臺灣高等法院臺南分院刑事判決 100年度上訴字第56號
上 訴 人
即 被 告 吳宗柏
選任辯護人
即扶助律師 楊銷樺律師
上 訴 人
即 被 告 吳文福
選任辯護人 洪梅芬律師
涂欣成律師
白裕棋律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院99
年度訴字第96號中華民國99年11月30日第一審判決（起訴案號：
臺灣雲林地方法院檢察署98年度偵字第1642、2216、3154號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於吳宗柏、吳文福共同犯如附表二所示之販賣第一、二級毒品罪及各應執行刑部分均撤銷。
吳宗柏共同犯如附表二編號１、２所示之販賣第一級毒品罪共貳罪及編號３所示之販賣第二級毒品罪，均累犯，各處如附表二所示之宣告刑及沒收。
吳文福共同犯如附表二編號１、２所示之販賣第一級毒品罪共貳罪及編號３所示之販賣第二級毒品罪，各處如附表二所示之宣告刑及沒收。應執行有期徒刑拾陸年貳月，如附表二所示之多數沒收，併執行之。
其他上訴駁回（即吳宗柏犯如附表一所示之罪部分）。吳宗柏上揭第二項撤銷改判各處之刑（即附表二所宣告之刑）與第四項上訴駁回所各處之刑（即附表一所宣告之刑），應執行有期徒刑拾陸年陸月，如附表一、二所示之多數沒收，併執行之。 事 實
一、吳宗柏（綽號「柏仔」）前因施用第一級毒品案件，經臺灣 雲林地方法院分別以94年度訴字第194號、94年度訴字第862 號判決判處有期徒刑八月、九月確定，經接續執行，於民國 （下同）95年9月22日縮短刑期假釋出監，並於同年12月3日 假釋期滿未經撤銷，以執行完畢論（構成累犯）。又因㈠施 用第一級毒品，經同院以98年訴字第 4號判決判處有期徒刑 10月確定；㈡施用第一、二級毒品案件，經同院以98年訴字 第 501號分別判處有期徒刑八月、八月、八月、四月，應執 行有期徒刑一年八月確定；㈢施用第一級毒品案件，經同院 以98年訴字第 555號判處有期徒刑八月確定，嗣經減刑並與 上開㈠、㈡罪合併定應執行有期徒刑二年一月確定，現於雲
林監獄執行中。吳宗柏於上開有期徒刑於95年12月 3日執行 完畢後五年內，猶不知悔改，明知海洛因及甲基安非他命分 別係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所列管之第一 級及第二級毒品，非經許可，不得持有、販賣或轉讓，因己 身有施用第一、二級毒品之毒癮惡習，且收入不豐，為支應 購買毒品之龐大支出，竟仍分別基於販賣海洛因及甲基安非 他命（起訴書誤載為安非他命）以圖牟利之犯意，以其所有 之廠牌BENQ、SIEMENS（內置門號0000000000號SIM卡）之行 動電話（該支行動電話另於臺灣雲林地方法院98年度訴字第 501 號吳宗柏施用第一級毒品案件扣案，未諭知宣告沒收， 業經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官於98年 8月11日以雲檢 家土字第 21486號處分命令發還吳宗柏具領，並寄至吳宗柏 雲林縣四湖鄉○○村○○路25之１號住處，由吳宗柏母親代 收，下稱行動電話0000000000號），作為與購買毒品者聯絡 之工具，由購毒者先撥打吳宗柏之上開行動電話，約定購買 毒品事宜後，於附表一編號１所載之時間、地點，販賣第一 級毒品海洛因予李萬得；於附表一編號２、３所載之時間、 地點，分別販賣第二級毒品甲基安非他命予林金福、吳俊逢 等人，而為下列行為：
㈠吳宗柏以上開門號0000000000號行動電話，與李萬得（綽號 「村長」）所持用之門號0000000000號行動電話（下稱行動 電話0000000000號），於附表一編號１所示之通話時間聯繫 ，雙方談妥海洛因交易事宜及地點後，吳宗柏遂在附表一編 號１所示之地點，以一手交錢、一手交貨之方式將海洛因販 賣予李萬得1次，得款新臺幣（下同）1,000元（販賣之時間 、地點及價格、販賣所得，均詳如附表一編號１所示）。 ㈡吳宗柏以其所有行動電話0000000000號與林金福（綽號「甘 樂」）借用林淑芬（起訴書附表二、誤載為李淑芬）之門號 0000000000號行動電話（下稱行動電話0000000000號），於 附表一編號２所示之通話時間聯繫，雙方談妥甲基安非他命 交易事宜及地點後，吳宗柏遂在附表一編號２所示之地點， 以一手交錢、一手交貨之方式將甲基安非他命販賣予林金福 1次，得款3,000元（販賣之時間、地點及價格、販賣所得， 均詳如附表一編號２所示）。
