侵權行為損害賠償
臺灣高等法院 花蓮分院(民事),上字,99年度,37號
HLHV,99,上,37,20110429,3

臺灣高等法院花蓮分院民事判決　　　　　　99年度上字第37號
上　訴　人　長隆水泥股份有限公司
法定代理人　陳阿秀
訴訟代理人　吳明益律師
被 上訴 人　中國信託商業銀行股份有限公司
法定代理人　辜濂松　　同上
訴訟代理人　賴盛星律師
上列當事人間因侵權行為損害賠償事件，不服臺灣花蓮地方法院
97年度重訴字第9號中華民國98年11月30日第一審判決，提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、被上訴人之法定代理人原為麥克迪馬諾，於民國99年6月1日 變更為辜濂松，辜濂松已具狀委任訴訟代理人並聲明承受訴 訟，有委任狀及民事答辯狀在卷可按（本院卷一第48、53頁 ），其承受訴訟核無不合，應予准許。
二、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之；但 擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，此觀民事訴 訟法第446條第1項準用第255條第1項第3款規定自明。本件 上訴人於原審起訴請求被上訴人給付新臺幣（下同）1億2千 萬元，原審判決上訴人敗訴後，上訴人提起上訴，請求上訴 人給付500萬元及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年 息百分之5計算之利息，而減縮應受判決事項之聲明，核與 前開規定相符，亦應准許。
三、上訴人於原審主張之訴訟標的為民法第184條及違反放款契 約所生之損害賠償請求權，上訴人追加依民法第113條無效 契約回復原狀義務而衍生民法第229條、第231條、第227條 第2項損害賠償請求權（上訴人訴訟代理人於本院堅稱於原 審主張之違反放款契約所生之損害賠償請求權與上開請求權 主張雖名稱不同，事實上是同一訴訟標的，故本院不再就所 謂違反放款契約所生之損害賠償請求權加以論述，併此敘明 ）、民法第179條、第197條第2項不當得利返還請求權，其 主張之基本社會事實大致相同，核與民事訴訟法第446條第1 項準用第255條第1項第2款之規定相符，應予准許。乙、實體方面：
壹、上訴人在原審起訴主張略以：
一、被上訴人之前身花蓮區中小企業銀行（下稱花蓮企銀）與上



訴人前任董事長謝國勢通謀虛偽訂立放款契約（形式上有契 約關係存在），誘使謝國勢同意利用上訴人充當人頭借款人 ，並請無資力之訴外人張德信為借款保證人，於民國69年7 月間核准設定最高限額抵押權1億2千萬元，實際放款8500萬 元予上訴人，並由謝國勢提供上訴人所有坐落花蓮市○○段 （現改為石壁段）土地71筆（69年該71筆土地之公告現值總 價僅為354萬8000元，鑑定之市價亦僅值1792萬8000元，且 前已有第四或第九順位之抵押權存在），花蓮企銀將該案貸 出之「保證發行本票之借款」3000萬元（後於原審卷第95頁 書狀中另載係4000萬元），均由花蓮企銀「保證案戶」或「 應付帳款戶」內，逕予撥入該銀行活期存款8384號花合建設 公司帳戶（該建設公司為花蓮企銀當時董事長林朝庚之關係 企業），並未撥入貸款戶即上訴人帳戶，該次貸款案之短期 放款4500萬元核貸後，先撥入活期存款8787號上訴人帳戶， 隨即由謝國勢自該帳戶提出79,134,840元，撥入活期存款第 8796號張德信戶，張德信於當日提款5筆共7371萬元撥入活 期存款第8384號花合建設公司。花蓮企銀明知本件以上訴人 為借款人之放款，貸出後並未由上訴人受領使用，實際上係 輾轉撥入花蓮企銀當時之董事長關係企業花合建設公司帳戶 ，上訴人未獲分文，顯係一樁銀行冒貸超貸弊案，經中央銀 行金融檢查處（下稱金檢處）查獲後，卻一再對上訴人催收 貸款，向法院聲請支付命令、實施假處分、假扣押，長期查 封上訴人名下71筆土地並聲請拍賣土地，影響上訴人對其他 債權人真正債權之清償、土地上建廠工程之進行，也妨礙塗 銷對第三人之抵押權登記，上訴人最後民事訴訟終獲勝訴確 定。