回復原狀等
臺灣高等法院 臺南分院(民事),重上更(一)字,99年度,19號
TNHV,99,重上更(一),19,20110406,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決　99年度重上更㈠字第19號
上　訴　人　正和製藥股份有限公司
法定代理人　王正和
訴訟代理人　李　旦　律師
被　上訴人　維州生物科技股份有限公司
法定代理人　柯光達
訴訟代理人　楊慧娟　律師
上列當事人間請求回復原狀等事件，上訴人對於中華民國97年12
月19日臺灣臺南地方法院第一審判決（96年度重訴字第160號）
提起上訴，經本院判決後，由最高法院第一次發回更審，本院於
100年3月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之宣告暨命負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣叁佰伍拾壹萬肆仟元，及自民國九十六年六月二十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔十三分之七，其餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：
㈠上訴人就Miglitol藥品（下稱Ｍ藥）與Risedronate藥品（ 下稱Ｒ藥），為向行政院衛生署（下稱衛生署）申請核准製 造販售，必須進行新藥查驗登記，前於民國（下同）92年08 月13日、93年2月7日分別就Ｍ藥、Ｒ藥與被上訴人簽署臨床 試驗執行授權合約書（以下分別稱Ｍ案、Ｒ案合約，合稱系 爭合約），委託被上訴人從事該新藥品查驗登記用之臨床試 驗及生體可用率試驗計劃。依系爭合約第2條C項及其附件一 之約定，被上訴人之責任分配內容與執行項目包含應完成合 約附件一第32項至第35項「生體可用率試驗之文件準備及核 准執行、生體可用率試驗執行、生物檢體分析，與分析生體 可用率資料，且製成報告以供衛生主管機關之檢閱及核准」 等項目。惟被上訴人始終未能完成Ｍ案與Ｒ案合約之「生體 可用率試驗」（bioavail ability），而臨床試驗部分亦有 多處監測瑕疵不良，致伊迄未能據以向衛生署申請取得新藥 品核准登記。經伊於96年01月23日終止及解除系爭合約。伊 前已給付被上訴人服務費計Ｍ案新臺幣（下同）1,504,000 元、Ｒ案1,960,000元（合計3,514,000元）；及因被上訴人 給付遲延使該二項藥品無法上市，致伊所受營業預期利益之



損失，計Ｍ藥及Ｒ藥各暫以2,000,000元（損失7,000,000元 以上）、1,000,000元核算，均得請求被上訴人返還（賠償 ）。爰依民法第259條第1項第2款、第231條第1項、第260條 規定，求為判命：被上訴人應給付上訴人6,514,000元，及 自訴狀繕本送達翌日起加付法定遲延利息之判決等語（原審 為上訴人敗訴之判決，上訴人不服而提起上訴，經本院前次 審判決駁回上訴；上訴人不服再提起上訴，經最高法院判決 發回更審）。
㈡上訴人復於本院補陳：
⒈按承攬必為有償契約，工作無結果時則不得請求報酬，而委 任原則上為無償契約，僅為處理事務，至於完成與否則非所 問。兩造所簽訂之系爭合約應屬一「承攬契約」，此由系爭 合約第4條明確約定各期款項之支付條件為被上訴人需依約 完成各期進度，亦即承攬以工作之完成為要件，亦即需有一 定之結果。何況，被上訴人不斷宣稱「在品質與專業上有優 於其他同行」云云，上訴人亦就是無此方面之專業始信賴被 上訴人之專業能力，委由被上訴人執行委託試驗，著重在於 被上訴人需完成其「試驗」結果，此當屬「承攬契約」之特 色。原判決稱「既曰研究，則雖已著手研究之進行，未必有 一定之結果，是合約條款第一條即約明執行研究，將盡最大 努力完成，但並非保證一定可完成研究內容」云云，乃有重 大誤解。原判決似誤認既為新藥查驗，則是否通過查驗登記 取得許可證事屬未定，故遽認本件為一「研究案」，非保證 一定可完成研究內容，所以可以沒有研究結果云云。惟合約 中所載條文雖言研究，但上訴人所委託被上訴人之兩項試驗 ，並非執行全新未知的試驗計劃。