㈢吳宗柏以其所有之行動電話0000000000號與吳俊逢所持用之 門號0000000000號行動電話（下稱行動電話0000000000號） ，於附表一編號３所示之通話時間聯繫，雙方談妥甲基安非 他命交易事宜及地點後，吳宗柏遂在附表一編號３所示之地 點，以一手交錢、一手交貨之方式將甲基安非他命販賣予吳 俊逢1次，得款1,000元（販賣之時間、地點及價格、販賣所
得，均詳如附表一編號３所示）。
二、吳宗柏於98年１月12日上午11時許，接獲親戚蘇三泰以所持 用之門號0000000000號行動電話（下稱行動電話0000000000 號），撥打至其所有之行動電話0000000000號，表示欲索討 海洛因施用後，吳宗柏竟基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意 而答允之。蘇三泰旋於同日（即98年１月12日）中午12時24 分許，趕赴至吳宗柏位在雲林縣四湖鄉○○村○○路25號之 １住處，恰因此時吳宗柏在如廁中，蘇三泰未見吳宗柏即以 行動電話0000000000號再次撥打至吳宗柏之行動電話000000 0000號，詢問吳宗柏之行蹤，吳宗柏接獲蘇三泰來電詢問乃 告以：「我在廁所，我告訴你，電視機底下毛巾翻起來。」 等語，並由蘇三泰自行拿取不詳重量之海洛因 1包之方式， 無償轉讓海洛因予蘇三泰施用（轉讓之時間、地點詳如附表 一編號４所示）。
三、吳文福（綽號「福仔（哥）」）前㈠因施用第一級毒品案件 ，經臺灣雲林地方法院以97年訴字第1272號判處有期徒刑十 月，嗣經本院以98年上訴字第 201號駁回上訴確定；㈡施用 第一級毒品案件，經臺灣雲林地方法院以98年訴字第 290號 判處有期徒刑八月確定；㈢施用第一級毒品案件，經同院以 98年訴字第 463號分別判處有期徒刑八月、八月，應執行有 期徒刑一年確定；嗣上開㈠至㈢案件，經減刑並合併定應執 行刑為有期徒刑二年二月確定。㈣施用第一、二級毒品案件 ，經同院以98年訴字第 811號分別判處有期徒刑八月、四月 ，應執行有期徒刑十月確定，並接續前述㈠至㈢之罪執行， 現於雲林監獄執行中（未構成累犯）。吳文福明知海洛因及 甲基安非他命分別係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2 款所列管之第一級及第二級毒品，非經許可，不得持有、販 賣或轉讓，因己身有施用第一、二級毒品之毒癮惡習，且收 入不豐，為支應購買毒品之龐大支出，竟與吳宗柏共同基於 販賣海洛因及甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命）以圖 牟利之犯意，由吳文福提供海洛因及甲基安非他命，並由吳 宗柏以其所有之上開行動電話0000000000號作為與購買毒品 者聯絡之工具，對外與購毒者接洽，再由吳宗柏撥打吳文福 所有之門號0000000000號行動電話或門號0000000000號行動 電話聯繫海洛因或甲基安非他命之出售價格及數量，吳宗柏 即依吳文福之指示價格，與購毒者聯繫而約定交易毒品之數 量、價格及交易之時間、地點等事宜後，由吳宗柏於附表二 編號１、２所載之時間、地點，分別販賣第一級毒品海洛因 予吳建緯、林慶銘等人；於附表二編號３所載之時間、地點 ，販賣第二級毒品甲基安非他命予林英松，而為下列行為：
㈠吳建緯（綽號「鴨頭」）先於98年2月14日上午9時52分許， 以所持用之門號0000000000號行動電話（下稱行動電話0000 000000號）撥打吳宗柏所有之行動電話0000000000號，二人 通話聯絡購買海洛因數量，吳宗柏旋於同日上午 9時53分許 ，以上開行動電話撥打吳文福所持用廠牌 NOKIA、銀色、門 號0000000000號行動電話（通訊監察譯文表編號 147誤載為 0000000000，下稱行動電話0000000000號）聯絡提供海洛因 事宜，復由吳建緯於同日上午10時14分許，撥打吳宗柏上開 行動電話，雙方談妥海洛因交易地點後，遂由吳宗柏持吳文 福所提供之海洛因，在附表二編號１所示之地點，以一手交 錢、一手交貨之方式將海洛因販賣予吳建緯一次，吳宗柏、 吳文福因而得款 3,000元（販賣之地點及價格、販賣所得， 均詳如附表二編號１所示）。
