臺灣高等法院臺南分院刑事判決 100年度上訴字第124號
上 訴 人
即 被 告 吳旭和
選任辯護人
即扶助律師 張清富律師
上 訴 人
即 被 告 蔡坤林
選任辯護人
即扶助律師 方文賢律師
上 訴 人
即 被 告 歐文威
選任辯護人
即扶助律師 蘇文奕律師
陳郁芬律師
上 訴 人
即 被 告 林雅玲
指定辯護人 本院公設辯護人 簡松柏
上 訴 人
即 被 告 陳志輝
上 訴 人
即 被 告 蔡明志
上二人共同
選任辯護人
即扶助律師 蘇正信律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院98
年度訴字第1674號中華民國99年11月30日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺南地方法院檢察署98年度偵字第 13310、15795、15915
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於吳旭和所犯如附表壹之㈠及附表壹之㈡所示之各罪暨其定應執行刑部分；陳志輝、蔡坤林、歐文威、林雅玲、蔡明志分別所犯之販賣第二級毒品罪及各定應執行刑部分，均撤銷。吳旭和犯如附表壹之㈠所示之販賣第二級毒品罪共壹佰壹拾肆罪、附表壹之㈡所示之販賣第一級毒品罪共貳罪，均累犯，各處如附表壹之㈠及附表壹之㈡所示之刑及沒收。應執行有期徒刑貳拾年，如附表壹之㈠及附表壹之㈡所示之多數沒收併執行之。陳志輝犯如附表貳之㈠所示之販賣第二級毒品罪共拾壹罪，均累犯，各處如附表貳之㈠所示之刑及沒收。應執行有期徒刑壹拾貳年，如附表貳之㈠所示之多數沒收併執行之。
蔡坤林犯如附表肆之㈠所示之販賣第二級毒品罪共拾罪，各處如
附表肆之㈠所示之刑及沒收。應執行有期徒刑貳拾年，如附表肆之㈠所示之多數沒收併執行之。
歐文威犯如附表伍之㈠所示之販賣第二級毒品罪共捌罪，各處如附表伍之㈠所示之刑及沒收。應執行有期徒刑拾年，如附表伍之㈠所示之多數沒收併執行之。
林雅玲犯如附表陸之㈠所示之販賣第二級毒品罪共拾罪，各處如附表陸之㈠所示之刑及沒收。應執行有期徒刑柒年，如附表陸之㈠所示之多數沒收併執行之。
蔡明志犯如附表柒之㈠所示之販賣第二級毒品罪共肆罪，各處如附表柒之㈠所示之刑及沒收。應執行有期徒刑陸年，如附表柒之㈠所示之多數沒收併執行之。
事 實
一、吳旭和前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法 院以95年度訴字第1127號判處有期徒刑一年、五月，並定應 執行刑有期徒刑一年四月確定，嗣經減刑為有期徒刑八月， 甫於民國96年11月16日縮刑期滿執行完畢。陳志輝前因違反 毒品危害防制條例案件，經臺灣高等法院高雄分院以94年度 上易字第 794號（即甲案）判處有期徒刑八月確定；嗣因詐 欺案件，經臺灣高等法院高雄分院以 95年度上易字第4號（ 即乙案）判處有期徒刑二月確定；復因竊盜案件，經臺灣高 雄地方法院以94年度簡字第4879號（即丙案）判處有期徒刑 三月確定；又因偽造文書案件，經臺灣高等法院高雄分院以 94年度上易字第 852號（即丁案）判處有期徒刑六月確定； 再因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院以95 年度易字第1128號（即戊案）判處有期徒刑六月確定；另因 違反毒品危害防制條例案件，經臺灣彰化地方法院以96年度 易字第 635號（即己案）判處有期徒刑十月確定。上開甲、 乙、丙、丁、戊、己等六案，復經臺灣彰化地方法院以96年 度聲減字第3774號減刑，並分別定應執行刑為有期徒刑八月 、七月，於97年1月31日縮刑期滿執行完畢。二、蔡坤林與吳旭和、歐文威、陳志輝均明知甲基安非他命係屬 毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所列管之第二級毒品， 非經許可，不得持有、販賣或製造，因其等己身有施用毒品 之毒癮惡習，且收入不豐，為支應購買毒品之龐大支出，竟 仍基於共同製造甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命）， 以販賣牟取不法利益之犯意聯絡，由蔡坤林先從姓名、年籍 不詳、自稱「吳志成」之成年男子處取得製造安非他命流程 之資訊，自98年 6月中旬起，蔡坤林提供以自己名義承租之 高雄市前鎮區○○○路357號9樓作為製造甲基安非他命之工 廠，並指示吳旭和、陳志輝、歐文威等人分別為購買製造甲