本案貸款中，上訴人未收到貸款分毫，貸款完全由花蓮 企銀之負責人及其有關之第三人獲得，乃顯然違法之冒貸、 超貸弊案，使上訴人遭受經濟上之重大損害，花蓮企銀負責 人故意不法侵害上訴人權利，應對上訴人負損害賠償責任。二、本案先後於70年11月3日、5日由金檢處提出糾正，惟花蓮企 銀置之不理，仍繼續查封、拍賣上訴人財產，使上訴人每天 處於緊張痛苦中，上訴人因而受到下述損害而得以金錢求償 ：1.上訴人長期受侵權迫害與纏訟之精神賠償2000萬元、71 筆土地遭設定抵押權致使無法開發利用，以債權額8500萬元 所產生之利息計算，從64年至95年期間共27年，若以年利率 5%計算，求償利息損失2億4200萬元。3.上開土地因遭扣押 查封無法開始設廠生產，工廠用地地目被政府強制變回農牧 用地之損失4億3200萬元。4.長年訴訟之裁判費及律師費用 4500萬元。5.土地管理費用計4500萬元。三、因上訴人對花蓮企銀提起確認花蓮企銀對上訴人之債權不存



在事件，在判決確定以前（最高法院95年度台上字第259號 確定判決），上訴人殊難任意空言指責花蓮企銀之此筆貸款 係不法之弊案，直至上開請求確認花蓮企銀之債權不存在之 訴，上訴人勝訴確定後，上訴人始知悉花蓮企銀此筆貸款確 屬不法侵權行為之始日，應自最高法院95年度台上字第259 號判決確定之日即95年2月17日起算，算至上訴人於97年2月 14日提起本件損害賠償之訴時，尚不滿2年，並未逾請求權 時效。故上訴人在確認債權之訴判決勝訴確定前，無從確知 是否有侵權行為之發生及存在，上訴人確知花蓮企銀有侵權 行為之始日，應自95年2月17日起算。
四、爰依民法第184條第1項規定及違反銀行放款契約所生之損害 賠償請求權（所謂銀行放款契約是上訴人與花蓮企銀簽的制 式放款契約）請求（以上二請求權擇一勝訴即可）。並聲明 ：被上訴人應給付上訴人1億2000萬元，上訴人願供擔保請 准宣告假執行。
貳、原審審理結果，認上開貸款係發生於69年7月間，至上訴人 提起本件訴訟之日即97年2月14日止已歷28年，上訴人主張 被上訴人應負侵權行為之損害賠償責任，顯已逾10年；另上 訴人於88年間向花蓮企銀起訴請求確認債權關係不存在，並 於該訴訟中主張花蓮企銀之前負責人林朝庚與上訴人前負責 人謝國勢勾結，於69年7月23日與上訴人虛偽訂立抵押放款 會款契約（下稱系爭抵押契約）等情，足見上訴人已明知有 侵權行為存在、賠償義務人為花蓮企銀前負責人林朝庚、上 訴人前負責人謝國勢及花蓮企銀，並知悉上訴人受有損害等 情，則上訴人侵權行為請求權時效於88年其起訴時開始進行 ，至90年間即已屆滿。上訴人遲至97年2月14日始提起本件 訴訟請求被上訴人賠償，其請求權已逾時效期間。被上訴人 自得提出時效抗辯，拒絕給付。上訴人另主張依被上訴人違 反銀行放款制式契約所生之損害賠償請求權請求，惟未具體 說明被上訴人係違反何項契約約定，且上訴人既已主張兩造 間之抵押放款會款契約乃通謀虛偽意思表示而無效，則上訴 人基於無效之放款契約請求違反契約約定之損害賠償，顯然 於法無據，因認上訴人之請求均無理由，而判決駁回上訴人 之訴。
參、上訴人不服原審判決提起上訴，其主張除與原審判決相同者 茲予引用外，補充略以：
一、原審認上訴人請求權時效已經屆滿，實屬率斷：(一)被上訴人虛設債權而對上訴人所有系爭71筆土地設定抵押權 ，若非上訴人提起確認債權不存在訴訟確定，上訴人殊難空 言指責被上訴人因系爭貸款設定抵押權係不法侵權行為，待