㈡吳宗柏以其所有之行動電話0000000000號與林慶銘（綽號「 阿銘」）所持用之門號0000000000號行動電話（下稱行動電 話0000000000號），於附表二編號２所示之通話時間聯繫， 雙方談妥海洛因交易事宜及地點後，遂由吳宗柏持吳文福所 提供之海洛因，在附表二編號２所示之地點，以一手交錢、 一手交貨之方式將海洛因販賣予林慶銘一次，吳宗柏、吳文 福因而得款 2,000元（販賣之時間、地點及價格、販賣所得 ，均詳如附表二編號２所示）。
㈢吳宗柏於98年1月5日下午6時59分許、7時1分許、7時49分許 ，先以其所有之行動電話0000000000號與林英松（綽號「英 雄」）所持用之門號0000000000號行動電話（下稱行動電話 0000000000號）聯繫甲基安非他命交易、價格等事宜，期間 並於同日下午7時許、7時3分、7時4分許、7時5分許、7時53 分許，以其所有上開行動電話與吳文福所持用廠牌 NOKIA、 黑色、門號0000000000號行動電話（下稱行動電話00000000 00號）聯絡此次交易甲基安非他命之數量、價格等事宜，並 由吳宗柏與林英松於同日下午 7時59分談妥甲基安非他命交 易事宜及地點後，遂於同日下午 8時許由吳宗柏持吳文福所 提供之甲基安非他命，在附表二編號３所示之地點，以一手 交錢（林英松先支付4,700元，賒帳1,300元，事後返還1,30 0元）、一手交貨之方式將甲基安非他命販賣予林英松1次， 吳宗柏、吳文福因而得款 6,000元（販賣之時間、地點及價 格、販賣所得，均詳如附表二編號３所示）。
四、吳文福基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於98年 3月25日 上午10時30分許，在其雲林縣臺西鄉牛厝村成功 139號住處 ，無償轉讓海洛因 1包（驗餘淨重0.4119公克）給吳宗柏（ 吳文福所犯轉讓第一級毒品罪，經原審法院，判處有期徒刑
七月，吳文福於本院審理時撤回該部分上訴而告確定）。經 實施通訊監察，為海岸巡防總局中部地區巡防局查緝員於98 年3月25日持臺灣臺南地方法院98年度聲搜字第130號搜索票 至吳文福上開雲林縣臺西鄉牛厝村成功 139號住處住處進行 搜索而當場查獲，並扣得吳文福所有如附表三編號１所示之 海洛因（送驗編號1至編號9，其中編號1內含15小包，共計2 3包，合計毛重16.61公克，淨重7.80公克，驗餘純質淨重1. 79公克，空包裝總重8.81公克），及其所有供分秤海洛因或 甲基安非他命販毒使用之電子磅秤１台（即附表三編號３） 、準備分裝毒品販賣使用之分裝袋１包（內含小夾鏈袋每包 100個裝共8包，詳如附表三編號２）、供販毒聯絡使用之廠 牌NOKIA黑色行動電話1支（序號00000000000000）、廠牌NO KIA銀色行動電話（序號000000000000000、內無SIM卡）1支 ，另扣得門號0000000000號輕鬆打SIM卡1張及IF遠傳親子卡 １張及含門號0000000000號SIM卡1張（非供本案犯罪使用） ；並自吳宗柏身上扣得吳文福所轉讓之海洛因１包（驗餘淨 重0.4119公克）及廠牌BENQ行動電話1支（含門號000000000 0號SIM卡1張等物, 詳如附表四所示）。
五、案經新竹市警察局移送、雲林縣警察局臺西分局報告及海岸 巡防總局中部地區巡防局移送臺灣雲林地方法院檢察署檢察 官偵查起訴。
理 由
壹、關於證據能力方面
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而 經當事人同意於審判程序作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159條之5定有明文。
二、查本件被告犯罪事實之證據方法，經本院準備程序提示予檢 察官、被告及辯護人，被告吳宗柏、吳文福及其等辯護人除 爭執後敘六、七之證據能力外，均表示對於證據能力無意見 ，同意列為證據（本院卷第113頁）。經本院審之： ㈠本件證人蘇三泰、王金福、李淑芬等人於警詢之證述，經核 均係由警方先告知得行使之權利及夜間得拒絕接受訊問等情 ，而經其等同意後始接受訊問，且經警方先訊問相關案情， 由其等一一陳述後，始經記載於偵訊筆錄之中，嗣經閱覽筆 錄無訛，再按捺指印所制作完成，全程並經錄音存證等情， 足見警詢筆錄確係本於其等之陳述內容所制作，且符合取證 之合法程序，是認上開證人於警詢中所為之供述證據，依其 等作成時之情況，應為適當，且為明犯罪事實必要，自得採 為證據。