而是依據國外的試驗模式 以上訴人自行生產的藥品重新執行一次，以確認上訴人生產 的產品與國外產品一樣具有預期療效，試驗的設計都有國外 文獻為依據可以參考。被上訴人所需完成者為「臨床試驗」 工作與「生體可用率試驗」工作，至於以上訴人生產之藥品 進行的試驗，其試驗結果是否得到預期的療效，致使通過主 管機關之新藥查驗而取得上市許可才是合約中所言「不保證 一定結果」。惟被上訴人卻連兩案之「生體可用率試驗」、 「試驗計劃書」之具體工作均未完成，致使該試驗無法開始 進行，而非試驗結果未獲主管機關通過，故原判決於此認定 事實顯有違誤。又系爭合約第2條附件一義務分配表亦詳細 區分雙方的義務分配，以細部區分的特定工作，連同第4條 明確規定須將合約內容完成至一定工作才能向上訴人請款， 則原判決稱「合約中亦未約定須將研究內容之工作完成上訴 人始有付款義務，因認本件合約具有委任性質，而非承攬性



質」云云，顯然認定事實錯誤。又原判決所提及之「藥品優 良臨床試驗準則」並非僅適用於要申請新藥查驗登記的試驗 ，豈能系爭合約所指相關規定包含「藥品優良臨床試驗準則 」，遽認本件僅係「研究案」，系爭合約即屬委任性質。再 系爭合約第1條第1項約定「因應客戶（即上訴人）對產品研 發尚存變數…可保留合理更換之彈性…以執行本研究」等語 ，乃係約定上訴人有權對於要開發的品項保留合理更換的權 利，被上訴人需極力配合，上開合約文字並不能認系爭合約 屬於「研究」性質。被上訴人在Ｍ案中無法執行的生體可用 率試驗之血液檢品分析分法，事實上已有第二家公司可以執 行，而該公司所引用的參考文獻是系爭合約期間就已公開發 表的文章，被上訴人不僅未引用該參考文獻，卻反而任意批 評中國期刊不具參考性。惟事實上第二家公司僅檢附此份文 章就通過「試驗計畫書」的審核，被上訴人連試驗計畫書的 審核都無法通過，實在難辭其咎。至於Ｒ案的生體可用率試 驗已經諮詢過審查委員都認為並非不可行，而要求被上訴人 要執行生體可用率試驗。連審查委員之專家都說可以執行， 被上訴人自己無法執行，臨訟才以「被上訴人研究到哪裡， 即請款到哪裡」來推諉責任。又被上訴人曲解契約文字之意 義：⑴被上訴人以Ｍ案合約第1條第2項載稱「因應客戶對於 產品研發尚存變數．．．，」等語，而主張不可能是承攬合 約云云，惟此項文字不能作為判斷系爭合約性質之依據，原 審未查，而為同一認定，尚有未合：①該項文字為被上訴人 所擬，純係屬於被上訴人之立場考量，不足以判斷系爭Ｍ案 合約之性質。Ｍ案合約並無該項文字，因此，自不能依此文 字判斷系爭契約之性質。②該項文字只有Ｍ案才有，是否表 示Ｒ案為不同性質合約？③被上訴人應完成之實驗計畫及臨 床試驗二項工作具體而明確，與上述文字所稱「產品研發尚 存變數」無關。⑵被上訴人以合約第1條第3項載稱「公司應 和客戶合作．．．」等語，而主張兩造間並無須有一定成果 之完成云云，純係曲解：①該項文字亦為被上訴人所擬。② 契約雙方本應相互合作，上開文字不僅為本合約之用語，甚 多合約皆有此用語。③契約雙方當事人應互相合作，為宣示 性之文字，不足作為系爭合約性質之判斷依據。④依系爭兩 件合約，被上訴人公司應完成實驗計畫及臨床試驗二項具體 之工作，至於試驗之最後結果，能否達到客戶想要證明的效 果尚未知，所以對該結果之效果無法保證，並非被上訴人工 作之履行無法保證，被上訴人之主張有誤導法院之嫌。⑶被 上訴人另以系爭合約第2條a項載稱，合約應依衛生署對於研 究所規範之相關規定，而為主張，亦為誤導：①系爭二份合