至上訴人獲得勝訴判決確定，始知被上訴人之債權係透過不 法之冒貸及超貸行為所取得，而構成不法侵權行為。申言之 ，一般單純確認債權不存在之訴，客觀上實難認定債權人就 債權之取得係不法侵權行為，受損害人若非透過法院審理確 定，根本無從知悉債權人取得債權之行為為侵權行為，此有 最高法院85年度台上字第2923號裁判要旨可參。故上訴人知 悉被上訴人此筆貸款可能為不法侵權行為之始日，應自前案 最高法院95年度台上字第259號判決確定日即95年2月17日起 算，而上訴人於97年2月14日提起本件損害賠償之訴尚不滿 兩年，顯然未逾請求權時效，況上訴人對被上訴人提起確認 債權不存在之訴，其訴訟攻防重點係在債權是否存在，而非 被上訴人之貸款登記設定抵押權行為是否為不法侵權行為。(二)再者，按最高法院94年度台上字第148號裁判要旨，所稱「 自請求權人知有損害時起」之主觀「知」的條件，如係一次 之加害行為，致他人於損害後不斷發生後續性之損害，該損 害為屬不可分（質之累積），或為一侵害狀態之繼續延續者 ，固應分別以被害人知悉損害程度呈現底定（損害顯在化） 或不法侵害之行為終了時起算其時效。查被上訴人所引最高 法院85年台上字第213號及93年台上字第659號判決意旨，在 於揭示損害額度之底定無礙於知悉之時點，而上訴人所引最 高法院94年度台上字第148號判決，乃將被上訴人所引之判 決見解加以修正，精緻化侵權行為時效之起算點，即依照侵 害行為係可分或不可分，以及損害是否底定或侵害行為是否 終了等情形，區分知悉之時效起算點，而非如以往之見解， 逕以單一標準作認定。是以，原審既認定被上訴人之加害行 為係屬一次加害行為侵害狀態之延續，依上開判決意旨，即 應以上訴人與被上訴人間之確認債權不存在之訴確定且得塗 銷抵押權之日起（即95年2月17日）開始起算請求權時效， 然原審認定本件損害賠償請求權時效，仍應自88年間起算實 屬矛盾。且刑事犯罪本質即為侵權行為，係因具有高度侵害 個人法益，方以刑事法律相繩之，若行為人涉犯刑事犯罪亦 同時構成民事法上之侵權行為，此時，因不法侵權行為已臻 為明確，故受損害人即得提起民事損害賠償，惟民事侵權行 為非如刑事犯罪般容易認定，若未透過民事法院實質審理僅 憑客觀上之證據，殊難知悉行為人之行為係為侵權行為。從 而原審援引最高法院72年台上字第738號判例作為本件損害 賠償請求權時效起算認定之依據，洵非適當。
二、按最高法院95年度台上字第736號、82年度台上字第1273號 判決要旨可知，侵權行為若持續不斷發生，被害人之損害賠 償亦陸續發生，則其請求權消滅時效亦應漸次開始進行。本



件被上訴人於69年間即明知其所冒貸、超貸虛設債權並對上 訴人所有系爭71筆土地設定抵押權，明知上開行為係屬不法 之侵權行為，被上訴人竟未曾主動塗銷系爭土地上之抵押權 ，顯然係以不作為之方式，不法侵害上訴人之權益，直至上 訴人對被上訴人提起確認債權不存在之訴判決確定後（即95 年2月17日），上訴人方得向地政機關聲請塗銷抵押權登記 ，被上訴人不法侵權行為到此時方為終了，因此，被上訴人 之不作為侵權行為不斷持續至判決確定時，則上訴人之損害 賠償請求權時效自確定日起回溯十年即85年2月18日以後所 發生之損害，仍得依法向被上訴人請求。原審漏未審酌被上 訴人不作為侵權行為係持續不斷發生，上訴人之損害賠償請 求權益亦漸次開始進行，概以被上訴人冒貸設定抵押權，係 發生於69年7月間，且不主動塗銷抵押權之不作為侵權行為 係屬於一次性加害行為侵害狀態之延續，斷然認定上訴人之 損害賠償請求權時效已逾十年，洵有違誤。
三、承上所述，本件借貸契約及設定抵押權契約因林朝庚與謝國 勢通謀虛偽而為意思表示，自屬無效，且借貸契約因被上訴 人未交付借貸金錢，依法亦不生效力，但因上開違法設定抵 押權登記，致使上訴人對系爭71筆土地均無從為正常之使用 收益，上訴人於88年間起訴請求確認債權不存在並訴請被上 訴人塗銷登記，歷經七年判決確定，期間造成上訴人之損害 ，爰依下列各項契約關係、侵權行為及不當得利等各請求權 ，請求擇一判決勝訴（參本院卷一第86頁）：(一)基於無效契約之回復原狀及損害賠償請求權： 1.按債之發生原因，可分為意定之債及法定之債，縱雙方當事 人未依法律行為成立債之關係，然法律卻有規定時，當事人 間仍有成立債之關係之餘地。