㈡又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之１第2項 定有明文。查證人李萬得、蘇三泰、王金福、林金福、吳建 緯、吳俊逢、林慶銘、林英松及共同被告吳宗柏（相對於被 告吳文福亦屬證人部分）等人於檢察官偵訊中所為之陳述， 係以證人之身分具結作證，而現階段刑事訴訟法規定檢察官 代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及 鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察 官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法 律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之 人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據 能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜 遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。是以，上開證人 李萬得等人於偵查中所為之陳述，雖屬傳聞證據，然其等於 偵查中所為證言，均經具結，符合取證之合法程序，而被告 吳宗柏、吳文福及其等辯護人均未能釋明上開陳述有何「顯 不可信之情況」，且於客觀之外部情狀上，難認有何顯不可 信之情狀，依刑事訴訟法第159條之１第2項規定，應為傳聞 證據之例外，具有證據能力。
三、另按通訊監察之錄音、錄影，其所錄取之聲音或畫面，既係 憑機械力拍錄，未經人為操控，該錄音、錄影經依刑事訴訟 法第165條之１第2項規定之調查程序後，固有證據能力。至 通訊監察之監聽譯文如係被告以外之人之司法警察（官）監 聽人員，於審判外將監聽所得資料以現譯方式整理後予以記 錄而得，則本質上屬於被告以外之人於審判外之書面陳述， 為傳聞證據，依刑事訴訟法第159條第1項規定，除法律有規 定者外，不得作為證據。本件被告吳宗柏持用之行動電話00 00000000號與被告吳文福及購毒者李萬得等人之通訊監察錄 音譯文，均係警員按監聽光碟側錄對話內容轉譯所得，而上 開執行通訊監察，係於本於臺灣雲林地方法院所核發之通訊 監察書而所為之監聽錄音，有臺灣雲林地方法院97年度聲監 字第 354號、98年度聲監字第39、67號及98年度監續字第54 號通訊監察書在卷可稽（見98年度警聲搜第 130號卷，下稱 聲搜卷，第17、19頁），監聽程序並無瑕疵可指。準此，上 開行動電話執行之通訊監察符合法定程序，依法監聽電話所 製作之通訊監察紀錄譯文即具備合法可信之適當性保障。又 查，上開通訊監察電話錄音譯文，乃由警方人員將監聽所得 資料以現譯方式整理後予以記錄，且為被告所不爭執其內容 ，足見確係本於其等之電話錄音內容所制作，且符合取證之 合法程序，是認上開通訊監察譯文，依其作成時之情況，應
為適當，且為證明犯罪事實所必要，並經檢察官、被告及辯 護人同意列為本案證據，自得採為證據，併予敘明。四、另法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體 為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之１ 之規定（不包括第 202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定 前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言 詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1 項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選 任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事 訴訟法第198條、第208之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團 體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案 之需要而為選任、囑託，並依同法第 206條之規定，提出言 詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之 「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。 