基安非他命所需之原料、設備及器具之工作，實際分工情形 為：或由陳志輝開車載吳旭和購買感冒藥、碘、水桶、純水 ，或由歐文威購買感冒藥後，便以「紅磷製毒法」之方法， 以麻黃素、碘加「紅磷」等材料製造第二級毒品甲基安非他 命，先由歐文威或蔡坤林負責將感冒藥加甲醇及甲苯混合後 攪拌，以 120度之溫度將感冒藥藥錠分解後萃取出假麻黃 （麻黃素）後，再由蔡坤林加入紅磷、碘提煉，復用鹽酸滴 定加入純水、鹼片等進行發酵，再將混和之液體烘乾後，取 得甲基安非他命半成品，之後將半成品融化萃取出液態甲基 安非他命後放置冰箱冷卻至結晶，取出的結晶即為第二級毒 品甲基安非他命，完成後蔡坤林再出售予吳旭和、陳志輝、 歐文威等人販賣或交由歐文威販賣。
三、蔡坤林、歐文威、吳旭和、陳志輝、蔡明志、林雅玲等人均 明知甲基安非他命業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2 項所定之第二級毒品，不得持有、販賣，竟共同基於販賣第 二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡或單獨基於販賣第 二級毒品甲基安非他命之犯意，由蔡坤林持0000000000號（ 起訴書誤載0000000000號）、0000000000號、0000000000號 行動電話、歐文威持0000000000號、吳旭和持0000000000號 、0000000000號行動電話、陳志輝持0000000000號行動電話 、蔡明志持0000000000號行動電話、林雅玲持0000000000號 、0000000000號、0000000000號行動電話作為販賣毒品之聯 絡工具，分別由如附表壹之㈠至柒之㈠所示之販賣者，於如 附表壹之㈠至柒之㈠所示之時間、地點，以如附表壹之㈠至 柒之㈠所示之方式、數量、價格即販賣毒品所得，共同或單 獨販賣第二級毒品安非他命予如附表壹之㈠至柒之㈠所示之 買受者（吳旭和、陳志輝、蔡坤林、歐文威、林雅玲、蔡明 志等販賣甲基安非他命之時間、地點、交易方式及價格、販 賣所得，分別詳如附表壹之㈠、貳之㈠、肆之㈠、伍之㈠、 陸之㈠及柒之㈠所示）。
四、吳旭和明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第 1款 所列管之第一級毒品，非經許可，不得持有、販賣，因己身 有施用毒品之毒癮惡習，且收入不豐，為支應購買毒品之龐 大支出，竟仍基於販賣海洛因以圖牟利之犯意，以其所有持 0000000000號行動電話作為販賣毒品之聯絡工具，於如附表 壹之㈡所示之時間、地點，以如附表壹之㈡所示之方式、數 量、價格即販賣毒品所得，先後販賣第一級毒品海洛因予如 附表壹之㈡所示之邱志鴻（販賣海洛因之時間、地點、交易 方式及價格、販賣所得，分別詳如附表壹之㈡所示）。五、嗣臺南縣警察局佳里分局接獲檢舉，並與內政部刑事警察局
偵八隊等單位共組成專案小組，報請臺灣臺南地方法院檢察 署檢察官指揮循線查悉毒品上游，確認渠等確於高雄市前鎮 區○○○路357號9樓製造毒品後販賣，於98年 9月16日，持 臺灣臺南地方法院搜索票分別至如附表壹之㈢至附表柒之㈡ 所示之地點扣得如附表壹之㈢至附表柒之㈡所示之物品（上 開扣案物品之所有及供犯罪所用之情形均分別詳如附表壹之 ㈢至附表柒之㈡所示）。
六、案經臺南市政府警察局佳里分局報告臺灣臺南地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、按於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之 誣告罪，追加起訴；追加起訴，得於審判期日以言詞為之； 刑事訴訟法第 265條定有明文。所謂相牽連之案件，依刑事 訴訟法第 7條之規定：「有左列情形之一者，為相牽連之案 件：一、一人犯數罪者。二、數人共犯一罪或數罪者。三、 數人同時在同一處所各別犯罪者。四、犯與本罪有關係之藏 匿人犯、湮滅證據、偽證、贓物各罪者」。
