臺灣高等法院臺南分院刑事判決 98年度重上更(四)字第257號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 謝重男
選任辯護人 黃厚誠律師
上 訴 人
即 被 告 蔡榮仁
選任辯護人 黃溫信律師
徐美玉律師
黃紹文律師
上 訴 人
即 被 告 黃文盈
選任辯護人 蔡清河律師
上 訴 人
即 被 告 李清海
選任辯護人 黃厚誠律師
上 訴 人
即 被 告 顏允棟
選任辯護人 黃溫信律師
徐美玉律師
黃紹文律師
上 訴 人
即 被 告 伍中展
選任辯護人 黃厚誠律師
上 訴 人
即 被 告 莊謦團
邱志榮
王志文
歐志軒
陳明毅
上列五人共同
選任辯護人 黃溫信律師
徐美玉律師
黃紹文律師
上 訴 人
即 被 告 卓志明
選任辯護人 賴鴻鳴律師
黃俊達律師
蘇文斌律師
上 訴 人
即 被 告 林世宏
選任辯護人 林金宗律師
上 訴 人
即 被 告 王錦龍
選任辯護人 賴鴻鳴律師
黃俊達律師
蘇文斌律師
上 訴 人
即 被 告 張堯銘
選任辯護人 蘇文斌律師
林錫恩律師
黃俊達律師
上 訴 人
即 被 告 鮑芳山
選任辯護人 陳振榮律師
蔡碧仲律師
上 訴 人
即 被 告 徐榮裕
選任辯護人 莊美貴律師
被 告 林文化
選任辯護人 黃厚誠律師
被 告 金資源
邱炫清
殷陸起
上列三人共同
選任辯護人 徐美玉律師
黃溫信律師
黃紹文律師
被 告 劉冠宏
選任辯護人 賴鴻鳴律師
黃俊達律師
蘇文斌律師
被 告 林聖庸
選任辯護人 李家鳳律師
上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例案件，不服臺灣臺南地方
法院86年度訴字第1962號中華民國89年6月30日、同年7月21日第
一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署86年度偵字第92
43、9624、9747、11652、13701、14093 號），提起上訴，判決
後，經最高法院第四次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於謝重男、黃文盈、蔡榮仁、李清海、顏允棟、伍中展、莊謦團、邱志榮、王志文、歐志軒、陳明毅、卓志明、林世宏、林文化、金資源、邱炫清、殷陸起、劉冠宏、林聖庸、王錦龍、張堯銘、鮑芳山、徐榮裕部分均撤銷。
謝重男、黃文盈、蔡榮仁、李清海、顏允棟、伍中展、莊謦團、邱志榮、王志文、歐志軒、陳明毅、卓志明、林世宏、林文化、金資源、邱炫清、殷陸起、劉冠宏依據法令從事公務之人員，共同連續對於違背職務之行為收受賄賂，謝重男、蔡榮仁、李清海、顏允棟、伍中展、莊謦團、王志文、林文化、金資源各處有期徒刑陸年陸月，均褫奪公權肆年；卓志明、黃文盈各處有期徒刑參年拾月，均褫奪公權參年；邱志榮、歐志軒、陳明毅各處有期徒刑伍年陸月，均褫奪公權參年；林世宏、殷陸起、劉冠宏各處有期徒刑伍年貳月，均褫奪公權參年；邱炫清處有期徒刑伍年壹月，褫奪公權參年。
前開人員各如附表七所示犯罪所得之財物應予連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其等財產連帶抵償之。林聖庸依據法令從事公務之人員，共同對於違背職務之行為收受賄賂，處有期徒刑伍年，褫奪公權參年。所得之財物新臺幣捌萬伍仟元應予連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其財產與附表七編號一所示之被告連帶抵償之。
張堯銘依據法令從事公務之人員，連續對於違背職務之行為收受賄賂，處有期徒刑參年，褫奪公權貳年，減為有期徒刑壹年陸月，褫奪公權壹年。所得財物新臺幣貳萬元應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。
鮑芳山依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為收受賄賂，處有期徒刑貳年捌月，褫奪公權貳年，減為有期徒刑壹年肆月，褫奪公權壹年。所得財物新台幣壹萬元應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。
王錦龍依據法令從事公務之人員，連續對於違背職務之行為收受賄賂，處有期徒刑參年，褫奪公權貳年，減為有期徒刑壹年陸月，褫奪公權壹年。所得財物新臺幣貳萬元應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。
