海洛因與騎乘紅色機車之不詳姓 名男女，或意圖販賣與騎乘紅色機車之不詳姓名男女而持有 第一級毒品」之犯罪事實而言，警察陳建雄、陳茂興及證人 陳天成到場佯裝購毒者，而加予逮捕被告2人，並在蘇育司 身上扣得第一級毒品海洛因49包等證據，並非屬「陷害教唆 」，上開扣案之毒品、證人即警察陳建雄、陳茂興及證人陳 天成等人所為「到場發現有欲向被告2人購買毒品之共騎紅 色機車之男女在場等候，且旋該男女經被告李永基要求排隊 ，並被安排逐一分別上前與被告蘇育司交易後離去」等證言 ，均非引誘或教唆犯罪之違法、不正當手段取得之證據，應 認有證據能力。被告2人及其辯護人未區分證人即警察陳建 雄、陳茂興及證人陳天成等人所為上開證言，係待證檢察官 已起訴：「被告2人共同販賣第一級毒品海洛因與騎乘紅色 機車之不詳姓名男女，或意圖販賣與騎乘紅色機車之不詳姓 名男女而持有第一級毒品」之犯罪事實部分，抑或待證檢察 官未經起訴又為起訴效力所不及而請求併予審理：「被告李 永基、蘇育司於起訴書犯罪事實欄所載時、地，接續販售毒 品海洛因與陳天成及員警陳茂興」之犯罪事實部分，徒以本 件係警察陳建雄、陳茂興及證人陳天成佯裝買毒者引誘被告 犯罪，屬陷害教唆，主張證人即警員陳建雄、陳茂興及證人 陳天成之證言，均無證據能力云云，洵非的論，而不可採。 ⒊本件扣案之第一級毒品海洛因49包、證人陳建雄、陳茂興及 陳天成等所為「到場發現有欲向被告2人購買毒品之共騎紅 色機車之男女在場等候，且旋該男女經被告李永基要求排隊 ，並被安排逐一分別上前與被告蘇育司交易後離去」等證言 ，既非用以證明檢察官請求併予審理：「被告李永基、蘇育 司於起訴書犯罪事實欄所載時、地，接續販售毒品海洛因與 陳天成及員警陳茂興」部分，被告有無販賣第一級毒品海洛 因犯行之證據，自無審究認定最高法院發回意旨所指：警察 陳建雄、陳茂興及證人陳天成上開佯裝成買毒者而查獲被告 2人及扣得上開海洛因毒品49包，與檢察官請求併予審理之 被告2人販賣第一級毒品海洛因與陳天成、陳茂興等犯行部 分，是否為「陷害教唆」，上開證人之證言是否有證據能力 之必要，併予敘明。
貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）李永基、蘇育司均矢口否認 有何共同意圖販賣而持有第一級毒品海洛因之犯行，分別提



出下列辯解：
㈠被告李永基辯稱：伊當天是去跟「大胖」買毒品，還沒拿到 毒品，「大胖」說要換電話號碼，把電話號碼標籤拿給伊， 叫伊撕1張，伊撕1張貼在手機上，還來不及還「大胖」，警 察就抓伊，並指稱伊係賣毒的共犯，證人稱伊在該處控制現 場買毒者的順序，以機車載買毒者一個一個上前去向蘇育司 購買毒品，證人之證述與事實不符，事實上當天是一男一女 拜託伊幫忙載他們上前，我沒有答應，伊直接坐上自己機車 ，警察已證述該一男一女係自己雙載過去，伊在現場並沒有 講「一個一個上前」這句話，伊是剛好在該處遇到蘇育司， 被查扣的49包毒品，蘇育司已表示係其當天以2萬5千元向「 大胖」購買，非伊與蘇育司共同持有之毒品，伊沒有販毒毒 品，也未有把風行為云云。被告李永基辯護人提出辯護意旨 略以：本件並未在李永基身上查獲毒品，且亦未查獲其有販 毒交付毒品之行為，只有在其身上查扣電話號碼標籤，但該 標籤係大胖交給李永基要其撕下來貼的，還未完成動作就被 警察逮捕，該電話號碼標籤非李永基所有，查獲員警於當天 喬裝購買毒品之人，進行毒品交易，應屬陷害教唆，其等證 詞應無證據能力；且被告李永基當天並無「一個一個上前」 之供述，縱認有亦無法據以認定係把風行為，故本件無證據 證明李永基與蘇育司有共同販賣毒品之意圖而持有扣案之第 一級毒品等語。