原審認定上訴人於88年間知悉 系爭借貸契約乃通謀虛偽意思表示而無效，則對於系爭客觀 上存在之放款借貸契約，被上訴人應負有對該無效契約及抵 押權設定依上訴人之請求，予以回復原狀及塗銷之義務，此 應為知悉上情之被上訴人於契約上應負擔之契約義務，或應 屬附隨義務或次給付義務，亦即基於誠信原則，對於該無效 契約所生之損害，予以回復原狀，俾確保上訴人不因該違法 無效而存在之抵押權設定而衍生繼續性損害，故而受損害之 上訴人，應得依關於債務不履行之規定主張權利。 2.又類似無效之契約卻因通謀虛偽意思表示而設定之抵押權外 觀，無效契約之一方當事人如知其無效，即負有回復原狀或 損害賠償之義務，而他方當事人自知悉該情事起，得依民法 第113條規定請求之。本件抵押貸款契約無效之情形既經原 審判決認定，復因可歸責於被上訴人所合併之花蓮企銀前董



事長而為上訴人可得而知者，故上訴人有權基於該契約無效 ，請求被上訴人回復原狀或損害賠償。復且，被上訴人所合 併之花蓮企銀於88年間經上訴人提起確認債權不存在之訴訟 後，即已知悉該借貸契約無效之情事，應負有將設定於上訴 人所有71筆土地上之抵押權塗銷以回復原狀之給付義務，然 花蓮企銀一再否認該情事，直至95年經法院上訴人勝訴確定 後，上訴人方取得自行聲請塗銷之權利，且事實上，被上訴 人於判決確定後，始終未將系爭71筆土地抵押權塗銷，而持 續違背其回復義務之法定義務，則被上訴人違背其給付義務 達七、八年之久，故上訴人得依民法第227條第2項、第229 條及第231條第1項主張給付遲延或不完全給付之損害賠償。 3.次按民法債篇範圍有關債之效力，乃債法之核心領域，內容 包括：第一款給付、第二款遲延、第三款保全及第四款契約 等規定，可見縱屬「無效之契約」，亦屬債之效力範圍，此 觀民法第247條契約因以不能之給付而無效卻仍能請求之情 形甚明；又債之關係如已成立，縱有無效原因，相對人亦得 依債之關係取得向債務人請求給付之權利，債務人則負擔向 債權人給付之義務。是以，於債之關係成立後，債務人有給 付遲延或不完全給付之加害給付情事者，債權人得請求債務 人負擔損害賠償責任。故上訴人與被上訴人間實存在一法定 債之關係，被上訴人並因而負有回復原狀之給付義務，被上 訴人若遲延履行或為不完全給付之加害給付時，即應對上訴 人負擔債務不履行之損害賠償責任。被上訴人雖主張民法第 231條第1項與第113條之損害賠償責任發生原因不同，惟上 訴人係主張於系爭借貸契約無效時，被上訴人負有回復原狀 給付義務，而被上訴人卻怠於履行該義務致有違背，遂需負 擔給付遲延或不完全給付責任，兩者間實屬不同層次之問題 ，非如被上訴人所言將兩者並列主張，故被上訴人顯已混淆 所應負義務之內涵，其抗辯尤不可採。
4.本件上訴人所得請求之損害賠償範圍，依民法第216條規定 ，不以積極損害為限，依通常情形或既定之計畫或設備所應 得未得利益之消極損害，亦應包括在內，爰請求被上訴人賠 償之範圍如下（侵權行為損害賠償請求之範圍亦同）： ①融資貸款：該71筆土地因違法無效之契約而設定抵押權， 必然致使上訴人無法另行設定貸款，以取得貸款運用之利 益，保守估計，如能以系爭71筆土地之價值作為擔保，而 取得相同貸款8500萬，至少就其所產生之利息計算，從88 年至95年期間共7年，以法定利率百分之五計算，即至少 得請求相當於利息之收益共計2975萬元。
②使用收益：因抵押權未塗銷，嚴重降低他人承租意願，使



上訴人無法使用收益，以88年2月間上揭土地公告現值約1 億90萬元計算，租金不得逾公告現值十分之一，即高達10 09萬，縱以該地目為農牧用地論，再依其位置經濟效益酌 減二分之一之租金計算，七年租金損失共3531萬5千元。 而系爭土地無法出賣之損失為1億91萬6634元「計算式為 總面積168194.39平方公尺×600元/平方公尺（當年度公 告現值）＝100,916,634元」。