約應遵守主管機關的規範，乃天經地義之事，此種注意性文 字，並不能做為合約性質之判斷依據。②至於被上訴人所舉 藥品優良臨床試驗準則第43條之規定，其旨是要求試驗委託 者雖然將試驗工作委託其他人，但是對於工作的內容仍須進 行監督以及負責，自與合約之性質無關。再者，最高法院95 年台上字第1492號、85年台上字第2727號等判決意旨明白揭 示「受任人給付勞務，僅為手段，除當事人另有約定外，得 在委任人所授權限範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方 法，以完成委任之目的。」本件在合約中並無條文約定上訴 人公司「授予被上訴人公司處理事情之權限範圍」，亦無被 上訴人公司得「自行裁量決定處理一定事務之方法」，由此 並無「委任」被上訴人公司之情事，可見本件系爭合約之法 律關係非委任契約，自不適用委任之相關規定。 ⒉被上訴人主張兩造合意提前終止契約云云，如主張合意「終 止」之契約為一新契約，乃係就一新成立之契約終止舊的契 約，則對該新成立契約之積極要件為主張，自應由主張之被 上訴人負舉證責任，上訴人鄭重否認並未於95年1月6日提議 或同意提前終止Ｍ案或Ｒ案之新藥查驗研究，被上訴人應就 雙方「合意」終止之契約行為負舉證責任。同時，由被上訴 人於一審所提被證3、4、5之雙方往來電子郵件等資料可知 ，被上訴人之主張顯與事實不符：⑴一審被證3，為95年1月 09日被上訴人公司所發之電郵，該電郵非上訴人公司被授權 代表的書面同意。依一審被證3第1頁被上訴人公司郵件第一 段第1行載「Thank you so much for your time the last week to discuss project of Risedronate」，中文意思為 「感謝您上週討論Risedronate專案」，同郵件第2段第1行 「We have prepared termination proposal details」， 中文意思為「我們準備了建議內容」，可見95年1月6日僅為 雙方之討論，1月9日始由被上訴人公司準備建議內容，此應 為當時的真相，不容被上訴人狡辯。且依該被證3所附結算 內容計算表Ｍ案第2頁載：「E-4第三筆合約金建議改為總金 額的40％」可見該結算內容僅為「建議之草案」，尚待雙方 確認同意。如兩造於95年1月6日已有「終止」之合意，被上 訴人何須再於同年月09日再「準備」、「建議」呢？⑵一審 被證4，為95年4月11日上訴人公司黃巧雯所發之草擬表，且 附有乙紙95年03月10日協議書草稿，但雙方均無簽署，如果 95年1月6日雙方有終止合約之合意，為何該協議書於95年03 月10日由上訴人傳給被上訴人後，被上訴人一直未簽署呢？ 可見95年1月6日「雙方合意終止」之主張，為被上訴人事後 編撰之辭，同時依該郵件Ｍ案計算表第2頁應退回款為269,1



84元（含稅）與同年月09日被上訴人公司所提之建議退回金 額僅為92,154元，兩者差距甚大，如何能謂雙方已有合意呢 ？⑶一審被證5，為95年9月19日吳明烜博士發給被上訴人公 司李博士、柯副總之電郵，上面特別述明「不知柯副總對於 協議書內容意見為何」、「敬請撥冗詳閱亦請儘速告知貴公 司意見」，同時於該電郵，再附有二案之「協議書草案」， 該協議書亦未經雙方簽署，可見系爭二合約如須終止，仍待 雙方簽署書面協議，上訴人公司於95年04月11日發協議書草 案給被上訴人公司，再於95年09月19日催促被上訴人公司簽 署協議書均未獲被上訴人簽署，準此，如何可認雙方已於95 年1月6日有「終止」之合意呢？以上證物沒有一件可資證明 為上訴人公司之「被授權代表的書面同意」，則被上訴人主 張95年1月6日兩造有上述「保留」、「終止」之合意，豈不 荒謬。由上述一審被證3、4、5雙方電子郵件往來資料可知 ，雙方對於如何提前終止？退還金額多少？．．．等諸多事 項均有爭議，從未達成共識或簽有正式協議書。倘雙方真有 於95年1月6日即達成共識合意提前終止契約，則為何遲至95 年09月雙方仍對退還金額多少？提前終止協議書之內容條文 均未達成合意而為簽署。此即足證雙方並未同意提前終止契 約，被上訴人主張自無可採。按上訴人公司之吳明烜博士與 被上訴人公司討論終止以及結算金額，此僅是幕僚之事前作 業，甚且終止後之返還金額多少更是雙方是否合意終止的重 要前提，原判決以上訴人公司之員工黃巧雯寄發的E-MAIL中 回覆結算金額的意見，即遽認等同於上訴人公司已經同意終 止云云，實不符公司運作實務。契約合意終止乃是大事，結 算金額更是合意之重要前提，負責技術部門身為公司幕僚之 吳明烜博士僅係討論金額的多寡，以便爭取較多返還金額後 才能建議給上訴人公司負責人決定是否合意終止，倘若此建 議上訴人公司負責人不採納，則當然繼續履約進行試驗，絕 非僅前去了解、磋商之吳明烜，及員工黃巧雯即能代表上訴 人公司，原審如此認定，不僅不符契約之約定，亦與社會現 況不符。