㈡被告蘇育司辯稱：伊當天是去跟「大胖」買毒品，購買50包 毒品係要供自己吸食，因伊要去台北工作，伊當時停在該處 施用毒品，已吸食1包，所以才剩49包被查扣，在伊身上查 扣的電話號碼標籤，係「大胖」給伊的，伊與李永基是剛好 在該處相遇，當天伊跟李永基根本沒有互動，伊只是單純在 該處向大胖買毒，之後伊一個人停在該處施用毒品，警察等 一群人騎車過來時，伊知道大胖已騎過伊身邊跑走了，警察 問伊說該人呢，伊表示該人騎到伊後面去了，警察就以為伊 與該人有接觸，與該人有共同販賣毒品，檢察官起訴伊賣毒 給不詳姓名的男女，但伊沒有賣毒給對方的動作，起訴書並 未載明伊有賣毒給陳天成，如檢察官認為伊有，應該要追加 起訴，陳天成稱當天有用公共電話撥打伊手機，聯絡購毒事 宜，但伊手機並無與公共電話之通聯紀錄，陳天成證稱有聯 絡伊要向伊購買毒品，顯不可採，又陳天成於原審及本院前 審已證稱不認識伊，也無法指認伊與李永基，但陳天成的警 詢筆錄，竟能說出伊與李永基的名字，顯然前後矛盾，且陳 天成亦證稱到警局作筆錄時，警察早已將筆錄製作好了，陳 天成於警詢之陳述，無證據能力，警察於現場蒐證光碟，並



無伊賣毒交付毒品之影像，伊無販賣海洛因毒品云云。被告 蘇育司辯護人提出辯護意旨略以：警察陳建雄、陳茂興雖證 稱看到蘇育司交付一包白色東西給騎紅色機車之不詳男女， 但該物並未扣案，無法認定為毒品，且公訴人無法提出該男 女年籍資料或車籍資料以供查證，自難僅憑該騎機車之男女 於現場有擬似交易之情形，即推定蘇育司有販賣第一級毒品 海洛因之犯行，另在蘇育司身上扣到的電話號碼標籤，其上 電話號碼與蘇育司所使用之手機電話號碼不同，亦不能逕認 定係蘇育司用以販毒之用，雖警察於蘇育司身上扣到一級毒 品海洛因49包，但蘇育司施用海洛因已有相當一段長久之時 間，因欲北上工作，才1次購足1個月之施用量，且分次購買 風險高，1次大量購買價錢固定且便宜，因此才1次以25,000 元向大胖購入已分裝好50包之海洛因，以方便日後分次施用 ，此亦屬吸毒者慣常之交易，李永基已否認有在場說「一個 一個來」，而錄影光碟因錄音品質不佳，聲紋無法鑑定比對 ，自不得僅憑錄影光碟即謂李永基在場有說過「一個一個來 」之話語，另亦未調到蘇育司手機有與陳天成之通話紀錄， 更無第三人向蘇育司洽購毒品之電話錄音譯文，蘇育司又無 販毒前科紀錄，難認蘇育司有販賣毒品之意圖。又蘇育司與 李永基間，亦不認識，無從有共同犯「意圖販賣而持有扣案 49包海洛因」之意思聯絡，且亦尚乏證據證明蘇育司持有毒 品後，始起意出售所持有之海洛因毒品，蘇育司之行為，應 僅觸犯非法持有第一級毒品海洛因罪名。至於，檢察官主張 蘇育司另有接續販賣毒品與陳天成及警員陳茂興之犯行，請 求併予審理部分，此二部分並不在起訴書犯罪事實欄所載之 起訴範圍內，且亦非檢察官就蘇育司「販賣毒品給騎機車之 不詳男女部分」之起訴效力所及，法院自不得併予審理等語 。
二、經查：
