臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 100年度上訴字第50號
上 訴 人
即 被 告 李家裕
選任辯護人 邱一偉律師（法律扶助基金會指派）
上列上訴人因販賣毒品案件，不服臺灣花蓮地方法院99年度訴字
第406號中華民國99年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣花
蓮地方法院檢察署99年度偵字第4249、4401號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決關於附表編號十六暨定執行刑部分，均撤銷。李家裕犯如附表編號十六「罪名及宣告刑欄」所示之罪，累犯，處如附表編號十六「罪名及宣告刑欄」所示之主刑及從刑。其他上訴駁回。
本判決第二項所處之刑，與其上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑拾捌年，未扣案因販賣第一級毒品所得合計新臺幣捌仟伍佰元、因販賣第二級毒品所得合計新臺幣壹萬陸仟元，均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、李家裕前曾有施用毒品、竊盜、侵占、違反電信法、贓物等 多項前科紀錄，其中因施用毒品案件，經臺灣花蓮地方法院 以97年度花簡字第234號判決判處有期徒刑6月確定，於民國 97年11月21日縮刑期滿執行完畢。
二、李家裕明知甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命）係經行 政院衛生署明令公告列為禁藥管理，不得非法轉讓及持有， 竟基於無償轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，先 後於如附表編號四、五、十所示之時間、地點，無償轉讓甲 基安非他命予許哲銜、劉龍得（起訴書證據清單欄誤載為「 劉德龍」，附表則誤載為「劉龍德」；原判決則誤載為「劉 龍德」）等人。
三、李家裕明知甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命）係毒品 危害防制條例規定之第二級毒品，不得非法販賣及持有，竟 意圖營利，另基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以 其所借用之0000-000000號、0000-000000號行動電話門號做 為聯絡工具，先後於如附表編號一、二、三、六、七、八、 九、十一、十二、十三、十四、十六所示之時間、地點、價 格，販賣甲基安非他命予呂嘉瑋、林清正、李慶章、黃河亮 、劉志賢、CHANOONAN JATUPH0NG、MEEGURA CHATREE、 PHONLAMAI WEERACHON、CHUMPHON WANLUE、JAPHAN NONTAWAT及湯文貞等人。
四、又李家裕明知海洛因係毒品危害防制條例規定之第一級毒品
，不得非法販賣及持有，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品 海洛因之犯意，以其所借用之0000000000號行動電話門號做 為聯絡工具，先後於如附表編號十五、十六、十七、十八所 示之時間、地點、價格，販賣海洛因予湯文貞。五、案經花蓮縣警察局花蓮分局報請臺灣花蓮地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、本案應先予說明部分：
「安非他命」（即毒品危害防制條例第2條條文附表二編號 12）係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級 毒品，「甲基安非他命」亦屬同條項款附表（即同條文附表 二編號89）所載之第二級毒品，依行政院衛生署食品藥物管 理局之相關函釋，二者均多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水、 白色、略帶苦味之結晶，雖使用劑量及致死劑量有別，惟目 前國內發現者絕大多數都為「甲基安非他命」之鹽酸鹽，且 本案被告及證人呂嘉瑋、林清正、李慶章、劉龍得因本案於 上開查獲時間，經警所採集之尿液經送慈濟大學濫用藥物檢 驗中心檢驗結果均呈甲基安非他命陽性反應，有臺灣花蓮地 方法院99年度易字第526號、99年度訴字第137號、99年度簡 字第23號、99年度花簡字第872號判決及臺灣花蓮地方法院 檢察署檢察官99年度毒偵字第342號不起訴處分書各1份在卷 可稽（見本院卷），顯見被告所販賣之第二級毒品應係「甲 基安非他命」，通俗所稱之「安非他命」係不精確之稱謂， 而本案警詢、偵訊、原審及本院於訊問之過程中，雖簡化使 用「安非他命」一詞，惟實際上均係指「甲基安非他命」， 並不影響被告犯罪事實之認定。
貳、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；又被告以外 之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳 述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況 ，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；被告以外之 人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159 條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院 審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦 得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知 有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項 、第159條之1第2項、第159條之2、第159條之5第2項分別定
