臺灣高等法院臺南分院刑事判決 100年度上訴字第3號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳瀞
現另案於法務部矯正署臺南監獄臺南分監
指定辯護人 本院公設辯護人 郭忠生
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法
院99年度訴字第863 號中華民國99年11月10日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺南地方法院檢察署99年度偵字第8720號；移送併辦
案號：同署99年度偵字第10781 號），提起上訴，本院判決如下
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主 文
原判決關於如附表編號3、5、7、8所示之罪暨定應執行刑部分均撤銷。
陳瀞犯如附表編號3、5、7所示轉讓禁藥罪、如附表編號8所示之轉讓第一級毒品罪，均累犯，各處如附表編號3、5、7、8所示之刑。
其餘上訴駁回【即陳瀞所犯如附表編號1、2、4、6所示販賣第二級毒品罪部分及檢察官上訴部分】。
陳瀞上揭第二項撤銷改判所處之刑與第三項上訴駁回所處之刑【即陳瀞所犯如附表編號1、2、4、6所示販賣第二級毒品罪，各處如附表編號1、2、4、6所示所處之刑】，應執行有期徒刑伍年肆月，沒收部分併執行之。
事 實
一、陳瀞前於民國97年間，因偽證案件，經臺灣臺南地方法院判 處有期徒刑3月確定，甫於98年10月10日執行完畢。二、陳瀞明知海洛因及安非他命分屬毒品危害防制條例第2 條第 2項第1款、第2款所列管之第1級、第2級毒品，其中第2級毒 品之部分，並經中央衛生主管機關明令公告為禁藥，依法均 不得持有、轉讓、販賣，竟基於販賣第二級毒品安非他命以 營利之犯意，以其所有門號0000000000號之行動電話作為聯 絡毒品交易之工具，分別於如附表編號1、2、4及6所示之時 間、地點，先後販賣第二級毒品安非他命予如附表編號1 所 示之郭正勝（70年12月1日生）、如附表編號2、4、6所示之 潘震宇（70年8 月20日生）；陳瀞另基於轉讓經主管機關明 令公告為禁藥之第二級毒品安非他命之犯意，分別於如附表 編號3、5及7 所示之時間、地點，亦以其所有之上開行動電 話為聯絡工具，無償轉讓予潘震宇如附表編號3、5及7 所示 之禁藥即第二級毒品安非他命（未達淨重10公克以上）；又 基於無償轉讓第一級毒品海洛因及禁藥即第二級毒品安非他
命之犯意，於如附表編號8 之時、地，以其所有之上開行動 電話為聯絡工具，同時無償轉讓如附表編號8 所示之第一級 毒品海洛因（未達淨重5 公克）及禁藥即第二級毒品安非他 命（未達淨重10公克）予謝長志（71年2 月20日生）。嗣經 臺灣臺南地方法院檢察署向原審法院聲請對陳瀞使用之上揭 門號實施通訊監察後，經警於99年5 月28日11時30分許，在 臺南市○區○○路2 號鐵路飯店1215號房間拘獲，並扣得陳 瀞所有供犯如附表編號1、2、4、6所示販賣第二級毒品、犯 如附表編號3、5、7 所示轉讓禁藥即第二級毒品安非他命， 及供犯如附表編號8 所示轉讓第一級毒品及第二級毒品所用 之門號0000000000號之行動電話1支（含SIM卡一枚），因而 查知上情，計販賣第二級毒品所得財物共新臺幣7 千元（未 扣案）。另陳瀞於偵審中均自白附表編號8所示之犯行。二、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官主動偵查起訴。 理 由
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據；為同法第159條之1第2 項所規定 。同法第158條之3復規定：「證人、鑑定人依法應具結而未 具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，其立法理由 乃在擔保該證言或鑑定意見，係據實陳述或公正誠實之可信 性。