徐榮裕非依據法令從事於公務之人員，共同連續對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為交付賄賂，處有期徒刑肆月，褫奪公權貳年，減為有期徒刑貳月，褫奪公權壹年。 事 實
一、謝重男、黃文盈、梅志雄（經原審法院判決免刑確定）、李 政科（經本院八十九年度上訴字第一三一０號判決處有期徒 刑十年二月，褫奪公權五年確定）、蔡榮仁、李清海、顏允 棟、伍中展、莊謦團、邱志榮、王志文、林世宏、歐志軒、
陳明毅、卓志明、林文化、金資源、邱炫清、殷陸起、劉冠 宏、林聖庸及王港漠（九十五年十二月三十日死亡，經本院 更三審判決不受理）、謝豐遠（九十四年八月五日死亡，經 本院更三審判決不受理）等人，於民國（下同）八十三年三 月間起至八十五年三月止，曾各任職台灣省公路警察大隊第 三隊台南分隊（下稱台南分隊；按台灣省公路警察大隊已改 為內政部警政署國道公路警察局第八警察隊）分別擔任代理 分隊長、巡佐及警員之職，均為依據法令從事公務之人員。 彼等負有取締違規車輛之責，明知混凝土業者因公司所屬車 輛常因超載、超速等違規受罰，增加競爭成本，亟思行賄以 減少取締之機會，林聖庸於八十三年三月間與附表七編號一 所示之被告等基於對於違背職務行為收受賄賂之犯意聯絡， 而謝重男、黃文盈、梅志雄（經原審法院判決免刑確定）、 李政科（經本院八十九年度上訴字第一三一０號判決處有期 徒刑十年二月，褫奪公權五年確定）、蔡榮仁、李清海、顏 允棟、伍中展、莊謦團、邱志榮、王志文、林世宏、歐志軒 、陳明毅、卓志明、林文化、金資源、邱炫清、殷陸起、劉 冠宏與王港漠、謝豐遠等人，於民國（下同）八十三年三月 間起至八十五年三月間，仍各基於對於違背職務行為收受賄 賂之概括犯意聯絡，自八十三年三月間起至八十五年三月間 止，先後推由黃文盈、卓志明、梅志雄等人、或巡邏員警至 轄區之混凝土業者即⑴環統混凝土股份有限公司「下稱環統 公司」、⑵笙利實業股份有限公司「下稱笙利公司」、⑶億 宸企業有限公司「下稱億宸公司」（改組前為億鑫公司）、 ⑷億鑫興業有限公司「下稱億鑫公司」、⑸統聖實業有限公 司「下稱統聖公司」、⑹雅松實業有限公司「下稱雅松公司 」、⑺國產實業建設股份有限公司「下稱國產公司」、⑻福 重實業股份有限公司「下稱福重公司」等公司找負責人收取 賄款、或由該等公司負責人持現款至台南分隊交付值班警員 轉交負責收集賄款朋分之黃文盈（時間為自八十三年三月間 起至八十四年六月間，分雙份）、卓志明（八十四年七月間 起至八十五年三月間，分雙份）處理，按月向上開公司收取 新台幣（下同）一萬元至一萬五千元不等之賄款（即俗稱之 規費），朋分隊內如上述之人員花用，行賄台南分隊之上開 公司各行賄期間、金額、台南分隊各月收賄警員人數、金額 ，詳如附表一至四及七所載。
二、張堯銘、鮑芳山分別自八十年、八十二年起先後任職台南市 警察局第三分局安順派出所警員，負責該所安東里警勤區○ ○○道路交通管理處罰條例第七條及警察勤務條例第十一條 第三款規定，警察人員於執行交通稽查勤務，發現用路人行
為顯有違規（交通違規行為），員警自可依「道路交通管理 處罰條例」攔截稽查舉發之職責，均為依據法令從事公務之 人員。竟藉管區員警可臨檢舉發交通稽查勤務之職權，而萌 生向轄區之混凝土業者環統混凝土股份有限公司（下稱環統 公司）收取賄款之犯意，其中張堯銘基於對於違背職務行為 收受賄賂之概括犯意，另鮑芳山則係基於對於違背職務行為 收受賄賂之犯意，分別環統公司廠長徐榮裕為避免或減少其 公司預拌混凝土車、砂石車因超載、超速等違規情事遭張堯 銘、鮑芳山之取締，影響其與業者競爭，而於八十四年一月 二十五日（農曆春節）、八十四年五月三十一日（端午節） 各交付一萬元賄款予張堯銘時，張堯銘因而予以收受；另於 八十五年六月二十五日端午節前後某日交付賄款一萬元予鮑 芳山時，鮑芳山因而予以收受，詳如附表五編號一、二所載 。
三、王錦龍於附表五編號五所示期間，曾任職台灣省公路警察大 隊第三分隊南安溪小隊（下稱南安溪小隊）擔任警員之職， 為依據法令從事公務之人員。王錦龍負有取締違規車輛之責 ，明知混凝土業者因公司所屬車輛常因超載、超速等違規受 罰，增加競爭成本，亟思行賄以減少取締之機會，竟基於對 於違背職務行為收受賄賂之概括犯意，於附表五編號五所示 收賄期間，向琮達實業股份有限公司（下稱琮達公司）按月 收受一萬元賄款，合計王錦龍收賄金額共二萬元，詳如附表 五編號五所載。