③按預定計畫之收益：上訴人與訴外人吳景徽原欲以每坪1 萬元購買系爭71筆土地，合計有5萬4千坪，然據上訴人與 吳景徽簽立之買賣契約書之附表所示，僅能證明有35筆土 地遭被上訴人所合併之花蓮企銀虛設抵押權，則上訴人僅 就該35筆土地主張損害。依上開買賣契約約定，吳景徽應 先給付訂金3500萬元予上訴人，吳景徽遂分別開立50萬元 及3450萬元兩張支票予上訴人，惟吳景徽於50萬元部分兌 現後，因上訴人遲遲無法塗銷抵押權，即任由另外3450萬 元之支票跳票，並解除該買賣契約，是以，上訴人與吳景 徽訂立買賣契約時，實預期系爭土地之抵押權將於上訴人 獲得確認債權不存在之訴於二審法院89年5月4日判決後近 二年之時間點塗銷，卻因被上訴人所合併之花蓮企銀於明 知或可得而知系爭抵押權為虛偽設定，仍以上訴方式阻饒 ，方致吳景徽不願繼續履行買賣契約，令上訴人因此受有 無法出售之損害。就上開買賣契約附表一所示之35筆土地 之預期利益損失，以該部分土地面積總和84474.49平方公 尺，換算約25558.6446坪，而該部分土地購入成本約900 萬元，每坪可賣1萬元計算，利潤仍近246,586,446元，從 而上訴人自有權向被上訴人請求賠償該部分之損失。 ④使用開發計畫之收益：上訴人曾委託李義雄建築師事務所 辦理花蓮縣花蓮市○○段農地變更住宅用地及其開發計畫 及花蓮縣財團法人私立松緣老人安養中心用地編定變更計 畫兩件開發案，以將上揭土地開發及出租使用，並就松緣 老人安養中心之開發案部分與泰有營造股份有限公司訂立 承攬契約，惟因系爭抵押權存在，導致上訴人無法順利將 上揭土地完成地目變更以開發出租，被迫與李義雄律師終 止委任契約造成上訴人無法使用收益處分。
⑤綜上，上訴人可得請求之金額實逾6億元，今先僅就其中 之500萬元主張之。
5.原審判決既認定上訴人於88年間始知悉貸款契約通謀虛偽無 效，而導致上訴人所有71筆土地遭設定抵押權，此侵權行為 損害賠償請求權應自88年間起算，而關於因契約無效而可請 求回復原狀或損害賠償，於法律無特別規定下即為15年，起



算點縱不以確認債權不存在之訴判決確定時（即95年2月17 日）為準，亦應以上訴人知悉而可行使之時（即88年間）為 認定，故均未逾15年之時效期間，仍有向被上訴人主張之餘 地。
(二)基於侵權行為請求損害賠償部分：
1.本件被上訴人明知與上訴人間並無任何債權債務關係，卻對 上訴人所有系爭71筆土地設定1億2千萬元之最高限額抵押權 ，上訴人於88年間對被上訴人提起確認債權不存在之訴，然 在訴訟過程中，被上訴人不斷以上訴之方式，阻止該勝訴判 決確定，妨礙上訴人就系爭71筆土地申請塗銷抵押權登記， 上訴人在兩造間之確認債權不存在之訴確定前，根本無從認 定被上訴人具有不法侵權行為，倘若在未經法院確認系爭借 貸契約係通謀虛偽意思表示而無效前，上訴人遽對被上訴人 提起訴訟，勢將因欠缺權利保護必要之要件，而遭法院駁回 訴訟，因此上訴人必須等到上開訴訟勝訴判決確定後，方能 知悉上開借貸關係構成侵權行為，亦可見被上訴人之侵害狀 態係自88年起訴後，仍不斷以上訴方式延續其虛偽設定抵押 權之侵權行為，而皆屬整個侵權行為之一部，延續至95年2 月17日判決確定時，故被上訴人之侵權行為係於95年2月17 日方為終了，侵權行為時效應自95年2月17日起算。 2.被上訴人雖以訴訟權為憲法保障之基本權，故為防衛權利而 應訴，乃屬正當權利之行使，要難指為不法行為云云，但憲 法第23條亦明定，縱為憲法上所賦予之權利，在符合該條規 定下，亦非不得依法限制之；復依最高法院69年台上字第77 3號判決意旨，被告雖係行使其訴訟權利，然若明知或得知 其主張為無理由時，仍會構成侵權行為而需負擔損害賠償責 任。被上訴人所合併之花蓮企銀前董事長林朝庚虛偽訂立抵 押放款會款契約之情事，為花蓮企銀明知或可得而知，卻仍 不斷以上訴之方式阻止上訴人取得塗銷系爭71筆土地抵押權 之權利，依上揭條文及判決意旨，被上訴人雖係行使其憲法 上保障之訴訟權，然因其明知或得知其於該訴訟中之爭辯為 無理由，令其訴訟權利之行使仍構成侵權行為，而屬法律所 欲限制之情形，是被上訴人上開主張實不足採。(三)不當得利請求權部分：本件肇因於被上訴人所合併之花蓮企 銀前董事長林朝庚因通謀虛偽意思表示之借貸放款契約，而 不當取得貸款之利益，致使形式上已設定之系爭抵押權影響 上訴人本得依照通常情形可得收益處分之利益，析之如下： 1.被上訴人受有取得借貸放款之利益：
