臺灣高等法院臺南分院刑事裁定 100年度聲再字第37號
聲 請 人 葉明德
上列聲請人因詐欺案件，對於本院75年度上易字第414號中華民
國75年7月21日確定判決（第一審案號：臺灣嘉義地方法院74年
度易字第1164號；起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署74年度偵
字第3606號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文
再審之聲請駁回。
理 由
一、本件聲請再審意旨略稱：原確定判決認聲請人涉有詐欺罪責 ，無非以聲請人收受李崇鄉交付之新台幣（下同）5萬元活 動費，並於事發後再將該五萬元退還李某為主要依據，並以 李崇鄉、何志㶭二人之證詞為主要證據方法，以是該5萬元 是否交付聲請人，李、何二人之證詞是否有證據能力，自為 本件爭點所在，苟有新證據足以證明「5萬元」之取供違法 不實，依刑事訴訟法第420條第1項第6款之規定當構成再審 之條件，茲一一說明如下:
㈠、按判決認定之事實，必須真正事實相合，始能適合法律之精 神，保持判決之威信，若事實認定，顯有錯誤，仍猶偏重判 決之確定，不予匡正，不惟判決內容，恐有枉縱，而法律秩 序，亦難維持，此再審制度之所由設也。以是苟有新證據足 以證明聲請人係受冤曲，當得依法聲請再審。
㈡、本件系爭關鍵在於五萬元之收受，因實施偵查之檢察官翟光 軍罔顧程序正義，違法取證，將證人李崇鄉前後連續被留置 已逾24小時，且在逾24小時後，被迫供出不實而不利聲請人 證詞。及檢察官逼問李崇鄉時，以求取認同李崇鄉之供述， 讓另一證人何志㶭始終在場，惟原一、二審判決逕以此無證 據能力之證詞，作為論罪之依據，顯然違法，經聲請人於確 定判決後查悉，茲依據筆錄記載臚陳如下：
1.對證人李崇鄉部分:
查台灣嘉義地方法院檢察處（署）檢察官翟光軍承辦74年度 執字第1249號蔡銀妨害風化執行一案，於74年10月29日下午 4 時許，在嘉義縣警察局民雄分局（下稱民雄分局）訊問同 案證人蔡銀、溫清勇，獲悉交付活動費5萬元者為李崇鄉後 （見原偵查卷16至20頁），同日下午5時許，即率警至李崇 鄉住處，將李崇鄉帶至民雄分局（形同拘提）。並於同日下 午8時30分訊問蔡銀等人當庭指認李崇鄉（見原偵查卷第21 至23頁），然遲至當晚下午21時35分始製作筆錄（見原偵查 卷第24頁），直至翌日（30）日上午2時許，訊問完畢，檢 察官翟光軍諭知：「李崇鄉帶回地檢處候訊調查」（見原偵
查卷第31頁），並在地檢處羈押室過夜。復於同月30日上午 11時20分在地檢處繼續訊問李崇鄉等人（見原偵查卷第34頁 ），並多次提示5萬元證物予上開證人辨識訊問完畢（見原 偵查卷38至39頁）。旋又諭知：「李崇鄉、何志㶭兩人暫留 本處候調查」（見原偵查卷第43頁）。而該5萬元證物於同 年月日下午15時25分在嘉義縣民雄鄉菁埔村5鄰162號何志㶭 住處查扣（見原偵查卷45頁）。直到當晚下午7時40分李崇 鄉供出不實而不利聲請人之證詞，尤以74年10月30日夜11時 許，李某之妻李孫金花心繫其夫安危，選任邱創典律師為辯 護人，邱律師親自到地檢處遞出委任狀要求在場，惟檢察官 翟光軍竟岡顧刑事訴訟法第27條規定，不予同意，邱律師雖 當場據理力爭，檢察官仍悍然拒絕，迨至74年11月4日始以 李某非被告，偵查中辯護人不得在場為由函復（見原偵查卷 第75頁）。