四、徐榮裕係環統公司廠長，係非依據法令從事公務之人員，與 該公司董事長林燕明（免刑確定），為免其公司預拌混凝土 車、砂石車因超載、超速等違規情事，遭前開台南市警察局 第三分局安順派出所警員張堯銘、鮑芳山之取締，二人基於 概括犯意聯絡，為使警員能對於職務上違背職務之行為，減 少對該公司車輛違規行為之取締，徐榮裕等人乃於八十四年 一月二十五日（農曆春節）、八十四年五月三十一日（端午 節）各交付一萬元賄款予張堯銘。又於八十五年六月二十五 日端午節前後某日交付賄款一萬元予鮑芳山，詳如附表六編 號一所載。
五、嗣經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於八十四年四月十五日 簽發搜索票搜索笙利公司、億宸公司、國產公司、及台南市 ○○路○段五四巷八一之一四號環統公司、台南縣新營市○ ○路二三號琮達公司扣得帳冊等資料始查悉上情。六、案經法務部調查局台南市調查站報請臺灣臺南地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面
壹、按九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫 屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴 訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之 訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第七條之三 定有明文。所謂已依法定程序進行之訴訟程序，其「效力不 受影響」，依其立法意旨係指為避免程序之勞費，本諸舊程 序用舊法，新程序始用新法之一般法則，各級法院於修正之 刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據 法則之適用），其效力不受影響。故而，對於提起上訴之案 件，於修正刑事訴訟法施行前，原審法院就可得為證據之證 據，已依法定程序調查者，其效力亦不受影響而言。又司法 院（下稱同院）釋字第五八二號解釋（下稱第五八二號解釋 ）理田雖謂：「為確保被告對證人之詰問權，證人（含共同 被告及其他具證人適格之人）於審判中，應依人證之法定程 序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認 定被告犯罪事實之判斷依據。」「被告以外之人（含證人、 共同被告等）於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據 者（刑事訴訟法第一百五十九條第一項參照），除客觀上不 能受詰問者外，於審判中，仍應依法踐行詰問程序。」然因 其解釋之效力及適用範圍等，產生疑義，經最高法院聲請補 充解釋。同院經衡酌法安定性之維持與被告基本權利之保障 ，作成釋字第五九二號解釋謂：「本院釋字第五八二號解釋 公布（九十三年七月二十三日）前，已繫屬於各級法院之刑 事案件，該號解釋之適用，應以個案事實認定涉及以共同被 告之陳述，作為其他共同被告論罪之證據者為限。」「現行 刑事訴訟法施行法第七條之三但書相關部分，非本院釋字第 五八二號解釋之對象。」（見同院釋字第五九二號解釋文後 段、解釋理由書第四、五段）。基上解釋，凡於九十三年七 月二十三日前已繫屬於各級法院之刑事案件，而其審理跨越 新舊刑事訴訟法領域者，該第五八二號解釋之適用範圍，僅 以個案事實係以具證人適格之共同被告之陳述，作為論罪之 證據者為限，而不及於其他具證人適格之人之供述部分。關 於其他具證人適格之人所為陳述，如事實審法院於刑事訴訟 法施行（九十二年九月一日）前，已依法定程序調查者，其 效力如何，自應適用刑事訴訟法施行法第七條之三但書之規 定，以為判斷之準據。查本件係於八十六年十二月十五日繫 屬於第一審法院，第一審法院分別於八十九年六月三十日、 同年七月二十一日審理終結，並於八十九年十月十三日上訴 繫屬於本院，故而對證人即共同被告梅志雄、林燕明、黃文
富、李秋欽、葉王鶯、黃代鳳、馬正中、陳鏗安、徐榮裕， 證人林秀雅、葉秀禎、郭立錦、施雅錚等人於警詢所為陳述 ，均在修正刑事訴訟法施行前，且上開證人即共同被告梅志 雄、林燕明、黃文富、李秋欽、葉王鶯、黃代鳳、馬正中、 陳鏗安、徐榮裕，證人林秀雅、葉秀禎、郭立錦、施雅錚等 人之證詞，事實審法院已依修正刑事訴訟法施行前之法定程 序調查，且被告等對證人梅志雄（本院上訴卷第七七頁、更 一審卷㈡第八七至九四頁、更二審卷㈣第二０頁至三二頁） 、林燕明（本院上訴卷㈡第七九頁至八七頁、本院更二審卷 ㈣第六０頁至六七頁、本院更四審卷㈢第一五０頁至一五五 頁）、黃文富（本院更三審卷㈢第二一五頁至二一七頁）、 李秋欽（本院更一審卷㈡第一二０頁至一二三頁）、葉王鶯 （本院更二審卷㈡第八０頁至八五頁）、黃代鳳、馬正中（ 本院上訴卷㈡第八一頁）、陳鏗安（原審卷㈣第一三三頁至 一四一頁）、徐榮裕（本院更二審卷㈣第六八頁至七六頁） 、林秀雅（本院更三審卷㈢第二０五頁、二０六頁）、葉素 禎、郭立錦（本院更三審卷㈢第二０七頁至二一五頁）、施 雅錚（一審卷㈠第一二一頁、上訴卷㈡第七九頁至八七頁、 本院更四審卷㈢第一四四頁至一四九頁）到庭結證，並由被 告等及其歷審選任辯護人行使對質、詰問之權利，揆諸前開 說明，其效力不受影響，自得引用為論罪之依據。