①按民法第27、28條規定，董事有侵害他人之情事時，法人 應就其行為負同一責任，並對他人之損害負連帶賠償責任



。原審判決中既已明白揭示花蓮企銀之前董事長為實際取 得該筆款項之人，而被上訴人之代表人即為其手足，代表 人之行為即為法人本身之行為，縱被上訴人未實際取得該 貸款，但上訴人於辦理該抵押權設定及貸放款過程中，既 有確定判決及原審所認定之違誤，被上訴人對於該代表人 所為之行為即難諉為不知，將其代表人所為之行為置之事 外。該筆貸款金額雖由上訴人於69年間貸出4500萬元，即 保證發行商業本票在票卷市場取得資金4000萬元，卻供林 朝庚經營之花合建設股份有限公司運用，此利益依通常放 貸程序，該款項應由上訴人公司取得，但該款項卻由被上 訴人之代表人林朝庚取得運用，上訴人遂於88年起訴請求 確認債權關係不存在之訴，被上訴人卻未如前所述塗銷抵 押權設定並回復原狀，竟仍於訴訟中主張契約有效而該款 項仍由被上訴人之代表人持有該款項之利益。
②按英美法例上，當出資人利用公司規避法律義務時，如不 及時加以制止，則法律規定的實效性及其公平、正義目的 不能得以實現，並給社會公共利益造成損害。因此，在發 生法律規避的情況下，就應排除當事人所要援用的法律。 而應適用本應適用的法律，即應排除當事人引用的公司人 格獨立原則，而應適用公司人格否認制度，此有臺灣高等 法院97年度勞上字第64號判決意旨可證。且查，臺灣高等 法院花蓮分院93年度重上更（二）字第1號判決理由中， 已明白揭示系爭貸款雖流入花合公司，然該公司戶頭實際 上係設在花蓮企銀內，並由時任花蓮企銀法定代理人之林 朝庚所操控運用。易言之，該筆貸款形式上雖由花合公司 取得，實質上卻仍留存在花蓮企銀，並由其法定代理人運 用，若僅因花合公司有其獨立之法人格，而謂花蓮企銀並 未因此獲益，實非事理之平。是以，花合公司與被上訴人 所合併之花蓮企銀皆為時任渠等之法定代理人林朝庚所設 立之家族性公司，渠等使系爭借貸放款形式上雖流入花合 公司上卻仍由花蓮企銀所操控運用，惡意利用公司人格獨 立原則規避法律，以脫免責任，顯然於誠信原則、公序良 俗有違，應認本案有英美法上「公司人格否認」法理之適 用，尤其於林朝庚係該二公司之法定代理人，其行為更應 屬公司法人之機關行為，與法人行為同視，其行為已非代 理而屬代表之行為，效果亦應歸由公司法人負擔，以保障 公司債權人之權益，故而花蓮企銀與花合公司在本件中實 為同一主體，上訴人得以對被上訴人所合併之花蓮企銀請 求返還該利益。
③至於系爭貸款款項如何轉入林朝庚經營之花合建設股份有



限公司（下稱花合公司）運用，並非上訴人所得置喙，縱 使花蓮企銀並未實際運用該筆款項，但該筆款項不當流入 花蓮企銀之代表人掌握中，該利益自仍應歸由被上訴人， 縱被上訴人無故意，仍發生財產變動之不當歸屬及變動， 被上訴人抗辯上訴人之訴訟主張，就客觀事實上，亦使該 公司之代表人繼續享有用運該筆款項之利益，被上訴人對 其代表人基於該契約而不當取得之利益，即須為其代表人 行為負責。
2.上訴人因被上訴人及其代表人不當之抵押設定受有損害：承 前所述，因系爭無效之借貸契約而成立之抵押權，卻令上訴 人無法就系爭71筆土地另行設定抵押借款或為其他使用受益 處分，且被上訴人於上訴人88年提起確認債權關係不存在訴 訟時，仍於訴訟中多所抗辯，並未於知悉該借貸款項流入花 合公司，非由上訴人取得時，再依該借貸契約另行交付約定 借貸款項由上訴人公司取得，再證上訴人所受損害確屬明確 。