二、本件起訴書附表一就98年 8月15日14時許之販賣安非他命予 證人莊睿宙之販賣者，僅列被告蔡明志、陳志輝（起訴書附 表一第 2頁反面），但公訴檢察官於原審法院審判期日時， 當庭陳明犯罪事實，追加起訴被告吳旭和亦為共同販賣者， 並追加起訴涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之罪嫌（原審 卷㈣第 176頁，即如後附表壹之㈠編號42部分），此追加起 訴部分，屬刑事訴訟法第7條第1款所定之一人犯數罪之相牽 連案件，其追加起訴，於法相符，應予准許。
三、又被告吳旭和並犯販賣第三級毒品罪部分，業經被告吳旭和 於本院審理中撤回該部分之上訴，有撤回上訴聲請書附卷可 稽（本院卷一第279頁），是本院就該部分自不予審理。貳、關於證據能力方面
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而 經當事人同意於審判程序作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159條之5定有明文。
二、查本件被告犯罪事實之證據方法，經本院準備程序提示予檢 察官、被告吳旭、陳志輝、蔡坤林、歐文威、林雅玲、蔡明 志及其等辯護人，除被告吳旭和及其辯護人爭執證人邱志鴻 警詢筆錄之證據能力外，均表示對於證據能力無意見，同意 列為證據（本院卷一第276頁）。經本院審之： ㈠本件證人即共同被告蔡坤林、吳旭和、歐文威、蔡明志、林
雅玲、薛源鎮、陳志輝（相對於其他被告亦屬被告以外之第 三人）及證人熊宣英、陳美靜、董香宜、呂崇禮、黃俊棠、 毛雯萍、蔡志昇、夏志成、陳聖鈞、陳基明、莊睿宙、李勇 漳、蔡成榮、王佳慧、李可欣、李家妤、曾則中、楊昌榮、 鍾昆益、蔡榮峻、鄭宏揚、資義生、蔡宗達、吳明耀、吳宗 政、陳韻如、黃小珍、蔡啟州、郭欣政、徐偉祥等人於警詢 之證述，經核均係由警方先告知得行使之權利及夜間得拒絕 接受訊問等情，而經其等同意後始接受訊問，且經警方先訊 問相關案情，由其等一一陳述後，始經記載於偵訊筆錄之中 ，嗣經閱覽筆錄無訛，再按捺指印所制作完成，全程並經錄 音存證等情，足見警詢筆錄確係本於其等之陳述內容所制作 ，且符合取證之合法程序，是認上開證人於警詢中所為之供 述證據，依其等作成時之情況，應為適當，且為明犯罪事實 必要，自得採為證據。
㈡又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之１第2項 定有明文。查證人即共同被告吳旭和、陳志輝、蔡坤林、歐 文威、林雅玲、蔡明志等人（相對於其他被告亦屬證人部分 ）及證人薛源鎮、陳美靜、邱志鴻、董香宜、呂崇禮、黃俊 棠、毛雯萍、蔡志昇、夏志成、陳聖鈞、陳基明、莊睿宙、 李勇漳、蔡成榮、王佳慧、李可欣、李家妤、曾則中、楊昌 榮、鍾昆益、蔡榮峻、凃青華、鄭宏揚、資義生、蔡宗達、 吳明耀、吳宗政、陳韻如、黃小珍、蔡啟州、郭欣政、徐偉 祥、邱美芳、林俞成、張丁等人於檢察官偵訊中所為之陳述 ，係以證人之身分具結作證，而現階段刑事訴訟法規定檢察 官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人 及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢 察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守 法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外 之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證 據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不 宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。是以，上開證 人薛源鎮等人於偵查中所為之陳述，雖屬傳聞證據，然其等 於偵查中所為證言，均經具結，符合取證之合法程序，而被 告吳旭和等人及其等辯護人均未能釋明上開陳述有何「顯不 可信之情況」，且於客觀之外部情狀上，難認有何顯不可信 之情狀，依刑事訴訟法第159條之１第2項規定，應為傳聞證 據之例外，具有證據能力。