有明文。次按同法第159條之5第2項之規定，乃基於證據資 料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義 之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到 庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認 傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」 ，因與同條第1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係 以「無異議」或「沒有意見」表示之，此時倘該證據資料之 性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之 記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受 託法官告知，或被告逕為認罪之答辯或有類似之行為、情況 ，即可認該相關人員於調查證據時，知情而合於擬制同意之 要件，最高法院96年度臺上字第7364號判決意旨可資參照。 經查：本件檢察官所提出之證人呂嘉瑋、許哲銜、林清正、 李慶章、黃河亮、劉志賢、劉龍得、CHANOONAN JATUPH0NG 、MEEGURA CHATREE、PHONLAMAI WEERACHON、CHUMPHON WANLUE、JAPHAN NONTAWAT及湯文貞等人於警詢及檢察官偵 訊中之供述、證人吳英玉於警詢中之供述，被告及辯護人已 於本院準備程序中表示對證據能力部分不爭執，經本院於審 理中予以提示並告以要旨，復未於言詞辯論終結前聲明異議 ，本院審酌前開陳述作成時之情況，核無違反任意性及證明 力明顯過低之瑕疵，認適當作為證據，揆諸前開規定，均有 證據能力。
二、又檢察或警察機關基於犯罪偵查之目的，依法對被告或犯罪 嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容 之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為 認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而 監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之 一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄 音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方 為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若 其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容， 則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳 聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄 音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，屬於文書證據之一 種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所 懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以 適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之 程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽 譯文之記載是否相符，或以傳喚相關通訊者等方法為證據調 查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭
執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期 日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表 示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合，最 高法院99年度臺上字第3127號判決意旨參照。本件被告及辯 護人對於卷內0000-000000號、0000-000000號行動電話門號 通訊監察譯文之證據能力，亦不爭執，經本院於準備程序及 審判期日向當事人、辯護人提示卷附相關之監聽譯文並告以 要旨，被告及辯護人均表示對通訊監察譯文內容沒有意見等 語，上揭通訊監察譯文自有證據能力。
叁、實體部分：