㈠被告2人，於97年12月30日13時17分許前之某時，由被告蘇 育司攜帶第一級毒品海洛因49包，與被告李永基一同前往高 雄縣大寮鄉○○路43之42號旁產業道之路旁，欲販賣上開海 洛因與他人牟利，而警察據陳天成之舉報，於97年12月30日 13 時17分許，由陳天成陪同警察陳建雄、陳茂興、薛英鎧 等人，前往上開現場蒐證調查，發現現場已有騎乘紅色機車 之不詳姓名男女等候購毒，陳天成及警察陳建雄、陳茂興等 人，乃佯裝欲購買毒品，而依被告李永基排隊之要求，先排 在上開騎乘紅色機車之不詳姓名男女之後等候，再依李永基 之控管安排一個一個分別上前至蘇育司旁，旋該男女分別上 前與蘇育司交易後離開，輪到陳茂興上前靠近蘇育司時，乃



表明警察身分，李永基、蘇育司見狀欲逃離現場，為在場之 警察逮捕等事實，已分別據下列在場之證人證述明確，互核 大致相符，而堪認定，玆引述各證人證詞如下： ⒈證人即在場之陳天成於偵查中具結證稱：「我是之前聽到風 聲說蘇育司他們在賣毒品，所以提供線報給警察…我是跟三 名警員一起去（現場），假裝要買（毒品）…（到現場時） 除了我們四人，還有一個男子騎機車載一名女子向他們（即 被告2人）買（毒品）…有一個人（李永基）叫…一次一個 人上前去向前方那個人（蘇育司）買（毒品）…我排在那一 男一女後面，在警員的前面…他（蘇育司）先拿（毒品）給 那一男一女」等語（見偵卷第73-74頁），於原審仍具結證 稱：「當天除了我們四人，還有一名男子騎車載著女子…當 場有看到一男一女在我們前面，之後…就有…人出來賣毒品 …他是說不要那麼多人，只要一個一個來…那一男一女說要 買海洛因…（問：你有無詢問他們（即那一男一女）如何知 道可以去那邊購買毒品？）（被告2人在）那邊（賣毒品） 有點等於是半公開的，大家都知道，這很多人知道…我在那 邊等，一男一女帶過去（向蘇育司買毒品）後，他們要我們 一個一個上前（去向蘇育司購毒）…一個人過來說要買毒品 的就一起過去，然後因為人很多，他們說販毒的人會怕，所 以要一個一個上前」等語（見原審卷二第18-24頁），嗣於 本院前審更具結證稱：「（現場）販毒者說，買毒者一個一 個來，收一次錢，交付一次貨」等語明確（見本院上訴字卷 第148-16 1頁）。
⒉證人即在場之警察陳建雄於偵查及原審亦證稱：「有線報跟 我們說那邊有人交易毒品，我們就過去看看…當天陳天成帶 我們過去，我們是先去（查）看看…現場發現有很多可疑人 士…李永基叫我們要買（毒品）的排隊，說一次一人過去跟 前面的人，就是蘇育司交易就好…後來我們看到一男一女騎 紅色機車跟蘇育司交易…在陳茂興購買前，有一台紅色機車 上前去找蘇育司，我們蒐證帶，有照到他們二人」等語（見 偵卷第35-40頁、原審卷二第3-24頁）。 ⒊證人即在場之警察陳茂興於偵查及原審更證稱：「（騎紅色 機車的）一男一女交易完後，中間還隔一人才換我…當時李 永基站旁邊，因為後面還有人要買。他在旁控制，每次只（ 能）一人上前買（毒品）…當初我們到現場，李永基有去阻 擋其他人靠近蘇育司，說要一個一個上前，說一起上去的話 ，蘇育司會怕…等女的交易完後，就被前一位（向蘇育司購 毒）男的（騎紅色機車）載走…紅色機車上的女生也有跟蘇 育司交易毒品…當初我也是假裝要買毒品，我混到裡面上前



時，蘇育司手上有拿毒品，然後我看到就直接抓」等語（見 偵卷第35-40頁、原審卷二第7-24頁）。 ⒋證人即在場之警察蘇英鎧於偵查及原審證稱：「我那兩位同 事陸續上去，我也要上前，李永基就告訴我，每次只能一人 靠近，否則蘇育司會害怕…那時叫我們排隊的人，確定是在 庭的李永基…李永基跟我們說每次只有一個人過去交易毒品 ，陳建雄就先過去，然後我們在後面等…（現場）我們看得 到的（其他購毒者）就有2、3個人…他們交易完就趕快跑掉 了」等語（見偵卷第35-40頁、原審卷二第15-24頁）。 ⒌按證人陳建雄、陳茂興、薛英鎧等人，為據報到場查緝販毒 之員警，與被告2人素不相識，並無仇怨，僅係基於職務上 單純查緝犯罪而查獲被告2人，是其等證述到場後目擊有騎 乘紅色機車男女等候向被告2人購買毒品，並由被告李永基 安排，逐一分別上前向被告蘇育司交易毒品等情，應堪採信 ，而證人陳天成，雖為員警之線民，惟其就當日到場目擊有 共騎機車之男女向被告2人購買毒品之交易過程等證述，與 上揭證人即各警察證述之內容，完全相符，其證述與事實相 符，自堪採信。
㈡而警察陳建雄、陳茂興、薛英鎧據報，於97年12月30日13時 17分許，在高雄縣大寮鄉○○路43之42號旁產業道路上，查 獲被告李永基、蘇育司時，在被告蘇育司身上搜獲第一級毒 品海洛因49包（其中含袋毛重0.6公克者共23包，含袋毛重 0.4公克者共26包，合計49包，海洛因淨重共7.95公克，純 質淨重共2.93公克，49個空包裝總重21.53公克）等扣案可 稽，並有高雄縣政府警察局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄 表、現場及毒品之蒐證照片28幀等在卷可佐（見警卷第8-9 、17-20 、27-32 頁），上開扣案之49包白色粉末，經鑑驗 結果，其成分確屬第一級毒品海洛因無訛，亦有法務部調查 局濫用藥物實驗室98年1 月23日調科壹字第09823003750 號 鑑定書在卷可憑（見偵卷第64頁），是被告李永基、蘇育司 在上開時地，欲販賣與購毒者，而由被告蘇育司攜帶在其身 上之49包白色粉末，確係第一級毒品海洛因無訛，亦堪認定 。
㈢本件警方當場在被告身上搜獲查扣之第一級毒品海洛因多達 49 包，其中23包含袋毛重0.6公克，其餘26包含袋毛重0.4 公克，合計淨重7. 95公克，此有上揭法務部調查局濫用藥 物實驗室98年1月23日調科壹字第09823003750號鑑定書1紙 在卷可參（偵卷第64頁），顯見其包裝成小包之數量甚多。 依本件搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押毒品照片等所 示（見警卷第8-9頁、第27-32頁），上開海洛因均係由小型



夾鏈袋分裝而成，觀之上開海洛因包裝之重量、分裝袋及其 規格等均相同，而分成二種重量之小包裝規格，此與販賣毒 品者需將毒品分裝為數量一致之多數小包，而以標準化之價 格、數量、品質供應給購毒者，以達成迅速交易目的之情形 一致；且被告蘇育司將上開經分包成小袋裝海洛因49包，亦 全數隨身攜帶外出，此亦與販賣毒品者須隨時有充足貨源提 供予購買者，而會隨身攜帶大量小袋裝之毒品等情節相符。 依上開客觀事證之觀察說明，被告2人將毒品分裝成2種規格 重量一致之小夾鏈袋毒品，合計多達49包，並隨身攜帶外出 ，顯有販賣之意圖，應堪認定，被告2人空言辯稱係供自己 吸食云云，已難採信。
㈣再依證人陳天成於偵訊及原審審理所證稱：現場除了我們4 個之外，還有1男子騎車載1個女子；我們去的時候，蘇育司 先拿（賣）毒品給前面那（騎機車之）1男1女，換我們時， 他說只認識我，不認識其他人，要我們一次一人上去向蘇育 司買等語（見偵卷第73-74頁、原審卷二第20頁）；證人即 陳建雄於偵訊及原審審理中所證稱：我們到現場發現有很多 可疑人士…蘇育司就騎車過來…叫我們跟他們走，就帶我們 騎車過去琉球路產業道路，李永基說一次一個人過去跟前面 的人（即蘇育司）交易（毒品）就好，蘇育司在前面等我們