三、另按通訊監察之錄音、錄影，其所錄取之聲音或畫面，既係 憑機械力拍錄，未經人為操控，該錄音、錄影經依刑事訴訟
法第165條之１第2項規定之調查程序後，固有證據能力。至 通訊監察之監聽譯文如係被告以外之人之司法警察（官）監 聽人員，於審判外將監聽所得資料以現譯方式整理後予以記 錄而得，則本質上屬於被告以外之人於審判外之書面陳述， 為傳聞證據，依刑事訴訟法第159條第1項規定，除法律有規 定者外，不得作為證據。本件被告吳旭和、陳志輝、蔡坤林 、歐文威、林雅玲、蔡明志等人持用之行動電話及購毒者之 通訊監察錄音譯文，均係警員按監聽光碟側錄對話內容轉譯 所得，而上開執行通訊監察，係本於臺灣臺南地方法院所核 發之通訊監察書而所為之監聽錄音，有臺灣臺南地方法院98 年度聲監字第 279、321、368、391、407號及98年度聲監續 字第371、414、457、458號通訊監察書在卷可稽（見警卷四 第1360至1380頁），經核其監聽程序並無瑕疵可指。準此， 上開行動電話執行之通訊監察符合法定程序，依法監聽電話 所製作之通訊監察紀錄譯文即具備合法可信之適當性保障。 又查，上開通訊監察電話錄音譯文，乃由警方人員將監聽所 得資料以現譯方式整理後予以記錄，且為被告所不爭執其內 容，足見確係本於其等之電話錄音內容所制作，且符合取證 之合法程序，是認上開通訊監察譯文，依其作成時之情況， 應為適當，且為證明犯罪事實所必要，並經檢察官、被告及 辯護人同意列為本案證據，自得採為證據，併予敘明。四、綜上所述，本院審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當 之情事，其證據之取得過程亦無瑕疵，認為以之作為證據應 屬適當，與本案待證事實間復具有關連性，並經檢察官、被 告及辯護人均表示同意列為證據，揆諸前開規定，應認該等 供述證據符合傳聞證據之例外，自屬具有證據能力。五、至被告吳旭和及其辯護人爭執證人邱志鴻之警詢筆錄之證據 能力云云。惟查：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法 警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其 先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否 所必要者，得為證據，刑事訟訴法第159條第1項及第 159條 之 2分別定有明文。再按上開條文所謂「具有較可信之特別 情況」，係指證人於司法警察調查中所為之陳述，與審判中 不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以 觀察，有足以取代審判中交互詰問之可信性保證者而言。證 人所為之先前陳述，相較於審判中之陳述，是否先前陳述之 背景具有特別情況，則需斟酌個案不同之情形具體予以認定 ，亦即依據陳述人於警詢時及法院審理中所為陳述時之「外
部情況」（指陳述人該次之觀察、記憶、表達是否正確、陳 述人有無虛偽陳述之動機等），加以綜合評斷陳述人於警詢 中所為之陳述，是否具有較可信之狀況；而所謂「特別可信 性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事 之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及 其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯 不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力。 ㈡證人邱志鴻於警詢供述向被告購買海洛因乙情，嗣於原審審 理時改口稱：並非向被告購買海洛因，是與被告合資請他購 買海洛因，一人分一半云云，是其於警詢中所為之陳述，與 審判中前後不一有所出入，自有前揭法條所謂：警詢中所為 之陳述，與審判中不符之情形，是以，本院審酌證人邱志鴻 於警詢先前之陳述是否具有較可信之特別情況，而屬傳聞證 據之例外，得採為證據。