至（30）日24時始釋放為止（見原偵查卷第48至 54頁），李崇鄉前後連續被留置已逾24時，茲分述如下： (1)證人李崇鄉於同年10月29日當晚9時35分在民雄分局被訊問 （見原偵查卷第24頁），坦承受何志㶭之託，向蔡銀誆稱可 以代為活動，向她拿了5萬元，但目的在安她的心，並稱我 一時糊塗，這樣的行為是觸犯詐欺罪責，並當庭請求檢察官 給他一個自新機會等語。其間檢察官問李崇鄉：「你這樣做 就是詐欺，你知不知道？」答「我知道這樣是詐欺，我一時 糊塗，錢我也沒有拿到，是何志㶭拿去，請庭上從輕發落， 給我一個自新機會」等語（見原偵查卷第28至29頁），直至 翌（30）日凌晨2時許訊問完畢。按證人經傳喚到場者，除 確有不得已之事故外，應按時訊問之，依刑事訴訟法第192 條準用第74條：即因拘提到場者，本法雖無準用第93條關於 拘提被告之規定，但為保護證人之利益，亦應即時訊問，於 訊問完畢後立即釋放。李崇鄉在民雄分局被訊問完畢後，不 但未予釋放讓其自由離去，反而檢察官翟光軍竟於當晚將李 崇鄉帶回地檢處羈押室過夜，並繼續留置逾24小時，顯然違 法。
(2)本案扣押所謂5萬元之證物，係檢察官翟光軍偕書記官蔡謀 祥係於74年10月30日下午3時25分，前往證人何志㶭住處命 何志㶭提出查扣，有扣押筆錄可稽（見原偵查卷第45頁）， 而檢察官竟於當日上午11時20分，在嘉義地檢處訊問證人李 崇鄉、何陳金珠、何志㶭時，竟多次提示5萬元證物予上開 證人辨識（見原偵查卷第34、38、39頁）。其間顯有蹊蹺。 究竟該尚未扣押而先行提示之5萬元，從何而來？原確定判 決並未調查，判決理由亦無任何交代，依其筆錄所載，如有 提示，必是檢察官翟光軍自備款項無疑，其所為顯有詐欺、
誘供之違法，其影響犯罪事實之認定，不言可喻。 (3)而直到30日當晚19時40分檢察官翟光軍又開始訊問李崇鄉（ 見原偵查卷第48至54頁），因證人李崇鄉係自同年月29日下 午5時被帶到民雄分局之時起，一直至30日晚上19時40分止 ，（已逾24小時）後，方被迫供出不實而不利聲請人之證詞 ，一直至30日24時始予釋放為止，證人李崇鄉前後連續被留 置已逾24小時。而實施犯罪偵查之檢察官，應本公平正義保 障人權之原則，依法定程序進行偵查，其蒐集證據之職責至 關重大，所為偵查之結果，往往作為法院判決之基礎，若因 承辦案件違法取證，自足影響事實之認定。按對拘提或逮捕 到場之被告在24小時內，除應羈押者外，猶應在訊問完畢即 予釋放或具保責付，為刑事訴訟法第93條所明定。則依「舉 重明輕」法理，李崇鄉只是證人而非被告，尤無不在訊問完 畢之後即予釋放，讓其自由離去之理由，檢察官竟將李崇鄉 繼續留置逾24小時，復不准李崇鄉之配偶選任律師在場以維 護其權益，在在違背法律之強制禁止規定，且李崇鄉於75年 2月21日在原二審證稱：「（你在偵查中說你有請他說個數 目，他說輕的5萬元，若不能成，願原金退還？）我當時精 神恍惚，已30幾個鐘頭沒睡，他問我，我就答，否則就不能 回去，所說的不是事實」、「（為何在偵查中說有交錢給他 太太？）受訊問30多個小時，所說的不實在」等語，因此李 崇鄉在違法留置期間所為之證詞，自無證據能力，不得作為 判決之基礎，實無庸贅言。惟原一、二審判決逕以此無證據 能力之證詞，作為論之依據自屬違法。