查證人潘震宇、謝長志、郭正勝於偵查中具結證述之詞 係屬於偵查中向檢察官所為之陳述，雖屬傳聞證據，惟現階 段刑事訴訟法規定，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴， 依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，實務運作時，檢察官 於偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法 律規定，不致違法取供，且經法定具結程序以擔保其證言之 可信性，其可信度極高，被告並未提出有何顯不可信之情形 ，足見證人潘震宇、謝長志、郭正勝等人於檢察官偵查中具 結後或具結前所為之陳述，應無顯有不可信之情況，且證人 潘震宇亦經原審以證人之身分傳訊，以保障被告之反對詰問 權，而被告於原審審理時未聲請傳喚證人謝長志、郭正勝， 且於原審及本院審理時均為認罪之表示，且公訴人、被告及 其選任辯護人於本院亦表示捨棄傳喚上開證人到庭詰問，是 揆諸前開規定，其等於偵查中向檢察官所為之陳述，自得為 證據。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述
作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文 。經查，本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之 陳述（包含書面陳述），除公務員職務上製作之紀錄文書， 並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4第1 款規定 ，有證據能力外，其餘屬傳聞證據部分，業經檢察官、被告 及辯護人於本院準備程序及審判期日中均明示同意此部分之 證據有證據能力（見本院卷第46頁、47頁、103 頁），且迄 至言詞辯論終結前亦未撤回前開同意，本院審酌上開證據資 料製作時之情況，製作當時之過程、內容、功能等情況，其 取得並無違法情形，具備合法可信之適當性保障，經綜合判 斷，與本件犯罪待證事實，具有關連性，核無可信度明顯過 低之情事，且認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法 第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上揭犯罪事實，業據被告於偵查中就附表編號8 所示同時轉 讓海洛因、安非他命予謝長志之犯行坦承不諱（見偵查卷第 38頁），於原審及本院審理時對上揭犯罪事實亦均坦承不諱 （見原審卷第28頁、30頁、39反面、40頁、90頁反面、 114 頁、138頁反面、139頁、本院卷第44頁、68頁至70頁、 102 頁、110頁至112頁），並核與證人郭正勝於偵查中（見偵查 卷第61頁、62頁）之證述、證人潘震宇於偵查中（見偵查卷 第93頁至95頁）及原審審理時（見原審卷第115頁至119頁） 之證述、證人謝長志於警詢（見偵卷第50頁、51頁）及偵查 中（見偵查卷第73頁）之證述之情節互核相符，堪認被告之 自白確與事實相符，足見被告確有如附表編號1至8所示之時 間、地點，為如附表所示之販賣第二級毒品（如附表編號 1 、2、4、6所示）、轉讓禁藥即第二級毒品（如附表編號3、 5、7所示）、同時轉讓第一級毒品、轉讓禁藥即第二級毒品 之行為，應屬真實。
二、被告於如附表編號2、4、6 所示時、地販賣毒品安非他命予 證人潘震宇；如附表編號3、5、7 所示時、地轉讓安非他命 予證人潘震宇；如附表編號8 所示時、地同時轉讓海洛因、 安非他命予謝長志等人，渠等以其持用如附表壹編號2至8所 示之電話與被告持用之上開行動電話聯繫後並進行買賣、轉 讓毒品事宜等情，並有99年聲監字第000258號通訊監察書及 通訊監察譯文（見偵查卷第23頁至30頁、54頁、70頁、83頁 至87頁、126頁、134頁、135 頁）在卷可稽，亦有證人潘震
宇、謝長志指認與其相關之通訊監聽譯文【即如附表壹編號 2至8所示】在卷可稽（見警卷第42頁至46頁、54頁）。而證 人郭正勝於偵查中證述：「（99年5月7日晚上8時4分【應係 24分之誤】之通聯是聯絡何事？）我問她海洛因的事，【查 某即女人】是指海洛因，【一個小孩】是指1 千元，但是當 天我沒有跟她買，但是隔天5月8日有跟她買1 千元的安非他 命，交易地點是在長榮中學前的巷口。」、「（你5月8日何 時向她買毒品？）是下午1、2點時。」等語（見偵查卷第61 頁、62頁），有證人郭正勝指認與其相關之通訊監聽譯文【 即如附表壹編號1 所示】在卷可稽（見警卷第59頁），被告 於本院審理時亦坦承係於99年5月8日販賣安非他命予郭正勝 ；伊沒有透過「阿鋒」拿毒品給郭正勝等情（見本院卷第43 頁、114頁），足見被告確於附表編號1所示時、地單獨販賣 1千元安非他命予郭正勝1次，並且並無與其他人共犯本案， 應可認定，而證人郭正勝雖於警詢時證述其係於99年5月8日 零許向被告購買安非他命乙節，核與上開事實不符，不足採 信。