3.被上訴人及其代表人所取得之貸款利益係無法律上原因：系 爭借貸契約業經上訴人所提起之確認債權關係不存在之訴， 經判決確定為通謀虛偽意思表示而無效，被上訴人及其代表 人所取得之貸款利益卻無法律上原因堪以認定，而在上訴人 提起該確認訴訟時，被上訴人即有認知該無法律上原因之事 實，卻未採取適當措施調整不當利益之變動，放任該筆借款 由其代表人使用，致使上訴人無從塗銷抵押權或取得貸款， 兩者間自有直接因果關係，併此敘明。
4.請求不當得利之範圍：依實務及學說見解係以花蓮企銀前董 事長所獲得之利益與上訴人因抵押權設定所受之損害比較， 以較低者為準。上訴人上訴聲明請求金額為500萬元，而花 蓮企銀前董事長所獲得之利益為貸得之8500萬元，其孳息及 運用利益應較上訴人之損害額為高，故以較低之上訴人損害 額為請求範圍，即上訴聲明之500萬元。
5.本件被上訴人存在侵權行為之情形，已為原審所認定，則縱 侵權行為之請求已罹於時效，但因被上訴人受益之狀態仍然 存在，故上訴人自得依民法第197條第2項規定，請求返還。 不當得利請求權時效之起算，在法無特別規定下，依一般規 定自可請求時起算15年，上訴人係自88年知悉通謀虛偽意思 表示設定抵押貸款之侵權行為情形，此亦為原審所認定，被 上訴人亦未爭執，故縱使侵權行為之請求已罹於時效，不當 得利之請求自88年迄今尚未罹於時效，仍有主張之餘地。四、並聲明：(一)原判決廢棄。(二)上開廢棄部分，被上訴人應 給付上訴人新台幣500萬元整，及自訴狀繕本送達翌日起至



清償日止，按年息百分之五計算之利息。(三)、第一、二審 訴訟費用由被上訴人負擔。
肆、被上訴人答辯如下：
一、上訴人依侵權行為之法律關係請求被上訴人賠償其損害，惟 上訴人就其所謂受有如何損害之事實，並未舉證以實其說乃 上訴人空言主張其受有損害並請求被上訴人賠償，其請求自 屬無據。上訴人雖主張其71筆土地遭設定抵押權，致使無法 開發利用，而受有損害云云，惟打壓全僅係以其交換價值作 為債權人債權之擔保，抵押權設定後抵押人仍得將抵押之土 地轉讓予他人，其所有權人亦得設定他項權利，自不影響其 開發及利用，故縱系爭土地上有抵押權設定登記，顯然並不 影響上訴人之開發利用，是上訴人上開主張亦屬無據。二、縱上訴人上開請求得以成立，上訴人之請求權已罹於時效， 上訴人主張其請求權時效之起算應以前案經最高法院判決駁 回確定時起算，於法無據：
(一)上訴人前於88年1月30日向花蓮企銀起訴請求確認抵押權所 擔保之債權不存在，並請求塗銷78筆土地上之抵押權登記， 即主張：「十、從而可證：(一)長隆水泥公司既未收到被告 銀行（即花蓮企銀）所付與之貸款，故兩造間實際上並無債 權債務關係之發生及存在，情至灼然。(二)此二筆貸款實係 依法不應該核貸而核貸之違法行為，顯然自始無效。十一、 …本案實際上係該行(即花蓮企銀)集體舞弊事件，共同對於 林朝庚利益輸送之犯罪行為，被告銀行明知其情，竟不向林 朝庚及其保證人追償，反欲嫁禍與目前之長隆水泥公司，顯 為貪求不當得利之脫法行為…十二、茲基於原告公司並未收 受被告銀行貸款之事實及違法之法律行為自始無效之法律關 係提起本件之訴，請求確認兩造間並無任何債權債務關係存 在，並請求塗銷本件抵押權登記」等語，及鈞院93年度重上 更（二）字第1號民事判決亦載「上訴人（即花蓮企銀）勾 結被上訴人公司（即長隆水泥公司）前董事長謝國勢以被上 訴人為人頭，向上訴人貸款供花合建設公司運用，在被上訴 人而言，是上訴人對被上訴人之侵權行為，且屬通謀虛偽意 思表示取得之債權，自始無效。又上訴人於強制執行程序中 向上訴人主張存在之抵押債權共計8500萬元，其中短期借款 4500萬元部分，上訴人從未交付予被上訴人，該借貸依法亦 不生效力。另上訴人主張其本於保證人之地位所代墊之本票 票款4000萬元部分，事實上出售該本票之價款從未撥給被上 訴人，而係直接撥入花合建設公司帳戶，上訴人自無因代墊 該筆票款而對被上訴人取得4000萬元債權之餘地。且該筆因 保證本票發行而給付之票款，不在系爭抵押權所擔保之範圍