㈢經查，被告邱志鴻於警詢時，經其同意後始接受訊問，且經 依法錄音存證，足見上開警詢供述錄音，確係證人邱志鴻親 自陳述之內容而錄，且符合取證之合法程序，是認上開證人 於警詢中所為之供述證據，其作成時之情況，應為適當。雖 證人邱志鴻於本院審理時供承：「在警訊製作過筆錄不太實 在，警察帶我去警局時，在路上跟我講有點誤導我。」云云 。然觀諸上開警詢供述筆錄，係經警方提示證人邱志鴻與被 告吳旭和之98年 8月11日及15日之通訊監察譯文後，由證人 邱志鴻一一供述向被告吳旭和購買海洛因之情節，並無所謂 誤導之情形，且上開筆錄依由司法警察依法詢問製作，無出 以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法， 此觀證人邱志鴻於警詢時陳述：我目前身體狀況及意識均良 好。願意據實陳述。以上筆錄係出自於我個人自由意志下所 為陳述，警方並無以強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正當 方式詢問我等語可得證明（見警卷二第373、379頁），益見 應無違法取供之情形至明。是以，足認證人邱志鴻於警詢中 所為之供述，依其作成之客觀條件及環境，其接受訊問時之 心理狀態健全、並無受到脅迫、利誘或欺詐等意思不自由之 因素存在，甚為明顯。
㈣又查，證人邱志鴻嗣於本院交互詰問中，就向被告吳旭和購 買海洛因犯罪情節之詰問，其回答反應，顯然與警詢及偵訊 中不同，率皆虛答或避重就輕之詞，而改口稱：「我那時打 電話給被告，到統聯打電話給被告，並且把錢交給他，我在 統聯裡面等被告，被告就進來找我，拿一包東西，我們是在 被告的車上分的，一人分一半。我們是一起出資，一人一半 。」、「在警訊製作過筆錄不太實在，警察帶我去警局時，
在路上跟我講有點誤導我。」、「這次通聯是我要拜託吳旭 和向「小鎮」調1500元的海洛因。」（本院卷二第183至185 頁），其所述互見矛盾，不具有可信性（詳如後敘認定犯罪 事實所憑之理由及證據）。且觀諸，證人邱志鴻就交付金錢 要向被告吳旭和購買海洛因及由被告吳旭和交付毒品海洛因 乙節仍予承認，顯見證人邱志鴻其後於法院所為之證述係懼 於被告吳旭和之壓力，不敢當面明確指證，相較之下，證人 邱志鴻於警詢中指證向被告購買海洛因明確，有通訊監察譯 文可資佐證。衡之一般施用毒品者言，其如不願指證販毒之 人，大可隨意稱在某公共場所向綽號某人購買，以「幽靈」 搪塞，不須如此明確陳明，益徵依證人邱志鴻於警詢所為之 陳述當時之心理、記憶、表達方式等主觀情事及客觀狀況， 其可信性應較高。況且，證人邱志鴻於警詢之陳述，因甫遭 查獲時，並無其他防備與顧忌，經常照實陳述，不會特意憑 空編造情節，則依當時情況所為之供述，其可信度，相較於 其嗣因礙被告而翻異前供，並以警詢所言係警方所脅迫，或 附會被告之辯詞而避重就輕，確具顯較可信之情況。況且， 證人邱志鴻於檢察官偵查時，經以證人身分具結仍為與警詢 相同之陳述指證於附表壹之㈡所示之時間及地點確有向被告 吳旭和購買海洛因之事實不移，益徵其於警詢所為之供述應 與事實相合而具有可信性。
㈤至證人邱志鴻雖於本院審理時供承：「在警訊製作過筆錄不 太實在，警察帶我去警局時，在路上跟我講有點誤導我。警 方說毒品從吳旭和的手交過來，就算他在賣的，所以我就照 警方這樣說。」云云。惟查證人邱志鴻係經警方提示其與被 告吳旭和之98年 8月11日及15日之通訊監察譯文後，而由證 人邱志鴻就為何與被告吳旭和聯繫及交易海洛因等過程一一 供陳歷歷，尚無所謂之誘導方式詢問之情形，已如前述。且 參以，證人邱志鴻係供承與被告吳旭和交易海洛因之情節過 程，至於所指證之上開事實，是否使被告吳旭和是否構成販 賣毒品罪責，乃係依法律評價之問題，並不因證人是否具體 言明「購買」、「販賣」等字眼而定之，是則警方尚無要求 證人必須如此供證之必要，是證人邱志鴻認係出於員警之誘 導而為上開證詞云云，顯有誤會。
