臺灣高等法院臺中分院民事判決 105年度上字第509號
上 訴 人 陳建築
訴訟代理人 陳忠儀律師
訴訟代理人 廖慧儒律師
被上訴人 林杉桂
洪惠綺
上二人共同
訴訟代理人 陳鎮律師
張嘉育律師
上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，上訴人對於中華
民國105年9月2日臺灣彰化地方法院104年度訴字第857號第一審
判決提起上訴，本院於106年5月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明 確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且 此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院 52年度台上字第1240號判例要旨參照）。查本件被上訴人主 張：被上訴人林杉桂於民國（下同）101年6月5日向上訴人 借款新台幣（下同）150萬元，並設定系爭抵押權登記，由 被上訴人二人擔任債務人。嗣兩造間之消費借貸關係已因清 償完畢而消滅。詎上訴人猶主張債權存在並聲請准予拍賣抵 押物之裁定，足見兩造就抵押權之存否確有爭執，已對被上 訴人二人之法律上地位造成不安之狀態，且此種不安之狀態 得以確認判決除去，故被上訴人提起本件訴訟有即受確認判 決之法律上利益，於法並無不合，先予敘明。
貳、被上訴人主張：被上訴人林杉桂於101年6月5日向上訴人借 款150萬元，被上訴人林杉桂除邀其妻即被上訴人洪惠綺共 同簽立同意書外，另提供坐落彰化縣○○鄉○○段000○000 00○00000地號土地（應有部分均60分之15，下稱系爭三筆 土地）設定最高限額200萬元抵押權予上訴人作為擔保，約 定擔保債權確定期日為102年6月3日（下稱系爭抵押權）。 而被上訴人林杉桂於借款之同時，即簽發面額均為14萬5000 元、付款人均為彰化縣彰化區漁會之支票14張交予被上訴人 ，金額合計203萬元，作為分期清償本金150萬元及利息53萬 元之用，該14張支票均按期兌現完畢，則被上訴人林杉桂已
依約全數清償該150萬元債務；另上訴人固於101年6月5日至 102年6月3日間陸續貸與共693萬6400元款項予被上訴人等， 惟被上訴人林杉桂不僅已將本金及利息全數清償予上訴人， 甚至有溢付高達166萬2300元被上訴人；至於貨款、代墊款 部分，被上訴人自101年1月5日至102年8月25日間陸續共交 付貨款3409萬9400元給上訴人，上訴人對此亦無意見，至此 ，被上訴人已未積欠上訴人任何債務，上訴人自應將原作為 擔保之系爭抵押權予以塗銷。另兩造103年10月間之貨款， 則非在系爭抵押權存續期間內所產生之債權。詎料，上訴人 不僅未塗銷系爭抵押權登記，反而持被上訴人等共同簽立之 同意書主張債權存在，向原法院聲請裁定准予拍賣抵押物， 主張被上訴人等截至102年6月3日止，共積欠其204萬9100元 ，繼而聲請強制執行，經原法院以104年度司執字第29621號 為強制執行並辦畢查封登記等情，爰依民法第767條第1項所 有權排除侵害請求權，求為確認系爭抵押權之債權不存在， 並請求上訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷。（原審判決准 許被上訴人之請求，上訴人聲明不服，提起上訴）。並答辯 聲明：上訴駁回。