三、按98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例第17條第1項之 規定，犯同條例第四條至第8 條、第10條或第11條之罪，供 出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑 ，其立法意旨重在鼓勵具體供出其上游販毒者，俾使追查該 毒梟前手及其毒品上游，以杜絕毒品之蔓延與氾濫。被告雖 陳稱其有供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯云云，惟 查本案緣起係監聽綽號「狗哥」（經查為厲顏益）期間發現 被告陳瀞涉嫌販賣毒品後，聲請對陳瀞通訊監察進而查獲乙 節，此有臺南市政府警察局第五分局100年3月25日南市警五 偵字第1000005149號函及檢附之臺灣臺南地方法院99年聲監 字第00211號通訊監察書（對象綽號「狗哥」，期間99年4月 9 日起至99年5月7日）、99年聲監字第000258號通訊監察書 （0000000000、期間99年4月29日起至99年5月27日）在卷可 稽（見本院卷第82頁至87頁），再者臺灣臺南地方法院檢察 署雖有因陳瀞證述因而起訴厲顏益，但非因陳瀞之指證而查 獲厲顏益，其餘劉擎宇等人未因陳瀞之供述而查獲乙情，有 臺灣臺南地方法院檢察署100年3 月24日南檢欽行99偵10781 字第17328號函1件在卷足憑（見本院卷第81頁），應認本件 並不符合毒品危害防制條例第17條第1 項規定之要件，本案 被告並無前揭減輕或免除其刑之適用，被告上開辯稱，不足 採信。
四、證人謝長志於偵查中證述：「（99年5月7日上午1 時36分你 是否有向雪兒買毒品？）他有拿海洛因及安非他命給我，因
為他打野蠻遊戲機台有贏錢，所以給我吃紅，他本來要拿現 金2 千元給我，但是之後就拿海洛因、安非他命二樣加起來 5 千元價值的量給我。」、「（是否如你在警局所言，是半 錢的安非他命及2 千元的海洛因？）是。」等語（見偵查卷 第73頁），而被告於警詢時供述：「我沒有賣安非他命及海 洛因給他（謝長志），那是他帶我去打電玩，我贏了16萬元 我要讓他吃紅，他說不要拿錢，叫我順便幫他買毒品安非他 命，那次我幫他買半錢的安非他命及價值2千5百元的海洛因 給他，因為他帶我打電動讓我贏錢，所以我幫他買毒品，沒 有向他收取任何代價。」（見警卷第2頁、3頁）、於偵查中 供述：「（你是有賣給他【謝長志】？）沒有，是因為他帶 我去打電動，贏了十六萬元，我拿五；六千元現金給他吃紅 ，他說不要，他說他人不舒服，他要海洛因及安非他命，他 知道我要去向別人買，我就向狗哥買了海洛因及安非他命， 將買得的其中一部分，拿半錢安非他命，約值三千元左右， 及二千五百元的海洛因給謝長志。」（見偵查卷第38頁）， ，並於本院審理時供述：「（你這次是同時轉讓海洛因與安 非他命給謝長志？）是。他帶我去打電動玩具，我贏了16萬 元，本來要給他吃紅，他說不要，他說他人不舒服，他知道 我要去向藥頭買毒品，向我要毒品，所以我向藥頭買回毒品 後，同時將海洛因、安非他命給謝長志。」、「（99年5月7 日這次你拿海洛因、安非他命給謝長志，份量多少？）大概 是半錢的安非他命，海洛因是我拿兩千五百元向藥頭買後， 直接拿給謝長志，我不知道海洛因的份量。」（見本院卷第 70頁、71頁），足見被告確實於偵審中對如附表編號8 所示 之轉讓海洛因及安非他命予謝長志之犯行自白，被告上開轉 讓海洛因及安非他命應認係同時為之，而轉讓第一級毒品海 洛因之價值係2千5百元，而證人謝長志因非直接向藥頭購毒 ，係由被告購買毒品海洛因後直接轉讓予謝長志，自應以被 告所供述之渠轉讓海洛因之價值係2千5百元，較為可信，證 人謝長志所為被告轉讓之海洛因價值2 千元之證述，自不足 採。
五、末按安非他命物稀價昂，取得不易，且為政府嚴予查緝之違 禁物，販賣者刑責甚重，毒品價格常隨各種主、客觀因素而 變動，固非一成不變，苟無利可圖，衡情應無甘冒被查緝之 危險而平價無端轉交。次按，毒品並無公定之價格，不論任 何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可 能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知 、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買 對象之可能性風險之評估等而異其標準，非可一概而論。販
賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情； 惟販賣者從價差或量差中牟利方式雖異，但其意圖營利之非 法販賣行為則同一，又如附表編號2、4、6 之交易之方式多 用行動電話以暗語聯絡，應確實有利可圖，足見被告販賣毒 品安非他命，有營利之意圖至明。
六、按轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由 行政院定之，毒品危害防制條例第8 條第6 項定有明文；而 依行政院所頒布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第 2 條第1款、第2款之規定，轉讓第一級毒品須達淨重5 公克以 上；第二級毒品須達淨重10公克以上。本件被告轉讓第2 級 毒品安非他命予潘震宇、轉讓第1毒品海洛因及第2級毒品安 非他命予謝長志之犯行，業如前述，惟依證人潘震宇所證述 之數量僅價值均為500 元而已；證人謝長志所證述之數量安 非他命係半錢、海洛因價值係2 千元（實際應係2千5百元） 而已而已，且綜觀全卷，亦無其他證據足認被告轉讓第1 級 、第2級毒品之重量已逾上開行政院所頒布淨重5公克以上或 10克以上之標準，依罪疑唯輕原則，自應為有利於被告之認 定。從而，本件被告轉讓第1級毒品海洛因、第2級毒品安非 他命數量，應認均未達法定加重標準之淨重5 公克或10公克 。
七、綜上所述，被告所為如附表所示之販賣第二級毒品（如附表 編號1、2、4、6所示）、轉讓禁藥即第二級毒品（如附表編 號3、5、7 所示）、同時轉讓第一級毒品及轉讓禁藥即第二 級毒品之犯行，均堪認定，本案事證明確，應依法論科。參、論罪科刑之理由
一、按海洛因、安非他命分屬毒品危害防制條例第2 條第2項第1 款、第2 款所規定之第一級毒品、第二級毒品，不得持有、 轉讓及販賣，乃被告竟販賣安非他命、轉讓海洛因、安非他 命。
㈠、核被告如附表編號1、2、4、6所示之所為，係犯毒品危害防 制條例第4條第2項之販賣第2 級毒品罪，被告販賣前各非法 持有第2 級毒品安非他命之低度行為，應為其各當次進而販 賣之高度行為所吸收，均不另論以持有罪。
㈡、查安非他命雖係第2 級毒品，但亦屬藥事法所稱之禁藥。而 明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1 項定有處罰明文。 故行為人明知為禁藥即安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行 為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒 品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應 依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93年 4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑
（七年以下有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金）， 較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第2 級毒品罪之法定本 刑（六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以 下罰金）為重，是轉讓安非他命之第2 級毒品，除轉讓達一 定數量（依上訴人行為時行政院93年1月7日院台法字第0930 080551號令訂定之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第 2條第1項第2款規定轉讓第2級毒品達淨重10公克以上）；或 成年人對十八歲以上之未成年人為轉讓行為，依毒品危害防 制條例第8條第6項、第9 條各有加重其刑至二分之一之特別 規定，而應依該加重規定處罰者外，均應依藥事法第83條第 1 項之規定處罰，最高法院99年度台上字第6393號判決意旨 可資參照。本件被告所犯如附表編號3、5、7、8轉讓第2 級 毒品安非他命之部分，依前述說明，均無加重其刑之情形， 是其此部分所為，均係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪 ，公訴意旨認附表編號8 轉讓安非他命犯行，係犯毒品危害 防制條例第8條第2項之轉讓第2 級毒品罪，容有未合，此部 分起訴法條應予變更。另附表編號3、5、7 部分，業據原審 檢察官於99年9 月27日以補充理由書㈡予以更正起訴法條均 為藥事法第83條1項之罪，併此敘明。