㈥本院綜參以上各情，經就證人邱志鴻於警詢時及法院審理中 所為陳述時之「外部情況」，即證人邱志鴻接受訊問當時之 心理狀態健全，並無受到脅迫、利誘或欺詐等因素，而出於 自由意思陳述，且其所述之內容乃本於個人經歷、記憶而為 ，亦無虛偽陳述之動機等情，加以綜合評斷證人邱志鴻於警 詢中所為之陳述，較諸其於本院審理時之證述自具有較可信
之特別情況，又上開供證內容係指認被告吳旭和販賣毒品海 洛因之犯罪情節，復為證明本件犯罪事實存否所必要，揆之 前揭刑事訟訴法第159條之2規定，自符合傳聞證據之例外規 定，應認具有證據能力。
參、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、被告吳旭和、陳志輝、蔡坤林、歐文威、林雅玲、蔡明志如 犯罪事實所示之販賣第二級毒品犯行部分：
㈠訊據上訴人即被告吳旭和、陳志輝、蔡坤林、歐文威、林雅 玲、蔡明志等人對於前揭犯罪事實所載犯行均坦承不諱， （詳見附表壹之㈠、貳之㈠、肆之㈠、伍之㈠、陸之㈠、柒 之㈠所示證據出處欄所記載被告自白筆錄），上開自白經查 下列證據而核與事實相合。
㈡核與共同被告吳旭和、陳志輝、蔡坤林、歐文威、林雅玲、 蔡明志之供述；證人即購毒品邱美芳等人證述情節大致相符 （詳見附表壹之㈠、貳之㈠、肆之㈠、伍之㈠、陸之㈠、柒 之㈠所示證據出處欄所記載證人之供證筆錄），且上開購毒 者均係經常性施用毒品者，經採集其等尿液亦經均檢出甲基 安非他命陽性反應無訛（警卷三第 957至1077頁），足資佐 證證人即購毒者邱美芳等人之指證，並無重大矛盾瑕疵，亦 未違背經驗法則與論理法則，並經查有前述補強證據，足資 擔保其等指證被告吳旭和等人如犯罪事實所示販賣第二級 毒品甲基安非他命之犯罪情節非屬虛構，能予保障其指證被 告吳旭和等人犯罪事實之真實性，應堪採信。
㈢又查，被告吳旭和、陳志輝、蔡坤林、歐文威、林雅玲、蔡 明志等人以其等持有之行動電話與其他購毒者等人行動電話 之通訊監察譯文（詳見附表壹之㈠、貳之㈠、肆之㈠、伍之 ㈠、陸之㈠、柒之㈠所示證據出處欄所記載之通訊監察譯文 ）。經細閱比對其通話內容均顯示聯絡交易甲基安非他命之 時間、地點、數量等事宜，且經核與證人即購毒者所指證向 被告吳旭和等人購買甲基安非他命之情節亦相符合。依上開 補強證據，足資擔保被告吳旭和、陳志輝、蔡坤林、歐文威 、林雅玲、蔡明志等人之自白，與事實相符，應堪認可信屬 實。
㈣此外，另扣得被告吳旭和所有如附表壹之㈢編號1至5所示供 販毒使用之手機、電子磅秤、夾鏈袋及甲基安非他命等物； 被告陳志輝如附表貳之㈡編號１所示之行動電話；被告蔡坤 林如附表肆之㈡、㈢所示供製造及販毒所用之物品；被告歐 文威如附表伍之㈡所示之手機；被告林雅玲如附表陸之㈡所 示所示之手機；及被告蔡明志如附表柒之㈡編號１所示之行 動電話等物可資佐證。其中被告吳旭和所有如附表壹之㈢編
號５及被告蔡坤林如附表肆之㈡編號33所示之物，經送請內 政部警政署刑事警察局鑑定結果：均檢出甲基安非他命成分 ，且附表肆之㈡、之㈢之器具、原料及半成品亦均檢出甲基 安非他命或其毒品先驅原料假麻黃等成分，有該局98年11 月4日刑鑑第0000000000號及98年10月30日刑鑑字第0980131 277號鑑定書（見臺灣臺南地方法院檢察署98年度偵字第133 10號偵查卷第337至340頁，下稱偵二卷）。並有上開供販毒 聯絡之行動電話，及供販賣分裝毒品量秤使用之電子秤及供 分裝毒品之夾鏈袋扣案可證。衡情甲基安非他命係屬第二級 毒品，為價值昂貴之物，買進毒品時就已經以分裝袋包好了 ，被告倘為自己施用，自可重複使用，避免丟棄袋內殘渣， 甚或要施用時再取部分即可，以減少浪費更無須購買大量分 裝夾鏈袋來分裝，越分裝耗損越多。是以扣案之分裝袋應係 被告用以分裝販賣使用無誤。加以第二級毒品量少值昂，被 告不至於單憑直覺評估其重量，應以扣案電子磅秤秤重後出 售，亦至為明顯。基上，扣案之上開物品，亦足資補強被告 吳旭和、陳志輝、蔡坤林、歐文威、林雅玲、蔡明志等人之 販賣第二級毒品之犯行。