內，故該筆債權亦非屬抵押債權。因上訴人對被上訴人主張 前開8500萬元抵押債權存在，且於強制執行程序中對被上訴 人所有如附表所示之不動產實行抵押權，是求為確認上訴人 對被上訴人所主張之前述8500萬元抵押債權不存在，並應將 系爭抵押權塗銷之判決」等語，則依上訴人於前訴訟之起訴 狀所記載之事實，上訴人既一再聲稱花蓮企銀對上訴人所為 之抵押貸款係違法之法律行為，自始無效，此項事實在在足 以證明上訴人至遲於88年1月30日起提起確認係爭抵押權所 擔保之債權不存在及請求塗銷系爭土地上之抵押權登記之訴 訟時，上訴人即以知悉前花蓮企銀在上訴人所有系爭71筆土 地上所設定之抵押權係違法行為而侵害上訴人之權利，且知 悉該通常義務人為花蓮企銀及其前董事長林朝庚，則依前項 說明，侵權行為之二年請求權時效即應開始進行，至90年1 月30日即屆滿二年之請求權時效，惟上訴人於97年2月14日 始提起本件訴訟，則上訴人之請求權顯已罹於民法第197條 第1項之二年請求權時效，被上訴人自得提出時效抗辯而拒 絕給付，是原審認被上訴人提出時效抗辯於法有據者，於法 自屬無違。
(二)依上訴人於88年1月30日提起上開訴訟之主張，上訴人即已 明知前花蓮企銀與上訴人前董事長謝國勢間所為之借貸及抵 押權設定登記等，係不法行為而侵害上訴人權利，則參諸最 高法院85年度台上字第213號判決意旨所示，上訴人依侵權 行為所得行使之二年請求權時效，即應自其所知悉時起算， 故上訴人主張請求權時效自最高法院95年度台上字第259號 判決駁回確定時起算，自不足採。
三、上訴人雖主張因被上訴人在系爭71筆土地上所設定之抵押權 登記，係以不作為之侵權行為讓上訴人之損害持續發生，上 訴人之損害賠償請求權自應隨上開損害之發生，漸次開始進 行，故被上訴人不作為侵權行為應非屬一次加害行為云云， 然學者孫森焱先生及學者王澤鑑先生於其著作中皆謂：以不 作為侵權行為者，原則上自應以法律上有作為義務為前提。 本件被上訴人並未負有法律上之作為義務而不作為，故自不 生上訴人所稱係以不作為之侵權行為，讓上訴人之損害持續 發生之情事。且被上訴人就上訴人所有系爭71筆土地上所設 定之抵押權，係為擔保上訴人向花蓮企銀之借款所為之抵押 權設定登記，縱該抵押權所擔保之債權債務關係，經判決確 認係為通謀虛偽意思表示而無效，惟於抵押權設定登記時， 該侵害即已成立，充其量僅為一次加害行為，屬侵害狀態之 延續，並非有多次之加害行為，參諸最高法院93年台上字第 659號判決意旨所示，上訴人主張被上訴人係以不作為之侵



權行為，讓上訴人之損害持續發生，其請求權時效應漸次開 始進行，上訴人之損害賠償請求權時效自確定日起回溯十年 之損害，仍得依法向被上訴人請求，其主張自不足採。四、上訴人所主張之各項請求權均無理由，析之如下：(一)上訴人基於無效契約之回復原狀及損害賠償請求權部分： 1.依民法第113條規定，無效法律行為之當事人應負回復原狀 或損害賠償責任者，請求權人僅得先請求回復原狀，於回復 原狀不能時，始得請求相對人以金錢賠償之，而不得同時行 使回復原狀及損害賠償請求權，其法理至明。本件上訴人前 以花蓮企銀董事長林朝庚與上訴人之前負責人謝國勢間通謀 虛偽意思表示而為借款之意思，提起確認債權關係不存在訴 訟，當時系爭71筆土地之抵押權並無不能塗銷以回復原狀之 情事，則依上開規定及說明，上訴人充其量僅得請求被上訴 人塗銷抵押權登記而已，況被上訴人已依確定判決辦理塗銷 系爭71筆土地之抵押權設定登記，上訴人要無於請求塗銷抵 押權登記外，併行請求以金錢賠償之餘地。
2.按最高法院33年上字第506號及49年台上字第1597號判例意 旨所示，契約無效乃法律上當然且確定不生效力，其當事人 於行為當時知其無效或可得而知者，即不得依據此項行為主 張取得任何權利，而應負回復原狀或損害賠償之責任。次按