㈢、核被告如附表編號8所示轉讓第1級毒品海洛因之所為，係犯 毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第1 級毒品罪，被告轉 讓前非法持有第1 級毒品海洛因之低度行為，應為其當次進 而轉讓之高度行為所吸收，不另論以持有罪。
二、被告其如附表編號8所示同時轉讓第1級毒品海洛因及第2 級 毒品安非他命，係以一行為同時觸犯上開二罪，為想像競合 犯，應依刑法第55條之規定，從一重之轉讓第1 級毒品罪論 處。
三、被告所犯如附表編號1至8所示之各罪，係犯意各別，行為不 同，應予分論併罰。
四、又被告有事實欄所載之有期徒刑前科，於98年10月10日執行 完畢之事實，有刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前 案紀錄表在卷可參，其於前開徒刑執行完畢後五年內，故意 犯本件有期徒刑以上之罪，均應依刑法第47條第1 項規定論 以累犯，除法定刑無期徒刑（即附表編號1、2、4、6所示販 賣第2級毒品）部分，依刑法刑法第65條第1項之規定，不得 加重其刑外，其餘均各依法加重其刑。
五、又所謂「於偵查及審判中均自白者」，乃被告對所為已經構 成犯罪要件之事實，在偵查及審判中向有偵查犯罪職權之公 務員坦白供述者而言，至於其在坦白供述事實之同時，對於 阻卻違法或阻卻責任之事由，有所主張或辯解，應屬辯護權
之行使，不能據此即否定該自白之效力。查被告所犯如附表 編號8所示轉讓第1級毒品罪，於偵審中均自白，已如上述， 爰依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，就被告 所犯如附表編號8 所示之轉讓第一級毒品罪，依法先加後減 之。
六、再按刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其 刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意所 列事項(共10款)為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別， 惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非有截然不 同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括 第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有 無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在 客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌 過重），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排 除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕 ，始可予以酌減（最高法院70年度第6 次刑事庭會議決議參 照）。本院衡酌被告販賣第2級毒品4次每次所得不多（詳如 附表編號1、2、4、6所示），販賣對象僅2 人，是就目前卷 內現存證據，顯見被告尚屬於下游之販毒者無疑。被告所犯 如附表編號1、2、4、6所示之販賣第2 級毒品罪部分，衡情 如量處最低刑有期徒刑7 年，仍均有情輕法重之情形，足見 其犯罪情狀實堪憫恕，爰均依刑法第59條規定減輕其刑，並 就如附表編號1、2、4、6所示之販賣第2 級毒品罪，除法定 刑無期徒刑外，並就其餘部分均依法先加後減之。肆、本院撤銷改判及維持原判決之理由
一、撤銷改判部分【關於如附表編號3、5、7 所示轉讓禁藥罪、 如附表編號8所示轉讓第1級毒品罪暨定執行刑部分】㈠、原審以被告上開犯行罪證明確，因予以論罪科刑，固非無見 ，然查：