㈤末按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的， 而販入或賣出毒品而言，販賣毒品者，其主觀上須有營利之 意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否 已經獲利，則非所問，即於有償讓與他人之初，係基於營利 之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最 後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為，必 始終無營利之意思，以原價或低於原價有償讓與他人，方難 謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上 字第1651號、94年度臺上字第5317號判決意旨分別參照）。 查被告吳旭和等人均坦承確有販賣甲基安非他命予如附表所 示之人，並收取對價，雖無法供承其實際獲取之利潤若干？ 但由被告吳旭和、陳志輝、蔡坤林、歐文威等人為販賣圖利 而自己製造甲基安非他命，足見應可賺取利潤至明。另佐以 ，被告吳旭和、陳志輝、蔡坤林、歐文威、林雅玲、蔡明志 等人均有施用第一、二級毒品之前科，此有台灣高等法院被 告前案紀錄可憑，足見被告吳旭和等人因施用毒品之毒癮惡 習，為支應購買毒品之龐大支出，豈有將其花費不易取得之 金錢購得之甲基安非他命，分文未賺取而以原價出售予購毒 品，顯與常情已有不合。至被告陳志輝雖辯稱：僅係幫忙吳 旭和送貨而已，並未獲利云云。然查被告陳志輝自承：吳旭 和有免費供甲基安非他命給伊施用等語（警卷一第 172頁） ，足見被告陳志輝吳旭和共犯如附表貳之㈠販賣甲基安非他
命犯行，係可取得甲基安非他命可供己施用之利益，尚難非 屬牟利。且參以，倘被告陳志輝未能由販售毒品從中牟利， 當無頻繁購買昂貴毒品之資力，且又耗費諸多時、力，經被 告吳旭和以電話聯繫後，即依被告吳旭和之指示而負責依約 前往約定地點交易毒品高達十一次之多，甘冒風險交付毒品 ，其間無賺取任何差價，反需承擔被查獲後面臨重刑之可能 ，衡之常情難以想像，是其所辯未獲取利益，顯非可採。基 上所述，足認被告吳旭和、陳志輝、蔡坤林、歐文威、林雅 玲、蔡明志等人上開販賣甲基安非他命行為，應有從價差或 量差中賺取利潤而牟利，是其等主觀上確實有販賣甲基安非 他命以營利之不法意圖，應堪確認。
㈥另按安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所列 之第二級毒品，甲基安非他命則屬同條項款附表（即其附表 二編號89）所載之相類製品，依行政院衛生署管制藥品管理 局之相關函釋，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為 白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別 ，且目前國內發現者似都為甲基安非他命之鹽酸鹽《參見司 法院編印之「法官辦理刑事案件參考手冊㈠」第282頁、第2 92頁、第293頁》 ，可見安非他命與甲基安非他命，係毒性 有差別之第二級毒品（最高法院97年度台上字第4536號判決 意旨參照）。查被告吳旭和所有如附表壹之㈢編號５及被告 蔡坤林如附表肆之㈡編號33所示之物，經送請內政部警政署 刑事警察局鑑定結果：均檢出甲基安非他命成分，業如前述 ，而被告吳旭和等人均供承其等毒品之來源均來自被告蔡坤 林所製造，足見被告吳旭和等人所販賣之第二級毒品來源係 應甲基安非他命至明，又按諸安非他命在國內取得不易，施 用情形較少，實務上尿液檢驗結果係甲基安非他命陽性反應 者佔大部分等情，業經法務部調查局93年5月4日調科壹字第 09362413980 號函述明綦詳，而被告吳旭和等人及上開購毒 者其等尿液亦經均檢出甲基安非他命陽性反應無訛（警卷三 第 957至1077頁），益認本案被告吳旭和等人所交易者應屬 甲基安非他命應可確定。準此，檢察官起訴書所記載本案販 賣者為「安非他命」，應屬有誤，而經本院審理結果認定應 為「甲基安非他命」，本院自應更正該部分之犯罪事實，併 予記明。