然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大 、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例 如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺 傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區 內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之 方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此 類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關 、團體實施鑑定，以求時效。此種由檢察機關概括選任鑑定 人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警 察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應 現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為 。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定 人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或 囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。本案卷 附之法務部調查局濫用藥物實驗室所出具98年 4月13日調科 壹字第09823011512號鑑定書，依據刑事訴訟法第159條之立 法理由、同法第206條及第208條規定，復審酌毒品鑑定報告 均係由專業機關人員本於其專業知識及儀器所作成，自均具 有證據能力。
五、綜上所述，本院審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當 之情事，其證據之取得過程亦無瑕疵，認為以之作為證據應 屬適當，與本案待證事實間復具有關連性，並經檢察官、被 告及辯護人均表示同意列為證據，揆諸前開規定，應認該等 供述證據符合傳聞證據之例外，自屬具有證據能力。六、至被告吳宗柏及其辯護人爭執證人李萬得、林金福、吳建緯 、吳俊逢、林慶銘、林英松及共同被告吳文福（相對於被告
吳宗柏之證言部分）等人之警詢筆錄之證據能力等語；被告 吳文福及其辯護人爭執證人吳建緯、林慶銘、林英松及共同 被告吳宗柏（相對於被告吳文福之證言部分）等人之警詢筆 錄及偵查未經具結偵訊筆錄之證據能力等語。本院查： ㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法 警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其 先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否 所必要者，得為證據，刑事訟訴法第159條第1項及第 159條 之 2分別定有明文。再按上開條文所謂「具有較可信之特別 情況」，係指證人於司法警察調查中所為之陳述，與審判中 不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以 觀察，有足以取代審判中交互詰問之可信性保證者而言。