貳、次按刑事訴訟法第一百五十八條之三規定：「證人、鑑定人 依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據 。」，其中所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或 法官依刑事訴訟法第一百七十五條之規定，以證人身分傳喚 被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共 同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問 調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身 分為證人，則檢察官、法官自應依本法第一百六十八條有關 具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第一百 五十八條之三之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以 證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被 告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第七十一條、第 二百十九條之六第二項、第二百三十六條之一第一項、第二 百四十八條之一、第二百七十一條第二項、第二百七十一條 之一第一項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要 件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之 適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察 官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查 中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被
告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障 礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚 或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經傳喚到庭 具結而為陳述，並經被告之反對詰問，或被告已放棄其反對 詰問權，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述 筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內 敘明其符合傳聞證據例外之理由；又前揭非以證人之身分在 審判中之陳述筆錄，如該被告以外之人已經法院以證人身分 傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，該未經具結 之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；如係在另案 法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依本 法第159條之1第1 項之規定，認有證據能力。不能因陳述人 未經具結，即一律適用本法第一百五十八條之三之規定，排 除其證據能力（最高法院九十七年台上字第四八三號判決意 旨及九十六年台上字第三五二七號判決意旨參照）。經查： 本件證人即共同被告黃文盈等人分別經檢察官、法官前非以 證人之身分或以證人之身分所為之證述，又黃文盈（本院更 二審卷㈣第一三一頁至一四六頁）、卓志明（本院更二審卷 ㈣第一四七頁至一五五頁），徐榮裕（本院更二審卷㈣第六 八頁至七六頁），業經本院更二審審理時依法傳訊其等到庭 具結陳述，並經被告等人分別予以詰問，其餘證人即共同被 告，被告謝重男等人於原審審理時並未聲請傳喚，被告黃文 盈等人並於本院審理時均捨棄傳喚共同被告等人到庭詰問， 足見本件已保障被告黃文盈等人對證人之反對詰問權，證人 證人即共同被告黃文盈等人以共同被告或其他非以證人之身 分向法官或檢察官所為之供述，應屬業經完足調查之証據， 自得作為認定犯罪事實之判斷依據，合先敘明。參、又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百九十九條第一項 固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事 訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條 第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議 者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五亦有明文 。復按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察 調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較 可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證 據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。是依本條規
定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所 為之陳述，屬傳聞證據，依同法第一百五十九條規定，本無 證據能力，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外 得適用上開第一百五十九條之二規定，認有證據能力，採為 證據。其中所謂「有較可信之特別情況」，係屬「信用性」 之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院自應 比較其前後陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境 加以觀察，以判斷先前之陳述，是否出於真意之供述、有無 違法取供等，其信用性獲得確定保障之特別情況。而所稱「 為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相 關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳 述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之 相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之 情形而言（最高法院九十六年度台上字第一四三一號判決意 旨參照）。查證人林燕明、黃文富、葉王鶯、黃代鳳、馬正 中、林秀雅、葉素禎、郭立錦、施雅錚係與上開事實發生時 間緊密接觸之人，對於上開事實知悉並較為接近事實之人， 證人林燕明、黃文富、李秋欽、葉王鶯、黃代鳳、馬正中、 林秀雅、葉素禎、郭立錦於警詢所為之陳述，應認係親身體 驗之客觀事實所為之證述，且係出於自己之自由意志所為陳 述，且未直接面對被告等，心理上因而所受壓力較小等外部 情形觀之，彼等於警詢中較有可能據實陳述，所供顯具有較 可信之特別情況；是無論在當時環境條件下證人證人林燕明 、黃文富、葉王鶯、黃代鳳、馬正中、葉素禎、郭立錦、施 雅錚在警詢時所為陳述，較之在事發後在本院分別對證人葉 素禎、郭立錦（本院更三審卷㈢第二０七頁至二一五頁）、 葉王鶯（本院更二審卷㈡第八０頁至八五頁）、黃代鳳、馬 正中（本院上訴卷㈡第八一頁）、黃文富（本院更三審卷㈢ 第二一五頁至二一七頁），林燕明（本院上訴卷㈡第七九頁 至八七頁、本院更二審卷㈣第六０頁至六七頁、本院更四審 卷㈢第一五０頁至一五五頁）、施雅錚（一審卷㈠第一二一 頁、上訴卷㈡第七九頁至八七頁、本院更四審卷㈢第一四四 頁至一四九頁）傳喚到庭結證陳述不符相較，上開證人林燕 明等人在上開審判上語多保留等情，應認上開證人林燕明等 人在上開審判中之陳述，在客觀上去觀察，顯係對本案之重 要關係事項之陳述，多所保留或語多隱瞞不實，則上開證人 林燕明等人在警詢時所為之陳述，自較證人等在上開審判中 所為陳述，在客觀上應認具有較為可信，且就具體個案案情 及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除證人等上開 警詢筆錄該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取