況且，如果雙方於95年1月9日已有合法之「合意終 止」，則為何一審被證3之結算內容還僅為被上訴人公司之 建議呢？為何一審被證4所附之協議書草案兩造未簽署？為 何一審被證5，上訴人公司之吳明烜博士還於95年9月19日發 電郵詢問被上訴人公司之柯副總「對於協議書內容意見為何 」，並再附上協議書草案，但仍未經雙方簽署。甚且95年09 月20日被上訴人電子郵件亦稱「本公司亦完成合約增修及終 止草約」、「亦望吳博士大力協助此次合約增修及終止的順 利進行」，一審原證、被上訴人仍要求上訴人書面簽署



增修合約及終止協議，為何遲至95年09月20日被上訴人仍發 函要求上訴人簽署終止協議書？可見並無被上訴人所稱之「 95年1月9日雙方已合意終止合約」之情。惟原判決對前述諸 多有利於上訴人之證據全未採納，明顯有認定事實不依證據 、重要證據漏未斟酌、所認事實與卷內所存資料不符之判決 理由矛盾違法。按，當事人對於必要之點，互相表示意思一 致者，無論其為明示或默示，契約即為成立；而當事人間如 互相表示意思不一致者，尤其對於必要之點不一致時，契約 即不成立，此觀民法第153條即可明暸。又當事人主張有利 於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。被上訴人主張兩造合意終止契約云云，被 上訴人就此即應舉證證明雙方確實就終止契約必要之點互相 表示意思一致，該提前終止契約始能成立。被上訴人稱於95 年1月6日為合意終止契約，則上訴人之法定代理人是否於當 場表示同意提前終止？系爭合約是否於當日因合意終止而消 滅？或兩造另合意於其他日期或附加其他條件而發生終止效 力？其後續事宜（如研究費用之計算、技術性和商業性的機 密書面資料之歸還．．．等）如何處理？諸多涉及合意終止 之契約必要之點，未見被上訴人舉證以實其說，若該等要素 之意思表示未能一致，則提前終止契約難謂已成立，自無從 認定系爭契約已於95年1月6日因兩造合意而提前終止。吳明 烜、周綸音二人證述，表明下列事項：⑴被上訴人建議要終 止。⑵上訴人希望試驗完成。⑶一審被證3至5信件往來是針 對被上訴人提議進行討論，並不是定論，兩人亦無權做決定 。⑷合約的裁決都是董事長決定。（此點與一審被證7被上 訴人之存證信函載修改合約決定權在董事長相符），可證， 該二人並非上訴人公司之被授權代表，當日之會面亦無「合 意」。更有甚者，「本合約書的任何改變，非經過雙方被授 權代表的書面同意，不應具有拘束力」，Ｍ案和Ｒ案契約第 16條均定有明文。縱兩造確實欲合意終止合約關係，惟為瞭 解現務，必經多次磋商談判，磋商談判過程中出席代表所提 出之建議，仍應經雙方各自內部最終評估確認後，才能經由 有對外代表權之人簽訂書面協議。故磋商過程中任一方之提 議，實難遽謂即為兩造提前終止契約協議之證明，此即為系 爭合約第16條約定之目的，原判決不查竟稱「合約第16條係 就合約內容之變更，本件兩造之合意者，係試驗之終止進行 ，應認尚無上開條款之適用」云云（原判決第27頁倒數第11 行起），顯然無理。被上訴人上述所稱「保留Ｍ案之臨床試 驗委託」、「終止Ｍ案生體可用率試驗計劃，部分之研究及 Ｒ案之臨床試驗及生體可用率試驗」及相關費用之結算等事



宜，均屬合約的改變，依上開合約條文，自應經上訴人公司 之「被授權代表的書面同意」始得為之。且被上訴人明知修 改合約條件決定權為上訴人公司董事長，此由被上訴人所附 被證7存證信函第1頁可知，則為上訴人公司副總經理吳明烜 所為之討論自不符合系爭合約第16條之約定，當然不發生修 改合約之效力。另，依據Ｍ案和Ｒ案合約書第7條第b-2款規 定「在終止的45天內，公司應歸還客戶所提供的所有技術性 和商業性的機密書面資料，以及其所有複印版本」，倘雙方 提前終止Ｍ案或Ｒ案之合約，被上訴人為何迄今均未歸還任 何機密文件（藥品化學、管制、製造資料、試驗用藥、送件 審查之複印本）予上訴人，由此亦可證，客觀上被上訴人亦 未認雙方已提前終止合約。