證 人所為之先前陳述，相較於審判中之陳述，是否先前陳述之 背景具有特別情況，則需斟酌個案不同之情形具體予以認定 ，亦即依據陳述人於警詢時及法院審理中所為陳述時之「外 部情況」（指陳述人該次之觀察、記憶、表達是否正確、陳 述人有無虛偽陳述之動機等），加以綜合評斷陳述人於警詢 中所為之陳述，是否具有較可信之狀況；而所謂「特別可信 性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事 之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及 其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯 不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力。 ㈡證人林慶銘於警詢供述向被告購買海洛因乙情，嗣於原審審 理時改口稱：並非向被告購買海洛因，是與被告合資請他購 買海洛因一起施用云云，是其於警詢中所為之陳述，與審判 中前後不一有所出入，自有前揭法條所謂：警詢中所為之陳 述，與審判中不符之情形，是以，本院審酌證人林慶銘於警 詢先前之陳述是否具有較可信之特別情況，而屬傳聞證據之 例外，得採為證據，茲說明如下：
⒈被告林慶銘於警詢時，經其同意後始接受訊問，且經依法錄 音存證，足見上開警詢供述錄音，確係證人林慶銘親自陳述 之內容而錄，且符合取證之合法程序，是認上開證人於警詢 中所為之供述證據，其作成時之情況，應為適當。且參以， 上開警詢供述筆錄，乃司法警察依法詢問製作，無出以強暴 、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，此觀證 人林慶銘於警詢時陳述：以上筆錄係出自我自由意識下供述 ，警方並無以暴力脅迫或誘導取供等語可得證明（見臺灣雲 林地方法院檢察署98年度第2216號偵查卷《下稱2216偵卷》 第39頁），益見應無違法取供之情形至明。是以，足認證人
林慶銘於警詢中所為之供述，並無意思不自由之情事，故依 其陳述作成之客觀條件及環境，益徵證人林慶銘接受訊問時 之心理狀態健全、並無受到脅迫、利誘或欺詐等因素，甚為 明顯。
⒉又參以，證人林慶銘於檢察官偵查時，經以證人身分具結仍 為與警詢相同之陳述：「（問：<提示0000000000與0000000 000於98年2月25日18時9分24秒、58分22秒、19時6分39秒、 19時8分30秒、19時12分10秒之通訊監察譯文>這五通電話是 何人通話？通話內容為何？）是和吳宗柏通話，我們是講毒 品事情，我是以二千至三千元的金額向吳宗柏買八一海洛因 ，是我去吳宗柏家交易。」等語（2216偵卷第52頁），則證 人林慶銘經具結仍指證於98年 2月25日當日確有向被告吳宗 柏等人購買海洛因之事實不移，足見其於警詢所為之供述應 具有可信性。
⒊證人林慶銘嗣於原審法院交互詰問中，就被告購買毒品犯罪 情節之詰問，其回答反應，顯然與警詢中不同，率皆虛答或 避重就輕之詞，而改口先稱：「（問：你在偵訊筆錄中說， 吳宗柏的海洛因都是自吳文福那裡來的，這句話究否實在？ ）（未答）。（問：情形究係如何？）就是如我說的這樣。 （問：就是如你在檢察官對你偵訊時所說的情形？）是。」 ；之後又稱：「（問：你也確定98年 2月25日你確實有從吳 宗柏那裡拿到海洛因？）我有拜託吳宗柏，我要與他合資去 拿回來吃。（問：係裝成幾包？）我拿 5千元給他，就是一 包的量。（問：你也不知道當時吳宗柏有無一起買？）對。 （問：你係一手交錢，一手拿到貨？）對。（問：吳宗柏沒 有再出去？）我拿到後我就走了，我不知道他有沒有出去。 」；再稱：「（問：但在電話中何以沒有說你先給他錢？對 方也沒有說要拿現金，你們的交易模式如何？）交易模式應 該是我先拿錢給他，再合資去拿回來。（問：合資去拿回來 的意思是指你也有去現場？）沒有，後來他拿到東西後，我 才與他約在哪裡，拿到東西就要趕緊吃了，哪還會去現場。 」（原審卷第192至193頁），其先後所述互見矛盾，不具有 可信性（詳如後敘認定犯罪事實所憑之理由及證據）。且觀 諸，證人林慶銘就交付金錢要被告吳宗柏購買海洛因及由被 告吳宗柏交付毒品海洛因乙節仍予承認，顯見證人林慶銘其 後於法院所為之證述係懼於被告吳宗柏、吳文福等人之壓力 ，不敢當面明確指證，復又慮及可能被訴偽證之危險，故以 避重就輕等應付法庭之交互詰問，相較之下，證人林慶銘於 警詢中指證向被告購買海洛因明確，有通訊監察譯文及指證 照片可資佐證。衡之一般施用毒品者言，其如不願指證販毒