甲、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、轉讓禁藥罪部分（指附表編號四、五、十）： 此部分之事實，業據被告坦白承認，核與證人許哲銜於警詢 筆錄（見花警刑大偵1字第0990039510號卷第29－34、35－ 37、38－41頁）、偵查（見偵字第4249號卷第121－123頁； 偵字第4401號卷第39－40頁）及劉龍得於警詢中（見花市警 刑字第0990023706號卷第57－66頁）之證詞相符，並有被告 所使用之0000-000000號、0000-000000號行動電話門號通訊 監察譯文（見臺灣花蓮地方法院99年度聲監字第20號、99年 度聲監字第145號）各乙份在卷可稽，足徵被告自白與事實 相符。此部分之事證明確。
二、販賣第二級毒品罪部分（指附表編號一至三、六至九、十一 至十四）：
此部分之事實，業據被告坦白承認，核與證人呂嘉瑋於警詢 （見花警刑大偵1字第0990039510號卷第24－28頁）及偵查 中（見偵字第4249號卷第89－90頁）、吳英玉即呂嘉瑋之妻 於警詢中（見花警刑大偵1字第0990039510號卷第16－19、2 0－21、22－23頁）、林清正於警詢（見花警刑大偵1字第09 90039510號卷第42－48頁）及偵查中（見偵字第4249號卷第 91－93頁）、李慶章於警詢（見花警刑大偵1字第099003951 0號卷第49－54頁）及偵查中（見偵字第4249號卷第86－88 頁）、黃河亮於警詢（見花警刑大偵1字第0990039510號卷 第55－60頁）及偵查（見偵字第4249號卷第86－88頁）中、 劉志賢於警詢（見花警刑大偵1字第0990039510號卷第61－ 66頁）中、CHANOONAN JATUPH0NG（加都彭）及MEEGURA CHATREE（查力）分別於警詢及偵查（見他字第619號卷第3 －11頁、第12－19頁、第41－45頁）中、PHONLAMAI WEERACHON（威拉）於警詢及偵查（見他字第619號卷第20－ 28頁、第46－49頁）中、CHUMPHON WANLUE於警詢及偵查（ 見他字第619號卷第36－39頁、第46－49頁）中、JAPHAN
NONTAWAT（農塔瓦）於警詢及偵查（見他字第619號卷第29 －35頁、第46－49頁）中之證詞相符，並有被告所使用之 0000-000000號、0000-000000號行動電話門號通訊監察譯文 （見臺灣花蓮地方法院99年度聲監字第20號、99年度聲監字 第145號）各乙份在卷可稽，足徵被告自白與事實相符，此 部分事證亦屬明確。
三、販賣第一級毒品罪部分（指附表編號十五至十八，其中編號 十六另包含販賣第二級毒品罪）：
此部分之事實，業據被告坦白承認，核與證人湯文貞於警詢 （見花市警刑字第0990023706號卷第112－132頁）及偵查（ 見偵字第4249號卷第73－76頁）中之證詞相符，並有被告所 使用之0000-000000號、0000-000000號行動電話門號通訊監 察譯文（見臺灣花蓮地方法院99年度聲監字第20號、99年度 聲監字第145號）各乙份在卷可稽，足徵被告自白與事實相 符，此部分事證明確。
四、按販賣毒品罪之所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以 發生特定結果為必要，只需有營利之意圖為已足，不以買賤 賣貴而從中得利為必要（最高法院97年度台上字第2109號判 決意旨參照）。次按販賣海洛因係違法行為，非可公然為之 ，亦無公定價格，販賣者販入後可任意分裝增減其份量再行 出售，而每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時 行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖， 即便為相同價格，因份量較少亦能從中獲利，除經坦承犯行 並能供明販入、賣出確實價量外，委難查得實情，如被告自 始否認到底，既無法追得上手，更難查悉有無從中獲利，是 除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外 ，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承 者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。且按一 般民眾均知政府一向對毒品之查禁森嚴，且重罰不予寬貸， 衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理 ，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確係另基於某種非營 利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，作為是 否高價賣出之比較，諉無營利之意思阻卻販賣犯行之追訴（ 最高法院84年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。就如附 表編號一、二、三、六、七、八、九、十一、十二、十三、 十四、十五、十六、十七、十八部分，被告肯甘冒風險，將 甲基安非他命或海洛因出售予證人呂嘉瑋、林清正、李慶章 、黃河亮、劉志賢、CHANOONAN JATUPH0NG、MEEGURA CHATREE、PHONLAMAI WEERACHON、CHUMPHON WANLUE、 JAPHAN NONTAWAT及湯文貞等人，倘無從中賺取差價、抽取