參、上訴人則以：本件系爭抵押權為最高限額抵押權200萬元， 期間自101年6月4日至102年6月3日止，其擔保債權種類及範 圍為：「擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚 未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負 之債務，包括借款、墊款、保證、票據、應收帳款承購契約 等商務往來衍生之債務之擔保」，被上訴人林杉桂陸續向伊 借款共計693萬6400元，僅清償488萬7300元，迄至102年6月 3日止，本金部分尚積欠204萬9100元，且於系爭抵押權期間 內，被上訴人尚另有向伊訂購飼料因而積欠伊飼料貨款、代 墊款未完全清償；被上訴人對伊負擔數宗債務，而所提出之 給付，不足清償全部債額，依法應由清償人於清償時，指定 其應抵充之債務，然被上訴人清償時並未指定抵充之債務， 依民法第321條規定，應先就無擔保之債務優先抵充，故本 件系爭抵押權所擔保之債務並未清償完畢，被上訴人訴請確 認系爭抵押權所擔保債務不存在，並請求塗銷登記，自無理 由云云，資為抗辯。並上訴聲明：（一）原判決廢棄。 （二）被上訴人在第一審之訴駁回。
肆、得心證之理由：
（一）被上訴人主張其等於101年6月5日簽立同意書向上訴人借 款150萬元並已收受款項，被上訴人提供系爭三筆土地， 設定最高限額200萬元抵押權予上訴人，其後上訴人於104 年5月21日以被上訴人未清償上開借款150萬元為由，聲請
准予拍賣抵押物，經原審法院以104年7月3日104年度司拍 字第75號民事裁定准予拍賣之事實，為兩造所不爭執，並 有被上訴人所提出之同意書、抵押權設定登記資料、土地 登記謄本、民事裁定書、囑託查封函可稽（原審卷第6至 27頁），並經本院依職權調閱原審法院104年度司執字第 29621號強制執行卷查明無訛，堪信為真實。被上訴人主 張系爭抵押權所擔保之債權已悉數清償完畢，上訴人則否 認最高限額抵押權所擔保之債權已清償，併以前揭情詞置 辯，足見兩造主要爭點在於系爭抵押權所擔保之債權是否 已清償？上訴人應否塗銷系爭抵押權登記？
（二）按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物與債 權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可 能發生之債權之抵押權設定契約而言。所謂已發生及將來 可能發生之債權，其範圍為何，應依當事人間之約定，凡 屬當事人約定之債權，且在該一定金額限度內，均為抵押 權擔保之範圍，並不以因消費借貸契約所生之債權為限。 （最高法院92年台上字第459號民事判決參照）。系爭抵 押權依抵押權設定契約書及土地登記謄本所載，其「擔保 債權種類及範圍」係，擔保債務人對抵押權人現在（包括 過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所 定最高限額內所負之債務，包括借款、墊款、保證、票據 、應收帳款承購契約等商務往來衍生之債務之擔保（原審 卷第9至23頁），則系爭抵押權存續期間內，被上訴人若 有任何對上訴人未清償之借款、墊款、保證、票據、應收 帳款承購契約等商務往來衍生之債務，均在系爭抵押權擔 保範圍內，不以消費借貸契約所生之債權為限。（三）另按民法第881條之12第1項第1款明定：「最高限額抵押 權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因下列事由之一 而確定：一、約定之原債權確定期日屆至者。」，所謂「 最高限額抵押權所擔保之原債權之確定」，係指最高限額 抵押權所擔保之一定範圍內不特定債權，因一定事由之發 生，歸於具體特定而言。最高限額抵押權所擔保之原債權 確定後，該最高限額抵押權擔保不特定債權之特性消滅， 擔保之債權由約定擔保範圍內之不特定債權變更為擔保該 範圍內之特定債權，並回復抵押權之從屬性（最高法院10 3年度台上字第1977號民事判決意旨參照）。又最高限額 抵押契約定有存續期間者，於存續期間屆滿時，最高限額 抵押權即歸於確定，最高限額抵押權已變為普通抵押權， 抵押權之從屬性即因而回復，其所擔保之債權為確定時存 在且不逾最高限額擔保範圍內之特定債權，若原擔保之存