⑴、被告所為附表編號8 所示之行為，應認係同時轉讓第一級毒 品及第二級毒品，係想像競合犯，為裁判上一罪之關係，原 判決疏未詳查致認係犯意各別，予以分論併罰，實有未洽。⑵、原判決疏未詳查，未予認定被告所為附表編號8 所示犯行， 於偵審中均已自白，符合減輕其刑要件，亦有未洽。⑶、被告所為如附表編號3、5、7 所示犯行，係使用其所有之門 號0000000000號之行動電話（含SIM卡1枚）為聯絡工具，原 判決漏未於附表編號3、5、7 所示之主文項下諭知沒收，容 有未洽。
⑷、被告所為如附表編號8所示犯行，係使用其所有之門號00000 00000號之行動電話（含SIM卡1 枚）為聯絡工具，原判決漏
未於附表編號8所示之主文項下諭知沒收，並有未洽。㈡、綜上所陳，被告上訴意旨請求從輕量刑云云，因而指摘原判 決此部分不當，雖無理由，惟原判決關於被告所犯如附表編 號3、5、7所示轉讓禁藥罪、如附表編號8所示轉讓第一級毒 品罪部分，既有前揭可議之處，此部分即屬無可維持，自應 由本院將原判決上開部分暨定應執行刑部分均撤銷改判，以 期適法。
㈢、爰審酌被告未權衡利害輕重致罹重典，本次轉讓毒品之原因 純為表達對謝長志之謝意，轉讓毒品份量不多及犯罪之動機 、目的、手段、犯罪後之態度及所造成之損害等一切情狀， 就被告所犯附表編號3、5、7所示轉讓禁藥罪、附表編號8所 示轉讓第一級毒品罪，各處如附表編號3、5、7、8所示之刑 。
㈣、又扣案之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM卡1枚）， 係被告所有供犯如附表編號3、5、7 所示轉讓禁藥所使用之 聯絡工具，業據被告供明在卷（見本院卷第66頁），爰依刑 法第38條第1項第2款規定，宣告沒收。
㈤、另扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1 枚）， 係被告所有供犯附表編號8 所示轉讓第一級毒品所使用之聯 絡工具，業據被告供明在卷（見本院卷第66頁），爰依毒品 危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。二、上訴駁回部分【即陳瀞所犯如附表編號1、2、4、6所示販賣 第二級毒品罪部分及檢察官上訴部分】。
㈠、原審以被告上開犯行罪證明確，因而適用毒品危害防制條例 第4條第2項、第19條第1 項，刑法第11條（前段）、第59條 之規定，並審酌被告明知第2 級毒品安非他命戕害國人身心 健康及危害社會風氣至深且鉅，竟僅因貪圖利益而於附表編 號1、2、4及6之時、地，販賣牟利，惟其於原審審理時坦承 上揭犯行，足見被告惡性非屬重大，業已知所悔悟，且其對 於犯罪事實之具體內容已詳實陳述無訛，節省訴訟資源，暨 被告犯罪之手段大多僅是提供少許量互通有無或賺取微薄之 價差、依其生活狀況及品性、犯罪之動機等一切情狀，分別 量處如附表編號1、2、4及6所示之刑，並敘明就販賣第2 級 毒品所得共計新臺幣7千元，及其供如附表1、2、4及6 所示 販賣第2 級毒品所使用之聯絡工具即門號0000000000號之行 動電話1 支（含SIM卡1枚），均依毒品危害防制條例第19條 第1項之規定，就被告所犯如附表編號1、2、4及6 所示罪名 項下宣告沒收之，及就上開各次販賣毒品所得部分宣告如全 部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另原判決就已扣案 之上開行動電話，雖仍為「如全部或一部不能沒收時，追徵
價額，或以其財產抵償之」諭知，應屬贅述，附此敘明。㈡、又按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審 判之量刑，在於實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判 決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合 人民之法律感情。此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切 情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準。 又刑之量定首在矯治、改善行為人反社會危險性，因此科刑 時除應注意審酌該條第九款犯罪所生之客觀影響外，對於其 餘依據主觀主義及防衛社會之精神所釐訂行為人主觀上之犯 罪動機、犯罪時所受之刺激等項，仍應特別加以審酌，而被 告上開犯行，原判決分別量處上開刑度，實無違一般人民之 法律感情，量刑與被告之罪責亦未失衡，足認符合罪刑相當 原則，另原判決適用刑法第59條規定減輕其刑，既已審酌上 情，而認被告所犯如附表編號1、2、4及6所示之犯行，如處 法定最輕刑仍有情輕法重值堪憫恕之情狀，實亦無適用法則 不當情形。