部分甲基安非他命或海洛因施用、投機貪圖小利或圖得上手 、購毒之人所提供之毒品，豈有甘冒重典依購入價格轉售或 代購之理，另參酌被告交易毒品過程，以暗語談論毒品及其 價格、數量之情形，被告主觀上有營利之意圖，應堪認定。 綜上所述，本件事證明確，被告犯行均洵堪認定，應依法論 科。
乙、論罪之理由：
一、按甲基安非他命除為第二級毒品外，且係經中央衛生主管機 關依藥事法規定，明令公告禁止使用之禁藥（列屬藥事法第 22條第1項第1款所稱之毒害藥品者即屬藥事法所稱之禁藥） ，又轉讓甲基安非他命之行為，毒品危害防制條例第8條第2 項及藥事法第83條第1項均設有處罰之規定，然因被告轉讓 禁藥甲基安非他命予許哲銜、劉龍得之甲基安非他命數量， 均未達毒品危害防制條例第8條第6項加重其刑之標準，無法 定刑加重後，較藥事法第83條第1項法定刑為重之情形，藥 事法第83條第1項轉讓禁藥罪既為毒品危害防制條例第8條第 2項轉讓第二級毒品罪之後法，且為重法，自應優先適用藥 事法處斷（最高法院97年度臺上字第3490號、97年度台非字 第397號判決意旨可資參照）。從而被告如附表編號四、五 、十所示之行為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。二、次按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所 定之第二級毒品，海洛因係同條項第1款所定之第一級毒品 ，均不能非法販賣及持有。是核被告如附表編號一、二、三 、六、七、八、九、十一、十二、十三、十四、十六所示販 賣甲基安非他命予呂嘉瑋、林清正、李慶章、黃河亮、劉志 賢、CHANOONAN JATUPH0NG、MEEGURA CHATREE、PHONLAMAI WEERACHON、CHUMPHON WANLUE、JAPHAN NONTAWAT及湯文貞 等人之所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第 二級毒品罪；如附表編號十五、十六、十七、十八所示販賣 海洛因予湯文貞之所為，則均係犯毒品危害防制條例第4條 第1項之販賣第一級毒品罪。
三、被告上開販賣、轉讓甲基安非他命或販賣海洛因前分別持有 甲基安非他命、海洛因之行為，均應分別為販賣、轉讓之高 度行為所吸收，皆不另論罪。
四、被告如附表編號十六所示之犯行，係以一販賣行為，同時觸 犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪及同條 第2項販賣第二級毒品罪，為想像競合犯，應從一重之販賣 第一級毒品罪處斷。
五、被告所犯如附表編號一至十八所示各販賣第一級、第二級毒 品及轉讓禁藥等犯行間（按編號十六已從一重之販賣第一級
毒品罪處斷），時間、地點均截然可分，顯見係分別起意， 均應予分論併罰。
六、又被告有如事實欄第一點所載之罪刑及刑之執行完畢情形， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份在卷可憑，其受有期徒 刑執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪， 均為累犯，除販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑、無期徒刑 及販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑，依法不得加重外 ，其餘均依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。七、第按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第 八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查 及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經 自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。其中 所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官 ）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時 所為之自白，最高法院99年度臺上字第7379號判決意旨可資 參照。就如附表編號二、七、九部分，被告業於99年8月29 日警詢中（花警刑大偵1字第0990039510號卷第5、11-1、13 頁），及原審、本院審理中自白，如附表編號十一、十二、 十三、十四部分，被告業於99年8月29日檢察官偵訊（見偵 字第4249號卷第56、57頁），及同日偵查中檢察官向臺灣花 蓮地方法院聲請羈押，於法官訊問時（見聲羈卷第5頁）， 暨原審、本院審理時自白犯行，應依毒品危害防制條例第17 條第2項之規定減輕其刑，並依法先加後減之。八、再查附表編號十六之犯行，被告李家裕於警詢中稱「應該是 湯文貞向我購買一級毒品海洛因」等語（見花警刑大偵1字 第0990039510號卷第15頁），於偵查中及檢察官向臺灣花蓮 地方法院聲請羈押時，開庭中所訊問：是否販賣甲基安非他 命及海洛因之犯行，被告雖認證人湯文貞所指述之犯行次數 及詳細情形有所錯誤，但仍坦承確有販賣甲基安非他命犯行 及販賣海洛因1次之犯行（分見偵字第4249號卷99年8月29日 檢察官訊問筆錄第57頁；99年度聲羈字第126號99年8月29日 訊問筆錄第5、7頁），其中檢察官問：99年6月15日20時， 湯文貞是否在你家旁邊向你購買2500元的海洛因？被告答： 湯文貞叫我先給他，但她沒有拿錢給我等語，核與證人湯文 貞於99年9月10日檢察官訊問時證述：（問：【提示99年6月 15 日17：46通聯譯文】是何意？）下午的錢，我是先用我 自己的金戒指一錢多抵在他那，晚上本來還他錢後，他再把 不夠分量的毒品補我，後來沒付錢給他‧‧‧等語相符（見 偵字第4249號卷第75頁），再衡諸被告於上開檢察官向臺灣 花蓮地方法院聲請羈押時，開庭中坦承：我是跟豆漿買的，