之人，大可隨意稱在某公共場所向綽號某人購買，以「幽靈 」搪塞，不須如此明確陳明，益徵依證人林慶銘於警詢所為 之陳述當時之心理、記憶、表達方式等主觀情事及客觀狀況 ，其可信性應較高。況且，證人林慶銘於警詢之陳述，因甫 遭查獲時，並無其他防備與顧忌，經常照實陳述，不會特意 憑空編造情節，則依當時情況所為之供述，其可信度，相較 於其嗣因礙被告而翻異前供，並以警詢所言係警方所脅迫， 或附會被告之辯詞而避重就輕，確具顯較可信之情況。 ⒋本院綜參以上各情，經就證人林慶銘於警詢時及法院審理中 所為陳述時之「外部情況」，即證人林慶銘接受訊問當時之 心理狀態健全，並無受到脅迫、利誘或欺詐等因素，而出於 自由意思陳述，且其所述之內容乃本於個人經歷、記憶而為 ，亦無虛偽陳述之動機等情，加以綜合評斷證人林慶銘於警 詢中所為之陳述，較諸其於原審之證述自具有較可信之特別 情況，又上開供證內容係指認被告吳宗柏等人販賣毒品海洛 因之犯罪情節，復為證明本件犯罪事實存否所必要，揆之前 揭刑事訟訴法第159條之2規定，自符合傳聞證據之例外規定 ，應認具有證據能力。
㈢又經核證人李萬得、林金福、吳建緯、吳俊逢、林英松及共 同被告吳宗柏、吳文福（相對於被告吳文福、吳宗柏部分） 之警詢筆錄，應屬被告以外之人於審判外所為之陳述，且上 開證人李萬得、吳建緯、林英松及吳宗柏於警詢中之證詞， 與其在本案原審審理時，經交互詰問所證述之內容大致相同 ，亦無與審判中陳述前後不符之情形，則被告既不同意作為 證據，依刑事訴訟法第159條第1項規定，被告以外之人於審 判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據 。是以，證人李萬得、林金福、吳建緯、吳俊逢、林英松及 共同被告吳宗柏、吳文福之警詢筆錄，當然不具證據能力， 而不得作為本案裁判之證據方法。
㈣另證人即共同被告吳宗柏於檢察官偵查中未以證人身分具結 所為之證言部分，相對於被告吳文福而言，仍屬被告以外之 人於審判外所為之陳述，因未依法踐行具結之程序，應不具 證據能力。
七、被告吳文福及其辯護人另以：證人林慶銘於偵查及審理時所 結證：吳宗柏向吳文福拿海洛因，係聽聞吳宗柏之詞，係屬 傳聞證據云云。惟按供述證據，得分為「體驗供述」與「意 見供述」，前者，係就自己所體驗之事實而為供述，依法自 具證據能力；後者，則指就某事項陳述其個人意見。證人所 提供之意見或所推測之事項，如與其體驗之事實無關者，依 刑事訴訟法第 160條規定，無證據能力；但如其陳述係以其
實際之經驗為基礎時，既非單純之個人意見或推測之詞，亦 非間接傳聞自他人之陳述，仍得作為證據（最高法院97年度 台上字第2347號判決參照）。經觀諸證人林慶銘於警詢供述 ：「（問：你向吳宗柏所購買之海洛因毒品來源為何？）我 知道吳宗柏是向吳文福所購買的。（問：你如何知道吳宗柏 的毒品係向吳文福所購買的？）因為之前我與吳宗柏相處在 一起時，我知道如果有人向吳宗柏購買毒品時，都是吳宗柏 去向吳文福調毒品販賣的。」（警卷第37頁）；於檢察官偵 查時結證稱：「（問：吳宗柏海洛因來源是從福哥吳文福那 裡來的？）是。」（2216偵卷第53頁），經上開供證內容並 非轉述他人之詞，且係陳述其個人親身見聞實際經歷為基礎 之意見供述，並非刑事訴訟法第 160條所規定之個人意見或 推測之詞，自具有證據能力。至證人林慶銘於原審審理時就 如何知悉被告吳宗柏之海洛因來自被告吳文福乙節，改口稱 ：係因聽別人說的云云，然與其上開所述不符，且經質以： 被告吳宗柏是否有親口告訴你海洛因來自吳文福乙情，亦稱 ：忘記了云云，足見係屬事後迴護被告吳文福之說詞，不足 採信。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、關於犯罪事實方面（即附表一編號１、２、３所示被告吳 宗柏單獨販賣第一、二級毒品部分）