續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從 屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記，最 高法院著有83年台上字第1055號判例意旨可資參照。系爭 抵押權之「擔保債權確定期日」既係102年6月3日（原審 卷第9至23頁），則於102年6月3日確定時存在且不逾最高 限額擔保範圍內之特定債權，始為系爭抵押權之擔保範圍 。再按請求履行債務之訴，原告就其所主張債權發生原因 之事實，固有舉證之責任，若被告自認此項事實而主張該 債權已因清償而消滅，則清償之事實，應由被告負舉證之 責任，此觀民事訴訟法第277條之規定自明（最高法院28 年上字第1920號判例），本件被上訴人既未否認兩造間曾 有債權債務關係存在，自應就102年6月3日前之債務業已 清償一情負舉證責任。
（四）經查：被上訴人於101年6月5日向上訴人借款150萬之同時 ，被上訴人林杉桂即簽發面額均為14萬5000元、付款人均 為彰化縣彰化區漁會之支票14張交予上訴人，金額合計20 3萬元，作為分期清償本金150萬元及利息53萬元之用，該 14張支票均按期兌現完畢，則被上訴人既已依約全數清償 該150萬元債務，上訴人亦自認上開借款150萬元已清償（ 原審卷第138頁），核與上訴人於原審法院104年度司拍字 第75號事件中104年6月25日民事陳報狀及104年度司執字 第29621號執行事件中104年7月27日民事強制執行聲請狀 所陳相符，被上訴人主張101年6月5日所借150萬元已清償 一情，堪以認定。則上訴人於104年5月21日之民事拍賣抵 押物聲請狀所稱被上訴人未清償上開借款150萬元云云， 而聲請准予拍賣抵押物，即有不實，此經本院調閱原審法 院104年度司拍字第75號拍賣抵押物事件卷附民事拍賣抵 押物聲請狀可稽。
（五）上訴人另辯稱：被上訴人林杉桂另於102年1月24日至102 年5月27日陸續向上訴人借款共6,936,400元（嗣於本院辯 稱包括預扣利息，共借7,098,400元），僅清償4,887,300 元，迄至102年6月3日止，本金部分尚積欠2,049,100元， 被上訴人原證五（原審卷第55頁）所列編號1、3、8、9、 12、13、14之款項並未償還，亦即否認被上訴人有償還該 七筆共390萬元款項云云。查被上訴人林杉桂固自認另陸 續向上訴人借款共6,936,400元，惟被上訴人主張已清償 上開借款，並無積欠上訴人2,049,100元等語，上訴人就 被上訴人原證五所列編號2、4、5、6、7、10、11之七筆 款項業已清償並不爭執（本院卷第67頁反面），而經原審 法院依被上訴人聲請向彰化縣彰化區漁會調取上訴人否認
受償之七張支票正反面影本，經彰化縣彰化區漁會於104 年12月21日檢附該七張支票正反面影本函覆，其中六張支 票（①票號547581、金額50萬元、兌現日期102年2月18日 ；②票號563739、金額60萬元、兌現日期102年5月13日； ③票號563738、金額40萬元、兌現日期102年5月27日；④ 票號563758、金額50萬元、兌現日期102年7月5日；⑤票 號563762、金額100萬元、兌現日期102年7月15日；⑥票 號563771、金額30萬元、兌現日期102年7月29日）均為上 訴人提示兌領、另一張支票（票號563714、金額60萬元、 兌現日期102年4月15日）由上訴人背書轉讓予國興畜產股 份有限公司提示兌領（原審卷第112至119頁），上訴人對 彰化區漁會之函覆亦無意見（本院卷第87頁反面），足證 七筆為上訴人所否認之共390萬元借貸款項均已償還無誤 ，則以上訴人自認被上訴人清償之4,887,300元，再加上 經查明之被上訴人已償還之上開七筆共390萬元支票款， 已逾6,936,400元，縱然原證五所列編號12、13、14之支 票款項兌現日期分別為102年7月5日、102年7月15日、102 年7月29日（原審卷第117至119頁），係在102年6月3日之 後，然上訴人於104年5月22日聲請拍賣系爭抵押物前此等 支票既已兌領，上訴人再執本金部分尚積欠上訴人2,049, 100元而聲請拍賣抵押物，即無理由。