我承認只有販賣1次海洛因給湯文貞等語。依前揭最高法院 判決意旨，被告於偵查中不但對於販賣甲基安非他命之犯罪 事實坦承不諱，對於販賣海洛因之事實中「主要」部分亦已 自白。被告復於原審及本院審理中對全部之犯罪事實坦承， 再加上被告於本院所述：我承認之那1次販賣海洛因，是指 原審判決附表編號十六等語（見本院卷第72及75頁反面）， 堪認被告於偵查中坦認販賣海洛因1次係指附表編號十六， 因此被告所犯附表編號十六販賣第一、二級毒品罪部分，均 應有依同條例第17條第2項減輕其刑之適用。九、再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁 量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌 行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例 原則及平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法 律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減 輕其刑，所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應 審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其 刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項） ，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特 殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情），以及宣告 法定最低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷。查販賣第一 級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得 併科新台幣一千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之 人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者 ，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有 無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度 自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為 「無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金」，不可謂 不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆， 並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之 惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第 59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，斟酌至當 ，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨 參照）。本件被告販賣第一級毒品之次數為4次，每次數量 亦微，依其出售之數量，不能認為係大量購入，僅係因被告 沈溺於毒品進而販毒圖利，其獲利不高，其犯罪情節與大中 盤毒梟者有別等一切情狀，因認被告販賣第一級毒品部分確 有值憫恕之處，縱令量處最低刑之無期徒刑仍嫌過重，為鼓 勵其脫離毒品控制之決心及給予自新機會，本院認被告就附 表編號十五、十六、十七、十八所示販賣第一級毒品部分， 適用刑法第59條規定減輕其刑，其中編號十六部分，遞減輕
其刑。又就如附表編號一、三、六、八所示販賣第二級毒品 犯行部分，被告於偵查中雖未坦白承認犯行，惟僅係辯稱忘 記、只有販賣安非他命1、2次、好像是吧，只有請沒有收錢 云云，亦未完全否認曾經交付甲基安非他命予呂嘉瑋、林清 正、黃河亮等情，參諸被告交易次數不少，警詢及檢察官偵 訊時，距離前開犯行，業均已逾半年，不無記憶不清或混淆 之可能，倘量處法定最輕本刑，相較其他偵查及審理中自白 部分，顯然過重而不符合比例原則，爰就如附表編號一、三 、六、八所示販賣第二級毒品部分，適用刑法第59條規定減 輕其刑，惟減輕其刑之程度認應當不如另依毒品危害防制條 例第17條第2項減輕者。至於被告依毒品危害防制條例第17 條第2項規定減輕其刑部分，經減刑後之刑度，已無情輕法 重之情形，爰不再依刑法第59條遞減輕其刑。