於本件起訴前，被上訴人主觀上 亦未認系爭合約已經終止，否則被上訴人即有割裂契約之嫌 ：⑴被上訴人稱於95年9月19日所完成"研究一"之"臨床試驗 受試者人數100％完成所有試驗"（合約第4段第（d）條）， 而向上訴人請款。其請款之依據，仍為兩造原簽署之合約， 如果兩造原先簽約Ｍ案及Ｒ案合約已經兩造合意終止，則嗣 後兩造亦無另簽署其他合約，則被上訴人稱上訴人未付上述 之款項，已構成違約事實，其所稱之「合約」，應仍指一審 原證2、原證3之合約，則被上訴人一方面抗辯已經合意終止 ，一方面稱上訴人違反該合約不僅前後矛盾，亦可證一審原 證2、原證3之系爭合約，至少於95年09月19日尚未終止。⑵ 縱依被上訴人所言95年01月9日「已合意終止」，再參被證3 之結算內容第2頁記載，「Ｅ臨床試驗不變繼續進行：E-3「 可退92,154元（含稅）」為何被上訴人於95年10月20日向上 訴人請款，仍依系爭合約第4段第（d）條請款（起訴狀第9 頁亦有相同之載述），未依該結算扣除應退還款？可見直至 95年10月20日被上訴人亦不認系爭合約業已終止。⑶被上訴 人於95年11月1日致上訴人之存證信函第1頁亦述及「關於貴 公司提及合約有疑義一事，我方已在95年11月09日提出修改 建議條件，但貴公司在此後8個月內未曾給予回應」云云， 可見「修改建議」係被上訴人所提出，且至95年11月01日被 上訴人撰發此信，仍未主張系爭二份合約已經「終止」。而 此份存證信函亦自承：「修改合約條件決定權為貴公司王董 事長，會後本公司陳經理與王董事長聯絡，仍未獲得正面之 回應」云云，因此被上訴人臨訟主張95年1月6日雙方已有「 修改」，豈不前後矛盾，此點原審未予詳究，自有未合。原 審判決認「95年01月間不再由被告繼續進行實驗之事項，兩 造已意思表示一致，而達成停止繼續進行研究試驗之合意」 云云，尚有未合，按原審固認「95年01月間」兩造已意思表



示一致，惟上訴人之職員吳明烜、周綸音二人雖曾於95年01 月06日至被上訴人公司會商。另，被上訴人亦曾於95年11月 09日寄發電子郵件提出終止結算建議內容，並附上生體相等 性試驗報價，則原審所稱「意思表示一致」之時點究為何時 ？如認為係1月6日，但為何1月9日被上訴人仍提出「終止結 算建議」呢？如為1月9日，則雙方於95年4月11日、95年9月 19日，仍有「合約終止」之電子郵件往來，此將作何解釋？ 因此原審草率且模糊地稱「95年01月間」兩造已意思表示一 致，對於所稱新合意的契約，究於何時成立，亦未明確，自 嫌無據。且經原審履勘行政院衛生署98年5月7日書函（下稱 本函），其中本函第59頁說明二，及75頁上訴人於95年01月 12日函，均可證明上訴人於95年01月11日仍與財團法人藥品 查驗中心進行Ｍ案之諮詢，此正表示直至95年01月11日上訴 人仍力求Ｍ案之執行，可見95年1月6日並無要與被上訴人終 止相關之契約之意思。
⒊上訴人於95年12月寄發存證信函給被上訴人時，依據系爭Ｍ 案臨床試驗執行授權合約書附件一之「義務分配表」，上訴 人於95年12月19日催告時，被上訴人尚有第19、20、21、23 、24、25、30、31、32、33、34、35等項未完成。另參一審 原證第120頁衛生署於93年10月14日函催於93年12月15日 前，補正該函說明項下所指資料，其中說明五之資料該當第 32項工作，可見Ｍ案第32項工作藥品生體可用率試驗計劃尚 有該函所指之資料未完成事宜。被上訴人公司李純純博士於 94年01月13日以電郵向上訴人表示「分析方法未研發成功」 及被上訴人公司分析實驗室副理陳意容及藥物部副理廖志祥 二人於94年01月14日聯名致函上訴人表示「未能完成分析方 法之開發」、「深表遺憾與愧歉」，如非可歸責於被上訴人 ，且非為被上訴人之工作，被上訴人公司之人員何須致歉？ Ｍ案生體可用率試驗計劃衛生署已於94年04月19日表示不同 意，計劃書未通過則後續試驗皆無法執行，證明義務分配表 第32至第35頁工作被上訴人皆未完成。依前所述，上訴人於 95年12月19日通知被上訴人，應於30日內依約完成Ｍ案與Ｒ 案之查驗登記用臨床試驗及生體可用率試驗計劃，逾期即解 除契約當時，被上訴人就Ｍ案合約之臨床試驗部分，義務分 配表中項次21、25、31．．．之工作尚未完成，被上訴人自 無權於95年10月向上訴人請款。至於Ｒ案，被上訴人亦根本 未完成臨床試驗與生體可用率試驗，故上訴人於96年01月23 日另以新營太子宮郵局第00001號存證信函終止與解除契約 自為合法，最高法院判決對於Ｒ案部分並無論及，可見Ｒ案 部分之解除契約應無疑義。且Ｍ藥亦於97年11月26日獲領許