㈢、是被告上訴意旨請求從輕量刑，檢察官上訴意旨指原判決適 用刑法第59條減輕其刑不當並請求從重量刑云云，因而指摘 原判決此部分不當，均無理由，均應予駁回，並與上開撤銷 改判所處之刑，定應執行刑如主文第四項所示。伍、適用之法律
一、刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364 條、第299 條第1項前段、第300條。
二、毒品危害防制條例第8條第1項、第17條第2項、第19條第1項 。
三、藥事法第83條第1項。
四、刑法第11條前段、第47條第1項、第55條、第51條第5款、第 38條第1項第2款。
本案經檢察官郭珍妮到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 4 月 27 日 刑事第四庭 審判長法 官 吳志誠
法 官 羅心芳
法 官 吳森豐
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 岑 玢中 華 民 國 100 年 4 月 27 日附錄法條：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1項：
轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
附表：
┌──┬─────┬──────┬────┬─────────┬────────┬─────────┐
│編號│ 交易時間 │ 交易地點 │交易對象│交易價格（新臺幣）│罪名及主刑 │從刑 │
│ │ │ │ │、次數 │ │ │
├──┼─────┼──────┼────┼─────────┼────────┼─────────┤
│01 │99年5月8日│臺南市東區林│郭正勝 │陳瀞以新臺幣（下同│陳瀞販賣第二級毒│未扣案之販賣第二級│
│ │13時至14時│森路長榮中學│ │）1000元之價格，販│品，累犯，處有期│毒品安非他命所得新│
│ │許間 │前巷口 │ │售安非他命1包予證 │徒刑參年捌月。 │臺幣壹仟元沒收之，│
│ │ │ │ │人郭正勝1次。 │ │如全部或一部不能沒│
│ │ │ │ │ │ │收時，以其財產抵償│
│ │ │ │ │ │ │之。扣案門號○九三│
│ │ │ │ │ │ │0000000號之│
│ │ │ │ │ │ │行動電話壹支（含Ｓ│
│ │ │ │ │ │ │ＩＭ卡壹枚）沒收。│
├──┼─────┼──────┼────┼─────────┼────────┼─────────┤
│02 │99年5月1日│臺南市「後甲│潘震宇 │陳瀞以4000元之價格│陳瀞販賣第二級毒│未扣案之販賣第二級│
│ │凌晨0時30 │圓環」附近 │ │，販售安非他命1包 │品，累犯，處有期│毒品安非他命所得新│
│ │分許 │ │ │予證人潘震宇1次。 │徒刑參年拾月。 │臺幣肆仟元沒收之，│
│ │ │ │ │ │ │如全部或一部不能沒│
│ │ │ │ │ │ │收時，以其財產抵償│
│ │ │ │ │ │ │之。扣案門號○九三│
│ │ │ │ │ │ │0000000號之│
│ │ │ │ │ │ │行動電話壹支（含Ｓ│
│ │ │ │ │ │ │ＩＭ卡壹枚）沒收。│
├──┼─────┼──────┤ ├─────────┼────────┼─────────┤
│03 │99年5月1日│臺南市「後甲│ │陳瀞無償轉讓價格約│陳瀞明知為禁藥而│扣案門號○九三二八│
│ │晚上不詳時│圓環」附近 │ │500 元之安非他命1 │轉讓，累犯，處有│六四○七○號之行動│
│ │間 │ │ │包予證人潘震宇1次 │期徒刑捌月。 │電話壹支（含ＳＩＭ│
│ │ │ │ │。 │ │卡壹枚）沒收。 │
├──┼─────┼──────┤ ├─────────┼────────┼─────────┤
│04 │99年5月3日│臺南市「後甲│ │陳瀞以1000元之價格│陳瀞販賣第二級毒│未扣案之販賣第二級│
│ │20時23分許│圓環」附近 │ │，販售安非他命1包 │品，累犯，處有期│毒品安非他命所得新│
│ │ │ │ │予證人潘震宇1次。 │徒刑參年捌月。 │臺幣壹仟元沒收之，│
│ │ │ │ │ │ │如全部或一部不能沒│