被上訴人甚而因借 得金額時預扣利息，致開立支票返還借款之金額多於借款 金額，此情為上訴人所自陳在卷（本院卷第88頁），而消 費借貸既以金錢確已交付方能成立，兩造間就此部分之消 費借貸金額即僅為實際交付之6,936,400元，則原證五中 ，被上訴人所用以清償之票據縱扣除102年6月3日前尚未 兌現之180萬元，應已達6,987,300元，實足清償實際借款 6,936,400元，從而被上訴人主張業已清償此部分借款， 亦堪憑採。
（六）上訴人又稱：被上訴人二人於上開最高限額抵押權期間內 ，委請上訴人向國興畜產股份有限公司購買飼料，上訴人 為被上訴人代墊0000000元，被上訴人另委請上訴人向國 興畜產股份有限公司購買飼料並指定交付於訴外人蔡田村 等人，上訴人為被上訴人代墊00000000元、被上訴人向上 訴人購買鴨隻欠款0000000元，上開三筆款項合計0000000 0元（原審卷第74至76頁）云云，並提出出貨單、地磅單 傳票各一份為證（原審卷第83至103頁），然查： １、被上訴人自101年1月5日至102年8月25日間陸續共交付貨 款3409萬9400元給上訴人，此有被上訴人提出與所述相符 之原證六支付貨款明細表（原審卷第109、110頁）可證，
上訴人亦自認原證六之款項確係為給付貨款且支票已兌現 ，上訴人已收訖一情（原審卷第139頁、本院卷第87、107 頁），經比對原證六中被上訴人所用以支付貨款之支票號 碼與上開被上訴人用以清償原證五6,936,400元借款之支 票號碼並不相同，亦與被上訴人用以清償101年6月5日借 款150萬元之面額均14萬5000元之支票相異，是以被上訴 人並無用相同支票重覆主張清償不同債務之情形。 ２、上訴人於二審中雖另辯稱在系爭抵押權擔保期間內，上訴 人另代墊吳錦城、吳清義之金額款共4,776,715元云云， 然為被上訴人所否認，上訴人亦未再舉證以實其說，且苟 確有上開部分代墊款，以兩造間之商務往來頻繁，上訴人 於原審既能提出多達六人代墊款之出貨單（原審卷第83至 96頁）之情況下，焉有不於原審即提出之理，是上訴人此 部分所辯，自難憑信。
３、依被上訴人所提出之原證六中於系爭抵押權擔保期間內（ 101年6月5日至102年5月25日）以支票清償之貨款款項達 20,309,600元，較之上訴人所辯稱在此期間內之貨款、代 墊款合計15,837,867元為多，依上訴人所陳部分票據係用 以清償一至二個月甚或更久以前之貨款（本院卷第91頁） ，是上訴人僅以101年6月5日至102年5月25日內之貨款、 代墊款為計算，自會產生被上訴人有溢償上訴人所主張之 金額情形，應無違常之處，況上訴人聲請拍賣抵押物裁定 時，係以101年6月5日之150萬元借款未清償為理由，聲請 強制執行時則係以6,936,400元借款中之2,049,100元未清 償為理由，於本件訴訟中再增加尚未貨款、代墊款未清償 云云，顯見上訴人亦無法確認系爭抵押權所擔保之債權範 圍及究否清償，而上訴人既未能證明除15,837,867元外， 尚有其他貨款、代墊款，則被上訴人主張102年6月3日以 前之貨款、代墊款均已清償完畢，亦堪採信。
４、再以證人即為兩造協調債務之李景智於原審證稱：於103 年9月間因被上訴人恐無力給付同年10月間貨款，恐票據 跳票而請伊協調，林杉桂103年9月以前的票均有處理，當 時伊曾問兩造要協議什麼錢？兩造說是鵝與飼料款項，經 兩造協議鵝與飼料款項結果，被上訴人應償還0000000元 ，當時並未提及尚有何借款未償，102年6月時兩造間應已 無欠款，否則103年9月間兩造協議時應會談及，且未提及 抵押權問題等語（原審卷第192、193頁），雖上訴人質疑 證人之可信度，然證人林景智既願具結作證，以其僅為被 上訴人林杉桂同學之關係，應不致干冒偽證罪而為不實證 言，是其證言應可採信，以證人協調時間為103年9月間，