可證在案，自無上訴人自行負責送審新藥查驗登記，經衛生 署否決。反之如非被上訴人之違約，該類藥品應可更早取得 許可證。臺灣臺北地方法院94年度重訴字第589號與臺灣高 等法院94年度重上字第573號二則判決意旨，均肯認：⑴試 驗過程出現難以想像之錯誤，屬未履行委託合約書及衛生署 頒之優良臨床試驗規範之契約義務。⑵受託人應負擔之契約 義務，使委託人得以順利取得新藥查驗登記許可。⑶委託合 約之目的在於使系爭藥品通過新藥查驗登記。⑷委託合約之 目的，本在於透過被上訴人執行臨床試驗使上訴人能取得新 藥查驗登記，而契約目的卻因可歸責於被上訴人之事由而無 法達成，被上訴人業已構成給付不能。綜上，被上訴人確實 並未完成Ｍ案。原審對前述諸多證據恝置不論，未詳究依據 系爭Ｍ案臨床試驗執行授權合約書附件一之「義務分配表」 ，被上訴人究係有無完成所有事項，即遽稱為上訴人不利之 判決，原判決於此顯然錯誤。
㈢並於本院為上訴聲明：
⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人應給付上訴人6,514,000元，及自訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。 ⒊第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、被上訴人於本院此次審理時之陳述除與原審及本院前次審判 決記載相同者予以引用外，並補以下列等語，資為抗辯： ㈠從本案合約可證兩造間所簽署之契約，確屬委任契約。茲以 Ｍ案合約為例說明：依系爭合約第1條第1項，該約定條款符 合民法第528條委任之定義。合約第1條第2項明文「因應客 戶對於產品研發尚存變數，訂約雙方同意本合約所規範之產 品可保留合理更換的彈性」，而兩造間就產品研發有其變數 既有一定之共識，則是否能研發完成，亦當存有風險，故可 確知該合約不可能是承攬合約。合約第1條第3項明文「公司 應和客戶合作，以執行本研究，並將盡最大努力完成研究」 。亦可看出兩造間並無約定被上訴人就該研究須有一定成果 之完成。合約第2條a項明文「研究資助者（客戶）和受託研 究機構（公司）所應採用之規定及所應受之規範，均依此區 域之衛生署對於研究所規範之相關規定」，而查兩造簽立之 合約，係以新藥查驗登記為目的，而衛生署有關新藥查驗登 記，於臨床試驗部分訂有藥品優良臨床試驗準則，該準則第 3條、第43條之規定，可知本件上訴人即為前開準則所定義 之試驗委託者，被上訴人係受託研究機構，兩造應屬委任性 質。合約第4條付款章第2項「兩造在合約終止時，最後支付 款項均應依責任進度，按比例支付」之約定，符合民法委任



編第548條第2項報酬請求之規定。固然系爭合約第4條第1項 雖有就客戶研究進度支付款項之約定，惟揆諸該約定之內容 顯係方便客戶就委任事項所進行之進度請款，並非承攬契約 之表徵，且按系爭合約第2項係第1項條文之接續，第2項既 明文在合約終止時，最後支付款項均應依責任進度，按比例 支付，可知其約定內容與民法承攬之定義完全不合，反之則 與民法委任編報酬請求之規定相符。再依民法第529條規定 ，可知系爭合約係屬勞務契約的一種，故該勞務契約所屬類 型若無法界定，依上開法條之規定，亦應適用委任關係來處 理。Ｒ案合約亦係進行Risedronate 35mg藥品臨床試驗及生 體可用率試驗，其合約條款與上開Ｍ案合約相似，進行研究 項目亦同，僅研究之藥品不同。上訴人雖主張Ｒ案合約並無 類似Ｍ案合約第1條第2項約定之「因應客戶對於產品研發尚 存變數．．．」等語，然Ｒ案合約第1條第2項載明：公司（ 即被上訴人）應和客戶合作，以執行本研究，並將盡最大努 力完成研究。第2條a項約定：研究資助者（客戶）和受託研 究機構（公司）所應採用之規定及所應受之規範，均依國際 醫藥法規協合會中明定之優良藥品臨床試驗規範執行，並遵 守此區域之衛生署對於研究所規範之相關規定。合約書此處 所指之相關規定，自包含上開藥品優良臨床試驗準則。另第 4條付款章第2項約定：「在合約終止時，最後支付款項均應 依責任進度，按比例支付」。依契約文義整體解釋原則，該 合約亦屬委任性質。