得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替 ，亦無從達到同一目的之情刑，應認證人等於警詢時所為陳 述，應係證明犯罪事實存否所必要者，揆諸前開說明，其效 力不受影響，自得引用為論罪之依據。另本案所援引具傳聞 性質之言詞或書面證據，關於證據能力，提示當事人及辯護 人均對之表示同意作為本案證據，亦未於本案言詞辯論終結 前聲明異議，爭執無證據能力；本院審酌各該審判外供述證 據及書面作成時之情況，製作當時之過程、內容、功能等情 況，其取得並無違法情形，具備合法可信之適當性保障，經 綜合判斷，與本件犯罪待證事實，具有關連性，核無可信度 明顯過低之情事，認具適當性，均得作為證據。肆、次按刑事訴訟法第二十七條第一項、第二百四十五條第二項 前段規定：「被告得隨時選任辯護人。犯罪嫌疑人受司法警 察官或司法警察調查者，亦同」、「被告或犯罪嫌疑人之辯 護人，得於檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察訊 問該被告或犯罪嫌疑人時在場，並得陳述意見。」是偵查程 序之被告或犯罪嫌疑人，均有受律師協助之權利，不容任意 剝奪。又刑事訴訟法第九十五條第三款規定：訊問被告應先 告知得選任辯護人；該條款之規定，依同法第一百條之二之 規定，於司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人時，準用之。此項 告知，既攸關被告或犯罪嫌疑人對辯護人之倚賴權之保護， 即非以形式踐行為已足，應以使被告或犯罪嫌疑人得以充分 瞭解此項權利，並決定在該情況下接受訊問，且基於充分自 由意思決定接受或放棄辯護人之援助，為其必要。至司法警 察（官）違反上揭條款之告知義務，所取得之自白或其他不 利之陳述，於受詢問者為受拘提、逮捕之被告或犯罪嫌疑人 之情形，依刑事訴訟法第一百五十八條之二第二項、第一項 之規定，不得作為證據。經查，被告卓志明之八十六年七月 十四日台南市調查站詢問筆錄雖記載調查員於警詢前已告知 被告卓志明得選任辯護人之旨（見九二四三號偵查卷第一三 九頁），然經本院更三審勘驗該次錄音光碟結果，內容略以 ：「請律師（你這個，你說你，請那日花的，律師就做在旁 邊看）」、「（能拜託長官嗎？我太太不知道有沒有幫我請 律師，我不知道？）沒啦，她若有請人就來了，不需要花那 錢幹嘛？」云云（見本院更三審卷㈡三五三頁、卷㈢第一六 ０頁）。又被告黃文盈之八十六年七月二十九台南市調查站 詢問筆錄雖記載調查員於警詢前已告知被告卓志明得選任辯 護人之旨（見九六二四號偵查卷第五二頁），然經本院更三 審勘驗該次錄音光碟結果，內容略以：「調查員：你要請律 師嗎？你有請了，也是馬上收押禁見，自你自己啦，靠律師
喔，說實在。」云云（見本院更三審卷㈡二八０頁、卷㈢第 一二二頁、一二九頁），調查員向被告卓志明、黃文盈就律 師在場權限所為之說明，應認與刑事訴訟法相關規定違背， 依上揭說明被告卓志明於八十六年七月十四日；被告黃文盈 於八十六年七月二十九日於台南市調查站所為之警詢筆錄， 自不得作為證據。而被告卓志明之八十六年七月二十九日於 台南市調查站所製作之警詢筆錄，係於被告卓志明於八十六 年七月十八日具保後，並既已選任蔡弘琳律師擔任辯護人， 卓志明該次之警詢筆錄，顯係出於任意性而為之。伍、另按偵查中因案件由偵查輔助機關移送偵查機關而產生前後 兩階段之自白時，其偵查中前階段（如警察或調查機關調查 時）之自白因違反任意性要件而被排除時，後階段（如檢察 官偵查）之自白是否亦受到污染而在排除之列（即學說上所 稱「非任意性自白之繼續效力問題」），應取決於後階段之 自白是否出於被告之自由意思而定。若被告在後階段之自白 係基於其自由意思而為，而非出於不正方法所取得，原則上 自不在排除之列。惟前階段使用不正方法而取得被告自白， 其影響被告意思自由之心理強制狀態若延續至後階段偵查中 ，而與後階段偵查之自白具有因果關係者，則其非任意性自 白之排除效力，自應繼續延長至後階段之偵查中。惟以不正 方法取供雖導致所取得之自白無證據能力，但並無阻礙國家 偵查機關另以合法方法再度取得被告自白之效力，否則，整 體追訴犯罪程序將因單一錯誤因素而導致澈底癱瘓，顯違刑 事訴訟之基本目的。故被告於警詢時若受不正方法而自白， 其自白之證據能力固應予以排除。惟其嗣後於檢察官偵訊時 並未受不正方法而自白犯罪，且不能證明警詢時所受不正方 法影響其意思自由之情狀已延續至檢察官偵查中，而與檢察 官偵訊時之自白具有因果關係者，即不得任意排除其於檢察 官偵訊時所為自白之證據能力。尤其檢察官若已合法踐行告 知義務，提醒被告得保持緘默，無須違背自己意思而陳述者 ，被告再為內容相同之自白，則此次自白之任意性不因前階 段不正手段而受影響，其非任意性自白之排除效力自應加以 阻斷，最高法院九十九年度台上字第四九０五號判決意旨可 資參照。經查：