(4)綜上各節，檢察官之採證洵屬違反刑事訴訟法第192條準用 第98條、第192條準用第74條及第93條之程序禁止規定，所 取得之證據，自應排除其證據能力（參最高法院87年度台上 字第59號、第4025號及94年度台上字第801號判決意旨）。 原確定判決審理時，未注意調查審酌檢察官對於李崇鄉違法 取證，而逕依李崇鄉於違法留置期間取得之證詞，為論罪依 據。李崇鄉於原第一、二審法院審理時，又始終堅決否認交 5萬元現款給聲請人或聲請人之家人，益證原判決違法，聲 請人自可依法聲請再審，以資救濟。
2.證人何志㶭部分:
檢察官翟光軍於74年10月30日19時40分（即原偵查卷第48頁 至54頁止），逼問李崇鄉時，以求取認同李崇鄉之供述，讓 何志㶭始終在場。如問何志㶭「（74年10月30日下午7時40 分在地檢處檢察官調查時你是否自始至終都在現場？）是的 ，在現場」。「（李崇鄉從頭到尾所講的話，你有沒有聽清 楚？）有的，我都有聽清楚」。何志㶭於74年11月28日上午
9時50分在第一審證稱：「我被問得恍惚我沒辦法，我就說 李崇鄉怎麼說，我就怎說」等語（見臺灣嘉義地方法院審理 卷打字版第12頁）。亦有違刑事訴訟法第184條第1項有關對 於尚未訊問者，「為防串通附和起見」不得在場之規定。在 此情狀下訊問所得之何志㶭供述證據部分，原判決亦未經注 意調查審酌。而此也係原判決確定後始經發現之違法，聲請 人亦可執此聲請再審。
3.另證人溫清勇、溫蕭麗、何陳金珠、張雅卿等人於偵查中及 一、二審之證言，均無法證明聲請人有收取5萬元之行為， 至證人溫蕭麗於74年8月15日提款之民雄郵局帳號2644號郵 政儲金4萬元，其花用之情形如何，聲請人對其不認識，亦 無從過問？聲請人亦未收受李崇鄉交付之5萬元，渠等證人 之證言，均無法為不利聲請人之證據，彰彰明甚。㈢、綜上所述，聲請人確因偵辦本案之檢察官翟光軍對李崇鄉及 何志㶭確有違背訴訟程序取得對聲請人之不利證據，其所為 足以影響本案確定判決之事實認定。且上開之「新證據」於 事實審法院判決前已經存在，請調閱原卷證即明，且毋須經 調查程序，亦即僅就原判決所認定之犯罪事實核對卷內證據 資料，已顯然可認為足以動搖原確定判決。為此聲請再審等 語。
二、按撤回再審聲請之人，不得更以同一原因聲請再審，刑事訴 訟法第431條第2項定有明文，如再審聲請人聲請再審後，撤 回再審之聲請，其後再以同一原因聲請再審，即應認其聲請 再審之程序違背規定予以駁回，無再從實體裁定之餘地（最 高法院82年度台抗字第293號刑事裁定意旨參照）。三、查本件聲請人曾於98年2月3日依刑事訴訟法第420條第1項第 6款、第421條等規定，向本院聲請再審，本院以98年度聲再 字第9號受理後，聲請人於同年月9日具狀撤回再審聲請。聲 請人嗣再以相同資料及證據屢次聲請再審，分經本院以98年 度聲再字第37號、98年度聲再字第133號及99年度聲再字第 132號裁定，認聲請人於撤回再審聲請後，更以同一原因聲 請再審，而均以其聲請程序違背規定為由，予以駁回等情， 業經本院調取上開案號裁定書查明無訛，並有臺灣高等法院 被告前案紀錄表在卷可稽。聲請人於撤回再審聲請後，再以 同一原因聲請本件再審，揆之上開規定，其聲請程序顯非合 法，自應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第433條裁定如主文。中 華 民 國 100 年 4 月 28 日
刑事第五庭 審判長法 官 趙文淵
法 官 黃國永
法 官 蔡美美
以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 呂宬樂
中 華 民 國 100 年 4 月 28 日