㈡本件Ｍ案及Ｒ案之終止，係因上訴人於95年1月6日派遣吳明 烜博士向被上訴人表示除保留Ｍ案之臨床試驗委託部分外， 終止Ｍ案生體可用率試驗計劃部分之研究及Ｒ案之臨床試驗 及生體可用率試驗之研究。被上訴人當下應允所請，並於95 年1月9日以電子郵件寄達合約終止後結算建議之內容予上訴 人。上訴人於95年04月11日函覆予被上訴人之電子郵件可證 兩造間之合約早已合意終止，僅是相關退費事宜尚待協商。 上訴人一再主張從沒有對被上訴人提出契約終止之表示，惟 兩造間就Ｍ案若從來就沒有契約終止及部分契約保留之合意 ，則上訴人表示就臨床試驗部分重新擬定合約之意思又為何 ？故兩造間自95年1月09日迄於95年9月19日往來之電子郵件 其內容均是對於合約終止後退費之金額為多寡有意見，至於 兩造間之Ｍ案生體可用率試驗及Ｒ案之委任試驗全部合約， 確已於95年1月6日終止之事實並無爭執甚明。 ㈢揆諸兩造合約第7條合約終止章中之約定，可知該約定係規 範果有一方違反合約之規定，對於未有違反之一方得以書面 要求違約之一方於七日內補正或提出雙方共同可接受之理由



，如違約之一方未於期限內補正者或提出雙方共同可接受之 理由，賦予未違約之一方即得立即終止合約之權源，至於兩 造間若非以一方有違約之事由為合約終止之條件者，即不受 該合約終止要件之規範。而兩造合約書第16條整體約定章之 約定，係規範契約內容之變動，應以書面為之，與法定終止 權之行使無用，從而兩造若因一方為法定終止權之行使，而 另一方為允諾之合意終止，其表示係使契約嗣後之失其效力 ，並非屬契約內容之變動，故並無以書面為之之必要。 ㈣Ｍ案人體臨床試驗之部分，被上訴人已於95年09月間完成所 有可執行之全數工作內容詳如被上訴人99年09月24日答辯狀 之附表所示。其中項次25、31之工作被上訴人無法繼續進行 之原因，係因上訴人拒付被上訴人於95年09月19日所完成研 究一即合約第4條第1項（d）款之「臨床試驗受試者人數100 ％完成所有試驗」之請款，在上訴人違約又催欠無效之情況 下，被上訴人迫於無奈已終止合約，致無法再繼續行。項次 21早在試驗執行期間，試驗藥物皆陸續由上訴人指派人員（ 如丁鳳紹小姐）由成大取回。另外，被證8的330頁內容也 清楚看到上訴人在95年10月18日前即全盤知悉被上訴人已完 成項次25及31以外的其它所有工作。
㈤Ｍ藥在簽約當時，係屬國內新成分新藥，在分析方法的參考 文獻極為稀少。至於上訴人指摘之2份文獻，即上訴人於原 審96年10月26日準備三中所提之原證及，其中原證早 在被上訴人送衛生署審查生體可用率計劃書時已檢附，當時 衛生署確未接受該文獻之參考價值。另外，原證摘自中國 大陸研究生發表在中國大陸的期刊，無法登上任何國際上可 被參考的國際知名期刊。因為無法找到合適之內標準品，原 證勉強採用外標法，其可信度在分析領域是不被認同的。 原證之分析訊號與噪音比過低，無法可靠分離分析訊號。 再者，原證之可信度低，也可以從該文章未被其他知名期 刊文章所引用，可見一般。又期待以藥效動力學試驗取代臨 床試驗加生體可用率試驗，乃在上訴人同意之下進行之方案 ，雖衛生署最後未能同意上述方案之進行，但Ｒ案合約期限 至衛生署結案止，被上訴人仍可繼續進行臨床試驗。並且努 力嘗試，進行生體可用率試驗，若上訴人未在95年1月6日終 止Ｒ案之進行，何來臨床試驗不再進行之情事。況且以委任 合約之性質，被上訴人在臨床試驗之部分，大可以做多少算 多少，何必在通過臨床試驗計劃書可以執行後，仍願意等上 訴人指示再行啟動試驗之執行。無非站在上訴人立場為出發 點，替上訴人經費設想為前提，配合上訴人行事。上訴人指 摘被上訴人自己無法執行，臨訟才以「被上訴人研究到哪裡