㈦另外，檢察官起訴書雖記載被告歐文威關於附表伍之㈠編號 16、17之犯罪時間係98年4、5月間，然被告歐文威查自承其 販賣之甲基安非他命係來自其與被告蔡坤林等人共同製造， 而檢察官起訴被告蔡坤林等人製造甲基安非他命之時間係始 自98年 6月中旬起，並經本院認定無訛，足見被告歐文威如
附表伍之㈠編號16、17之犯罪時間在98年 6月間，應可認定 ，是本院自應更正該部分之犯罪事實。再者，被告歐文威如 附表伍之㈠編號17所示之販賣毒品犯行，起訴書雖記載其販 毒所得二萬多元，本院依「有利被告」之罪疑惟輕原則，採 最低販賣金額認定被告歐文威該次販賣毒品所得為二萬元， 一併說明。
㈧綜合上開各項證據之調查結果，被告吳旭和等人既分別於偵 訊、原審及本院審理時均迭次坦白承認如犯罪事實所示販 賣第二級毒品之犯行，且就販賣交易時地、方法、次數、價 格、方式等情節均能一一供述甚詳，其等於法院審理時，向 法官為相同之陳述，則前開自白任意陳述之可信性甚高。此 外，復查有如附表所示之證人邱美芳等人所指證情節，並有 前揭通訊監察譯文及扣案物品，足資補強被告吳旭和等人之 自白如犯罪事實所示販賣甲基安非他命之犯罪事實，核與 事實相合。從而，被告吳旭和如附表壹之㈠所示；被告陳志 輝如附表貳之㈠所示；被告蔡坤林如附表肆之㈠所示；被告 歐文威如附表伍之㈠所示；被告林雅玲如附表陸之㈠所示； 被告蔡明志如附表柒之㈠所示之販賣第二級毒品甲基安非他 命犯行，事證明確，均堪認定。
二、被告吳旭和、陳志輝、蔡坤林、歐文威等人如犯罪事實所 示之製造第二級毒品甲基安非他命犯行部分
㈠訊據被告吳旭和、陳志輝、蔡坤林、歐文威等人均坦白承認 有如犯罪事實所記載之製造甲基安非他命行為，經互核被 告吳旭和、陳志輝、蔡坤林、歐文威四人所供述如何分工製 造甲基安非他命之情節大致相符。且查，在被告蔡坤林租用 之製毒工廠查獲如附表肆之㈡、之㈢所示供製造甲基安非他 命所用之器具、原料及半成品，其上並檢出甲基安非他命或 其毒品先驅原料假麻黃等成分，有該局98年10月30日刑鑑 字第 0980131277號鑑定書附卷可稽（偵二卷第337頁）。綜 參上開證據，足資補強被告吳旭和、陳志輝、蔡坤林、歐文 威等人之自白如犯罪事實所示製造甲基安非他命之犯罪事 實，核與事實相合，足堪採信。
㈡至被告吳旭和、陳志輝雖辯稱：我們僅係幫忙購買感冒藥、 碘及純水等物交給蔡坤林，並參與製造過程，起初亦不知情 係為製造甲基安非他命用的，應僅係成立幫助製造云云。惟 查：
⒈惟按凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，不論其所參與者，是 否犯罪構成要件之行為，皆為刑法第28條所規定之正犯，固 不待言，即以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者 ，苟係犯罪構成要件之行為，亦為共同正犯，必以幫助他人
犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外 之行為，始為刑法第30條第 1項所規定之從犯。又按毒品危 害防制條例所謂製造毒品，係指以營利為目的，有製造毒品 之行為，即成立犯罪，而所謂製造行為，乃基於製造毒品營 利之特定目的，利用各種原、物料予以加工，製作成產品， 是凡在該特定目的完成前，所採取之一切人為措施均屬之， 並不以必參與加工行為為必要，故加工製造前，原、物料之 準備及採買，均屬製造毒品犯罪之構成要件行為，縱以幫助 他人營利犯罪之意思，而有參與上開製造毒品要件行為，仍 應論以共同正犯而非從犯。
⒉查被告吳旭和、陳志輝購買感冒藥、碘及純水等製造甲基安 非他命之原、物料及器具，交付予被告蔡坤林，由被告蔡坤 林、歐文威實際加工製造等情，業經被告吳旭和、陳志輝坦 承不諱，依前開說明，應認已屬從事製造毒品犯罪之構成要 件行為，誠無疑義。雖被告吳旭和、陳志輝均辯稱：並不知 情蔡坤林其購買物品係為製造甲基安非他命用的云云。然被 告吳旭和、陳志輝於警詢初供時即自承知情蔡坤林開設製造 毒品甲基安非他命工廠，並依蔡坤林之指示購買感冒藥、碘 及純水等物送去等語（警卷一第 108、176、177頁），核與 被告蔡坤林於偵查時具結稱：吳旭和、陳志輝、歐文威有幫