距系爭抵押權債權確定日已一年餘，倘系爭抵押權所擔保 之債務有未清償者，當早已確定，而會一併協調，方符債 務協調之本旨，堪認被上訴人主張系爭抵押權債權確定日 即102年6月3日已無積欠上訴人款項，應可採信。至103年 9月間兩造協議被上訴人應償還上訴人0000000元後，雖被 上訴人所開立之支票嗣均跳票，然因此款項為103年10月 之貨款，已逾系爭抵押權擔保債權確定期日，自不在系爭 抵押權擔保範圍內。
（七）綜上，被上訴人101年6月5日向上訴人借款150萬元已清償 完畢，被上訴人林杉桂於102年1月24日至102年5月27日另 陸續向上訴人借款共6,936,400元（加上利息則為7,098, 400元）亦已清償完畢。此外，被上訴人自101年1月5日至 102年8月25日間陸續共交付貨款3409萬9400元（其中101 年6月5日至102年5月25日即合計20,309,600元）給上訴人 ，亦超過上訴人所列三筆貨款、代墊款合計00000000元， 可見無論借款或貨款與代墊款均已清償。從而，被上訴人 主張已將102年6月3日以前積欠上訴人之款項全數清償完 畢一情，應為真實可信。
（八）上訴人雖另以：依據民法第321條規定，對於一人負擔數 宗債務而其給付之種類相同者，如清償人所提出之給付， 不足清償全部債額時，由清償人於清償時，指定其應抵充 之債務。然被上訴人清償時並未指定抵充之債務，應依民 法第322條第2款規定：以債務之擔保最少者，儘先抵充， 而認上開借款尚積欠上訴人204萬9100元云云；惟如前所 述，101年6月5日之150萬元借款，被上訴人是開立本金加 利息，合計203萬元之面額各145,000元之支票14張予上訴 人，並已兌現，當係有指定抵充150萬元借款；102年1月 24日至102年5月27日之借款即原證五部分，上訴人既僅否 認被上訴人有償還其中七筆共390萬元款項之事實，且上 訴人收受以被上訴人林杉桂為發票人之還款支票時，支票 上有面額與發票日之記載，應已知悉該還款支票係清償何 筆借款，否則上訴人如何能先將利息預扣？至於貨款、代 墊款部分，參諸原證六中，兩造每一個月之支票兌現張數 有1至5張之多，且上訴人就被上訴人應支付之貨款（購買 飼料、鴨隻）均會定期傳真對帳單予被上訴人，並要求開 立票期45天內（原審卷第222至226頁），足見上訴人均係 即時收款，被上訴人之付款支票當係各有針對性，堪認上 訴人辯稱被上訴人交付支票時並未指定抵充之債務，應依 民法第322條第2款規定：以債務之擔保最少者，儘先抵充 云云，要無可採。
伍、綜上所述，被上訴人就系爭抵押權所擔保之債務業已清償完 畢，復已逾系爭抵押權擔保債權確定期日，上訴人自應塗銷 系爭抵押權之設定登記。從而，被上訴人訴請確認系爭抵押 權擔保之債權不存在，並依民法767條第1項中段之規定，請 求上訴人將系爭抵押權登記予以塗銷，於法並無不合，應予 准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨 指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。陸、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 6 月 14 日
民事第八庭審判長 法 官 蔡秉宸
法 官 張恩賜
法 官 黃渙文
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 陳文琴
中 華 民 國 106 年 6 月 19 日
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