，即請款到那裡」之推諉責任一節，誠屬無稽。 ㈥上訴人指摘「臨床試驗受試人數100％完成所有試驗」，應 由被上訴人負舉證責任云云，然被證之最後一份月報及被 證之第24次監測報告已充分告知上訴人，臨床試驗最後一 位受試者在95年09月19日完成，電子資料庫在95年10月完成 並鎖定。而電子資料庫鎖定後隨即完成統計分析。按臨床試 驗的進行標準流程必然要先有試驗受試者全數完成，再將試 驗資料庫鎖定，再解碼復第2次鎖定，最後才進行統計分析 。95年10月18日上訴人公司之黃巧雯小姐來電要求儘早告知 試驗完成之統計結果，就可以證明上訴人確實已清楚了解臨 床試驗受試者已100％完成所有試驗，且知悉試驗資料庫已 鎖定，否則又何來統計分析結果。
㈦並為答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。三、兩造對下列事實，並不爭執，堪信為真實： ㈠上訴人為向衛生署申請核准製造販賣Ｍ藥與Ｒ藥而須進行新 藥查驗登記，兩造於92年08月13日就Ｍ藥簽訂臨床試驗執行 授權合約書，復於93年2月7日就Ｒ藥簽訂臨床試驗執行授權 合約書，約定由被上訴人進行新藥品查驗登記用之臨床試驗 及生體可用率試驗計劃，有系爭合約書在卷足按（見原證卷 第2-22頁、23-39頁）。
㈡被上訴人於93年05月13日取得國立成功大學醫學院附設醫院 人體試驗委員會（下稱委員會）同意Ｍ案之臨床試驗證明書 ，並於同年8月6日第1次修正、同年10月16日第2次修正，並 分別取得委員會之同意修正證明書，有同意臨床試驗證明書 及同意修正證明書在卷可稽（見被證卷第182、288-289頁） 。
㈢行政院衛生署於93年8月5日以衛署藥字第0930324663號函通 知被上訴人核准Ｒ案臨床試驗計劃書（計劃編號：CHRIA031 208、00000000）之執行。高雄醫學大學人體試驗審查委員 會於93年9月9日以高醫附委字第0930002563號函通知被上訴 人核准Ｒ案臨床試驗計劃書之執行。但被上訴人暫緩臨床試 驗案並規劃修改為藥效學試驗，並經上訴人同意，有上開函 文及電子郵件在卷可稽（見被證卷第127-131頁）。 ㈣被上訴人於93年10月29日取得臺北醫學大學附設醫院人體試 驗會核准Ｍ藥50mg及100mg ＢＡ之生體相等性試驗案，有該 醫院校附醫教字第1624、1623號函文2份在卷可稽（見被證 卷第308-309頁）。
㈤衛生署於93年11月16日以衛署藥字第0930300797號函核准被 上訴人Ｍ案之臨床試驗計畫，復分別於同年11月29日以衛署 藥字第0930338593號函核准第一次修正案、同年12月13日以



衛署藥字第0930338649號函核准第二次修正案、94年02月14 日以衛署藥字第0940305558號核准第三次修正案，有上開函 文在卷可稽（見被證卷第183-184、290-293頁）。 ㈥兩造間就合約終止結算意見，曾於95年1月9日、同年04月11 日、同年9月19日、同年9月20日有電子郵件往來，有上開電 子郵件在卷可稽（見被證卷第39-58頁、原證卷第134頁） ㈦被上訴人於95年10月20日以內湖郵局限時掛號函件寄發請款 Ｍ案臨床試驗之統一發票PU 0000000正本一紙予上訴人，上 訴人於同年月26日以新營太子宮郵局第54號存證信函退還系 爭統一發票予被上訴人。被上訴人即於95年11月01日以內湖 郵局第5740號存證信函通知上訴人略以，被上訴人已完成Ｍ 案臨床試驗，上訴人於文到7日內未回覆，被上訴人將終止 契約。被上訴人復於96年2月2日以內湖郵局第631號存證信 函請求上訴人給付上開合約款項並終止Ｍ案臨床試驗之契約 ，有存證信函及交寄大宗限時掛號函件執據在卷可稽（見被 證卷第59-62頁、第63-87、121頁） ㈧上訴人於95年12月19日以新營中山路郵局第404號存證信函 通知被上訴人應於函到後30日內依約完成Ｍ案與Ｒ案之查驗 登記用臨床試驗及生體可用率試驗計劃，逾期未完成上訴人 則依法解除契約；上訴人復於96年01月23日以新營太子宮郵