一、卓志明八十六年七月十四日、黃文盈八十六年七月二十九日 分別於台南縣調查站之筆錄，不得作為證據，已如前述，惟 被告卓志明、黃文盈仍以上開筆錄並出於不正方法而自白犯 罪，不得採為證據。
㈠、依上揭勘驗結果，調查員與卓志明對話內容固以：⑴、十時三十分三十秒調查筆錄錄影帶甲調查員宣稱：『禮拜五
他回來看對不對，他就幫你辦，你相信我的話』及卓志明回 話稱：「我等會就講，我一定全部講，不過我現在要求說看 今天可以要可以讓我先交保」等語及同日十點三十二分三十 六秒調查員乙宣稱：「沒啦這樣好了，等會兒你跟我配合， 我馬上跟代理李檢察官講好不好」。
⑵、同日十點三十三分二十秒調查員乙宣稱：「相信我們把這筆 錄拿給代理陳檢察官看，我們用電話轉告陳檢察官跟書記官 講你去聯絡看怎樣，因為你今天如果全部講的話你就可以不 起訴，不起訴他就沒有理由再關你了」。
⑶、十點三十九分四十秒顯示被告擔心女兒安危調查員乙宣稱： 「是啊你筆錄趕出來，我們拿給檢察官看，這不是一個問題 ，交保是早晚的問題。」。
⑷、十點四十七分三十二秒以下顯示被告所述與林燕明不符，調 查員馬上提到：「調乙：好！！調甲：我現在馬上叫人去奇 美公司，看小孩情形怎樣？他等一下馬上回我」。⑸、十點五十一分四十秒以下：調甲『我跟你講你若交代詳細， 你免煩惱，『因為你不起訴，不起訴怎麼可能關起來』…… 』。
⑹、十點五十九分四十秒(筆錄製作前)：被告順從後講出調查員 滿意的案情，被告要求：「我今天交保的機會多大？」調乙 回稱：「你這已經不起訴了為什麼還要關你。」。⑺、筆錄開始製作之後十一點六分五十秒：「調乙：那天那個誰 ……他一樣沒講，不過角色沒有你那麼重要……因為他有講 以後當作不起訴。」。
⑻、十二時十一分三十秒調甲（確實是調查員說的但不十分確定 是調甲）：『以你們最有利的方式來做，我們會幫你求情地 檢那邊有熟，當然會講最有利的……』十二點十二分五十四 秒『他說如果能坦白講他保證你……他說他會引用那個條款 保證你……』十二時十九分十二秒：「調甲：放不下，他那 算是非分明，若叫你承認可以交保，他說的到一定做的到… …」、十二點五十三分六秒調乙說：「量刑比例、當初動機 、態度、環境，這案子蔡檢察官私底下有跟我們研究過了， 他說只要你願意講，他甚至可以不起訴。」、十四時二十一 分：「林燕明原本要翻供，翻供要收押，加在他（指調乙） 又上去跟他講，檢察官問的他誤解他的意思，最後直接交保 」等語。惟查被告卓志明本身既為執法之警務人員，足見具 有相當之法律專業，對本身所涉案件應有足夠知識維護自己 之權益，而依上揭勘驗結果，係由被告卓志明主動提出交保 問題，並表明一定全部講，被告卓志明於詢問過程亦無拒絕 陳述情形，且對涉案情節亦能明確陳述或點頭表示（見本院
更三審卷㈡第三二七頁至三三二頁、三三四頁至三四六頁、 三四四頁、三四六頁至三四八頁、三五０頁至三五二頁）， 況調查員於訊問中因被告卓志明屢次提出交保問題，調查員 亦答以我們不是檢察官，只能建議乙節（見本院更三審卷㈡ 第三四二頁），而被告卓志明於八十六年七月十八日偵查中 亦明確證述：「（檢調傳訊前有無會商如何應訊？）沒有， 但傳訊前許多同事都要我自己承擔。」云云（見九二四三號 偵查卷第一五五頁反面），被告卓志明顯然亦有遭台南分隊 同事壓力，惟於其具保後，在辯護人在場下仍為有罪之自白 ，益證被告卓志明並無因上開調查員之訊問，使其心理受有 強制。被告卓志明及辯護人所辯，其上開警詢筆錄非出於任 意性乙節，不足採信。
㈡、再上揭勘驗結果，調查員與黃文盈對話內容固以： 訊問人員於制作筆錄之前，向黃文盈稱：「…現在連你的單 位都說有了，…人家都不要你了，何必呢，人家都供出你了 …」、「今天到這種地步，承認對你比較有利，對不對？你 自己都在那邊關…」「今天是你一個人，你說的和其他人都 不一樣，所以把你收押…」、「剩你自己堅守陣容，不是討 皮痛？……」、、「你還沒調走時，就有接你的手，他沒走 之前，你就有處理，這是無庸置疑啦，他有提到這種事啦，
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