㈠訊據上訴人即被告吳宗柏固坦白承認：持用行動電話000000 0000號，且有以該行動電話分別於：㈠98年1月13日下午7時 40分與林金福持用之行動電話 0000000000號通話；㈡98年2 月15日下午4時27分與李萬得持用之行動電話 0000000000號 ；㈢98年 2月16日上午11時14分、中午12時28分及31分與吳 俊逢持用之行動電話0000000000號通話，並於附表一編號１ 至３所示之時間及地點交付包海洛因或甲基安非他命予證人 李萬得、林金福、吳俊逢等人等情，惟否認販賣第一、二級 毒品之犯行，辯稱：施用毒品之人都會互相詢問可不可以幫 人調貨，係受林金福之託，代向他人購買甲基安非他命交付 予林金福；係受李萬得之託，代向林慶銘購買海洛因交付予 李萬得；係受吳俊逢之託，代向他人購買甲基安非他命云云 。
㈡經查，被告吳宗柏持用行動電話0000000000號，分別於附表 一編號1至3所示之通話時間，與林金福持用之行動電話0000 000000號、李萬得持用之行動電話0000000000號、吳俊逢持 用之行動電話0000000000號聯繫等情，業據證人林金福、李 萬得及吳俊逢於偵查中，證人林金福於原審審理時證述明確 （見97年度他字第1310號卷㈡，下稱他字卷，第53、54、10
3、104頁；2216偵卷第8頁；原審 99年10月13日審理筆錄） ，並有被告吳宗柏持用之行動電話0000000000號通訊監察譯 文（聲搜卷第38、61、62頁）、原審法院97年度聲監字第35 4 號、98年聲監字第39號通訊監察書及其電話附表（聲搜卷 第17至20頁），復為被告吳宗柏所坦承，並核與證人林淑芬 於警詢所述：行動電話0000000000號是伊在使用，98年 1月 13日19時40分許曾在租屋處四湖鄉關聖帝君廟旁有，借予林 金福使用等語（見他字卷第33至第35頁）相符。依上開補強 證據，足資擔保被告前述部分之自白，與事實相符，應堪認 該部分可信屬實。
㈢被告吳宗柏雖矢口否認有上揭營利販賣第一、二級毒品之犯 行，並以前詞置辯，是本院所應審認者為：被告吳宗柏前開 交付毒品之行為，係基於販賣或無償讓與或合資購買或代為 購買？被告吳宗柏是否有營利之意圖並獲取利潤？ ㈣被告如附表一編號１所示之販賣第一級毒品海洛因予證人李 萬得之犯行，經調查下列證據可證明屬實：
⒈查被告吳宗柏於附表一編號１所示之時間、地點確有交付海 洛因予李萬得及向其收取金錢之事實，業據被告吳宗柏於原 審及本院審理時均坦白承認，核與證人李萬得於偵查及本院 審理時所證述之情節相符。又查，經細閱比對證人李萬得持 用行動電話0000000000號撥打被告吳宗柏行動電話00000000 00號，於98年 2月15日之通訊監察譯文（詳附表一之一編號 １所記載），其通話內容均顯示聯絡交易海洛因之時間、地 點、數量等事宜，且經核與證人李萬得所指證向被告購買海 洛因之情節亦相符合。依上開補強證據，足資擔保被告吳宗 柏前述部分之自白，與事實相符，應堪認該部分可信屬實。 ⒉經觀諸上開通訊監察譯文（詳附表一之一編號１所記載）， 其二人通話聯繫海洛因交易事宜，內容如下：
A（指被告吳宗柏）：喂。
B（指證人李萬得)：喂，阿柏嗎，我現在過去。 A：我告訴你，我人在這邊，你直接過來，你要怎麼弄？你 講。
B：跟你商量一下，我身上剩1千多元，不然就拿1千元好嗎 ？
A：1千多，多多少？
B：就拿1千元就好，我直接過去。
A：好啦。
由上開通訊監察譯文內容以觀，足見證人李萬得於98年 2月 15日確以電話與被告吳宗柏聯絡欲購買海洛因，經向被告吳 宗柏確認購買金額為一千元，及馬上直接前去向被告吳宗柏
購買海洛因，並經被告吳宗柏允諾達成交易合意至為明確。 ⒊又參以，證人李萬得於檢察官偵查時，以證人身分具結證述 如下（2216偵卷第8頁）：
問：警卷通話編號 155（即附表一之一編號１所記載之譯文 內容何意？
答：這次我叫吳宗柏幫我拿一千元海洛因，吳宗柏有幫我拿 到，是在吳宗柏家中將東西交給我。
經互核上開通訊監察譯文與證人李萬得所證述買賣海洛因過 程大致相符，足資補強證人李萬得確與被告吳宗柏有如附表 一編號１交易海洛因之事甚明。至證人李萬得雖嗣於本院審 理時經交互詰問中，雖附合被告吳宗柏之說詞而避重就輕改 稱：我是請被告吳宗柏幫忙調貨的云云，然查： ⑴經核上開通訊監察譯文內容顯示：證人以電話與被告吳宗 柏聯絡欲購買海洛因，經向被告吳宗柏確認購買金額為一 千元及直接前去向被告吳宗柏住處交易海洛因，由此可見 ，被告吳宗柏於通話中即持有海洛因存貨要賣予證人李萬 得，並應證人要求依其購買量予以分裝，要證人李萬得直 接至被告吳宗柏住處當面交易至明。準此，證人李萬得係 本於購買之意，被告吳宗柏亦本於販售之意思，經證人言 明交易金額，由被告吳宗柏交付該價值金額之海洛因，證