│ │ │ │ │ │ │收時，以其財產抵償│
│ │ │ │ │ │ │之。扣案門號○九三│
│ │ │ │ │ │ │0000000號之│
│ │ │ │ │ │ │行動電話壹支（含Ｓ│
│ │ │ │ │ │ │ＩＭ卡壹枚）沒收。│
├──┼─────┼──────┤ ├─────────┼────────┼─────────┤
│05 │99年5月8日│臺南市○○路│ │陳瀞無償轉讓價格約│陳瀞明知為禁藥而│扣案門號○九三二八│
│ │23時18分許│上之全家便利│ │500 元之安非他命1 │轉讓，累犯，處有│六四○七○號之行動│
│ │ │商店 │ │包予證人潘震宇1次 │期徒刑捌月。 │電話壹支（含ＳＩＭ│
│ │ │ │ │。 │ │卡壹枚）沒收。 │
├──┼─────┼──────┤ ├─────────┼────────┼─────────┤
│06 │99年5月9日│臺南市東區富│ │陳瀞以1000元之價格│陳瀞販賣第二級毒│未扣案之販賣第二級│
│ │23時30分許│農街一段300 │ │，販售安非他命1包 │品，累犯，處有期│毒品安非他命所得新│
│ │ │巷144號附近 │ │予證人潘震宇1次。 │徒刑參年捌月。 │臺幣壹仟元沒收之，│
│ │ │之7-11超商 │ │ │ │如全部或一部不能沒│
│ │ │ │ │ │ │收時，以其財產抵償│
│ │ │ │ │ │ │之。扣案門號○九三│
│ │ │ │ │ │ │0000000號之│
│ │ │ │ │ │ │行動電話壹支（含Ｓ│
│ │ │ │ │ │ │ＩＭ卡壹枚）沒收。│
├──┼─────┼──────┤ ├─────────┼────────┼─────────┤
│07 │99年5月11 │臺南市火車站│ │陳瀞無償轉讓價格約│陳瀞明知為禁藥而│扣案門號○九三二八│
│ │日21時16分│對面之鐵道飯│ │500 元之少許安非他│轉讓，累犯，處有│六四○七○號之行動│
│ │許 │店附近 │ │命1 包予證人潘震宇│期徒刑捌月。 │電話壹支（含ＳＩＭ│
│ │ │ │ │1次。 │ │卡壹枚）沒收。 │
├──┼─────┼──────┼────┼─────────┼────────┼─────────┤
│08 │99年5月7日│臺南市火車站│謝長志 │陳瀞同時無償轉讓價│陳瀞轉讓第一級毒│扣案門號○九三二八│
│ │凌晨1時40 │對面之鐵道飯│ │格2500元之第一級毒│品，累犯，處有期│六四○七○號之行動│
│ │分許 │店後方之電子│ │品海洛因及3000元之│徒刑壹年陸月。 │電話壹支（含ＳＩＭ│
│ │ │遊藝場 │ │第二級毒品安非他命│ │卡壹枚）沒收。 │
│ │ │ │ │各一包予證人謝長志│ │ │
│ │ │ │ │1 次。 │ │ │
└──┴─────┴──────┴────┴─────────┴────────┴─────────┘
附表壹
┌─┬─────┬──┬─────┬────┬─────────────┐
│編│監察號碼 │發話│非監察用戶│通話時間│通話內容 │
│號│（A） │方向│（B） │ │ │
├─┼─────┼──┼─────┼────┼─────────────┤
│1 │0000000000│受話│0000000000│99/05/07│18秒後 │
│ │陳瀞 │ │郭正勝 │11:38:08│A：你現在是什麼情形？ │
│ │ │ │ │ │B：我身上有東西，看你要不 │
│ │ │ │ │ │ 要？ │
│ │ │ │ │ │A：靠腰，我要下去高雄。 │
│ │ │ │ │ │B：等你回來再說。 │
│ ├─────┼──┼─────┼────┼─────────────┤
│ │0000000000│受話│0000000000│99/05/07│B：姐仔，你回來了嗎？ │
│ │陳瀞 │ │郭正勝 │13:57:19│A：剛要去，回來都4點了。 │
│ │ │ │ │ │B：我這裡有人要另一種的。 │
│ │ │ │ │ │A：蝦米碗糕？ │
│ │ │ │ │ │B：歐，炸雞塊，這裡有人要 │
│ │ │ │ │ │ 。 │
│ │ │ │ │ │A：晚一點。 │
│ │ │ │ │ │B：了解。（以炸雞塊為代號 │
│ │ │ │ │ │ 買毒品） │
│ ├─────┼──┼─────┼────┼─────────────┤
│ │0000000000│受話│0000000000│99/05/07│B：姐仔，你忙完了嗎？ │