十、又被告上開所犯之販賣第一、二級毒品罪，有前開刑之加重 及減輕事由，爰依法先加後減，即就法定刑為死刑、無期徒 刑部分不予加重，另有期徒刑及罰金刑部分應依法先加後減 之（其中編號十六部分，係依法先加後遞減輕其刑）。、再者，對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，由法院為 比較適用時，應本於法律整體適用不得割裂原則。實務上， 於同一法律為新舊法比較適用時，亦本此原則（最高法院27 年上字第2615號判例參照）。本案被告轉讓安非他命之行為 ，既發生藥事法第83條第1項與毒品危害防制條例第8條第2 項規定間之法規競合關係，而應優先適用較重之藥事法第83 條第1項規定論處，縱被告於偵查及審判中均自白，基於法 律整體適用不得割裂原則，不得另依毒品危害防制條例第17 條第2項之規定，減輕其刑（最高法院99年度臺上字第7872 號判決意旨、臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事 類提案第16號結論參照）可資參照。
、再按毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱「供出毒品來 源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒 品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯 、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或 共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特 徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或 偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當。 雖不以在偵查中供出為限，即審判中始供出者亦無不可，但 犯罪行為人所自白或指認為毒品由來之人，如僅有綽號而難 以確定其特徵，或已死亡或通緝等在客觀上實已無從使調查 或偵查機關人員為有效地調查或偵查作為，或並未因此而確 實查獲被指認人之犯行者，均與上開之規定不同，最高法院
99年度臺上字第2218號判決意旨參照。本件被告雖於檢察官 偵訊中曾經供出海洛因及甲基安非他命係購自施鴻德一節， 惟警方係因另案被告吳沅鴻供出施鴻德，始知施鴻德涉嫌販 賣海洛因及甲基安非他命，有臺灣花蓮地方法院電話紀錄表 （件原審卷第86頁）及另案被告吳沅鴻警詢筆錄內容可徵（ 見原審卷第77至83頁），揆諸前開見解可知，本件應無毒品 危害防制條例第17條第1項之適用；至於被告於警詢及偵查 中另稱綽號「豆漿」之江○忠，亦未見有何查獲毒品來源之 事實，核亦無毒品危害防制條例第17條第1項之適用，附此 敘明。
肆、撤銷改判（指附表編號十六）之理由：
一、原審認被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查 ：本件附表編號十六之犯行應有毒品危害防制條例第17條第 2項有關減輕其刑規定之適用。原判決就此犯行，漏未適用 毒品危害防制條例第17條第2項有關減輕其刑之規定，即有 不當。被告上訴指摘原判決量刑不當，尚非無據，應予以撤 銷改判，原執行刑部分亦難維持，應併予撤銷。二、爰審酌被告正值青壯，明知海洛因及甲基安非他命為政府嚴 令禁止販賣之違禁物，竟為謀取不法利益，無視國家杜絕毒 品犯罪之禁令，仍執意販賣海洛因及甲基安非他命，肇生他 人施用毒品之惡源，戕害國民之身心健康，且有滋生其他犯 罪之可能，對社會秩序潛藏相當程度之危害；再其販賣毒品 之數量不大，販賣毒品之對象，販賣所得利益不多，兼衡酌 被告犯罪之動機、目的、手段、品性素行、生活習性、家庭 生活及教育程度等一切情狀，量處如附表編號十六「罪名及 宣告刑欄」所示之刑。
三、按毒品危害防制條例第19條第1項追徵價額或以財產抵償之 規定，性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標 的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「 追徵其價額」或「以其財產抵償」之問題，須沒收之標的全 部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵 償」之選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償」， 分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣之兩種不同 選項。所稱「追徵其價額者」，係指所沒收之物為金錢以外 之其他財產，而不能就原物為沒收時，因其實際價值不確定 ，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財 產抵償之問題。倘嗣後追徵其價額無結果，而須以其財產抵 償者，要屬行政執行機關依強制執行有關法律之執行問題， 即無不能執行之情形，自毋庸諭知「以其財產抵償」。如不 能沒收之標的物為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告
「以其財產抵償」即可，不發生追徵其價額之問題（最高法 院99年度第5次刑事庭會議決議及99年度台上字第4463號判 決要旨參照）。次按毒品危害防制條例第19條第1項規定， 犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一 部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。係採義務沒 收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤 多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符 立法本旨（最高法院91年度台上字第2419號判決要旨參照） 。因此本件未扣案因販賣第一級毒品所得2500元及因販賣第 二級毒品所得2500元均沒收，如全部或一部不能沒收時，均 以其財產抵償之（至於其餘扣案物不予沒收之理由，詳見下 列原審之理由，於此引用之）。
伍、上訴駁回（指附表編號一至十五、十七、十八）之理由： 查被告上開犯行，本院仔細斟酌原審判決理由，認其事實之 認定、理由之採擇，於相關證據法則、經驗法則、論理法則 並無違背，原審因而適用刑事訴訟法第299條第1項前段，毒 品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項、第19條 第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第47條第1項、 第59條等規定，並審酌被告前有如事實欄所載之前科，素行 不佳，販賣及轉讓毒品犯行，使他人沉迷於毒癮，無法自拔 ，輕則戕害身心，重則引發更多各種犯罪，實為多種犯罪之 源頭，對社會國家之侵害頗深，及衡酌被告犯罪手段、次數 非少、數量、犯罪所得不多及於審理中均坦承犯行等一切情 狀，分別量處如主文所示之刑（不含編號十六部分），並認 被告因販賣第一級毒品所得之財物合計6,000元，及因販賣 第二級毒品所得之財物合計13,500元，雖未扣案，仍應依前 開規定沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 至於扣案之ELIYA牌黑色手機1支（序號000000000000000號 ）、SIM卡1張（門號0000000000號）、ELIYA牌電池1個，均 非被告所有，業據被告於審理中陳明在卷，亦無證據足資證 明與本件犯行有關，爰不為沒收之諭知。至於被告雖曾以00 00-000000號、0000-000000號行動電話門號做為聯絡工具， 然0000-000000號行動電話門號為江偉民所申請，有行動電 話基本資料乙紙可稽，而0000-000000號行動電話門號為賴 偉鈞所申請，而由被告所使用等情，亦據原審依職權調閱臺 灣花蓮地方法院99年度聲監字第145號卷宗，核閱屬實，並 有通聯調閱查詢單乙紙可稽，均非被告所有之物，尚與毒品 危害防制條例第19條規定有間，又非違禁物，爰亦不另為沒 收之諭知，其認事用法核無違誤，量刑亦屬允當，被告以前 開情詞為由提起上訴，其上訴為無理由，應予駁回。
陸、被告上開經撤銷改判及上訴駁回部分，即附表編號一至十八 所示之罪，所量處之刑，應執行有期徒刑18年，未扣案因販 賣第一級毒品所得合計8,500元、因販賣第二級毒品所得合 計16,000元，均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產 抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。本案經檢察官崔紀鎮到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 4 月 21 日
刑事庭審判長法 官 謝志揚
法 官 許仕楓
法 官 李水源
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。又辯護人依據刑事訴訟法第346條；公設辯護人條例第17條；律師法第32條第2項、第36條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。
中 華 民 國 100 年 4 月 21 日
書記官 陳有信
附錄本判決論罪之法律條文：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬─────────────┬───────┬─────────┐
│編號│ 犯罪行為 │減輕其刑之依據│ 罪名及宣告刑 │
├──┼─────────────┼───────┼─────────┤
│一 │李家裕意圖營利，基於販賣第│刑法第59條。 │李家裕販賣第二級毒│
│ │二級毒品甲基安非他命之犯意│ │品，累犯，處有期徒│
│ │，於99年1月20日某時許，在 │ │刑叁年拾壹月。 │
│ │花蓮縣花蓮市榮民之家對面全│ │未扣案因販賣第二級│
│ │家便利商店，以2,500之價格 │ │毒品所得新臺幣貳仟│
│ │販賣數量不詳之甲基安非他命│ │伍佰元沒收，如全部│
│ │予呂家瑋。 │ │或一部不能沒收時以│
│ │ │ │其財產抵償之。 │
├──┼─────────────┼───────┼─────────┤
│二 │李家裕意圖營利，基於販賣第│毒品危害防制條│李家裕販賣第二級毒│
│ │二級毒品甲基安非他命之犯意│例第17條第2項 │品，累犯，處有期徒│
│ │，於99年1月間某日，在花蓮 │。 │刑叁年捌月。未扣案│
│ │縣花蓮市榮民之家對面全家便│ │因販賣第二級毒品所│
│ │利商店，以1千元之價格販賣 │ │得新臺幣壹仟元沒收│
│ │數量不詳之甲基安非他命予呂│ │，如全部或一部不能│
│ │家瑋。 │ │沒收時以其財產抵償│
│ │ │ │之。 │