臺灣高等法院臺南分院刑事判決 100年度上訴字第100號
上訴人即被告 吳明百
選任辯護人 林士龍律師（扶助律師）
彭大勇律師（扶助律師）
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方
法院99年度訴字第325 號中華民國99年11月11日第一審判決（起
訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署99年度偵字第1927、2009、21
36號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、吳明百前於93年間，①因施用毒品案件，經臺灣雲林地方法 院以93年度訴字第170號判決分別判處有期徒刑1年、5 月， 應執行有期徒刑1年4月確定；②復因施用毒品案件，經同院 以94年度訴字第205號判決判處有期徒刑1年8 月確定；③再 因妨害自由案件，經同院以94年度少連簡字第3 號判決判處 有期徒刑5月確定；④又因過失傷害案件，經同院以94 年度 交簡字第57號判決判處有期徒刑3月，嗣經同院以94 年度交 簡上字第48號判決駁回上訴確定。上開②、③、④所示之罪 經同院以96年度交聲減字第6 號裁定減刑，並定應執行刑有 期徒刑1年1月確定，再與前揭①所示之罪接續執行，甫於96 年07月16日期滿執行完畢。猶不知悔改，明知海洛因係毒品 危害防制條例第2條第2項第1 款所稱之第一級毒品，依法不 得持有、販賣、轉讓，竟單獨或與謝永三（業經原審判罪處 刑確定）共同為下列犯行：
㈠吳明百於98年03月25日16時56分，持用門號0000000000號行 動電話（門號申請人為黃聖凱，未扣案，起訴書誤載為0000 000000號）接聽蘇燈照（綽號「大目」）以門號0000000000 號行動電話撥打之來電，雙方約妥見面地點後，於同日17時 19分許，吳明百即至嘉義縣太保市華濟醫院附近某7-11便利 商店，與蘇燈照碰面。吳明百因見蘇燈照毒癮發作，遂基於 轉讓第一級毒品海洛因之犯意，將摻有海洛因（數量不詳） 之香菸1支，無償轉讓予蘇燈照，供其施用1次。 ㈡謝永三、吳明百因見販賣海洛因有利可圖，竟共同基於販賣 第一級毒品海洛因牟取利潤之犯意聯絡，由謝永三持用其所 有之門號0000000000號行動電話1 支（門號申請人為蔡坤育 ，未扣案）、吳明百持用謝永三友人所有之門號0000000000 號行動電話1 支作為販賣第一級毒品海洛因之聯繫工具。於 98年03月26日09時51分、10時47分、58分、11時21分、50分 許，蘇燈照先持用門號0000000000號行動電話撥打吳明百所
持用之門號0000000000號行動電話，以暗號「有沒有要過來 」、「男生還是女生」、「東西啦」表示欲購買第一級毒品 海洛因，吳明百應允後；於同日13時47分、14時23分許，蘇 燈照持用前揭門號行動電話改撥打謝永三所持用之門號0000 000000號行動電話，以暗語「要吃藥」、「跟你處理多一點 」、「要拿好的」、「要女生」表示欲購買第一級毒品海洛 因，謝永三應允後；於同日14時27分、57分、15時29分、16 時54分許，蘇燈照再持用前揭門號行動電話撥打吳明百所持 用之上開門號行動電話，催促吳明百及謝永三前往雙方約妥 之地點交易毒品；又於同日15時30分、16時09分，蘇燈照亦 持用前揭門號行動電話撥打謝永三所持用之上開門號行動電 話，催促謝永三前往雙方約妥之地點交易毒品；嗣於同日19 時57分、20時15分、20時22分許，謝永三持用前揭門號行動 電話與蘇燈照所持用之上開門號行動電話聯繫，雙方約妥確 切購買數量、交易地點後，乃由吳明百駕駛車牌號碼不詳之 白色自小客車搭載謝永三，前往雲林縣元長鄉崙仔某國民小 學附近，於同日20時33分許，由謝永三將第一級毒品海洛因 1小包（約重8分之1錢）交予蘇燈照，並當場收取2,000元之 現金（起訴書誤載為3,000元），而完成毒品買賣交易。 ㈢吳明百、謝永三（謝永三此部分犯行未經檢察官起訴）共同 基於販賣第一級毒品海洛因牟取利潤之犯意聯絡，於98年03 月30日17時20分、18時34分、52分、56分許，吳明百先持用 門號0000000000號行動電話（起訴書誤載為0000000000號） 接聽蘇燈照以門號0000000000號行動電話撥打之來電，蘇燈 照表示欲購買第一級毒品海洛因，雙方約妥交易地點後，復 於同日18時58分許，吳明百即至雲林縣北港鎮圓環賣草魚湯 跟爌肉飯之攤販處，與蘇燈照碰面，蘇燈照當場向吳明百表 示錢不夠，是否可以部分賒帳之方式購買第一級毒品海洛因 ，惟因吳明百無法作主，遂帶同蘇燈照至該圓環附近之某電 子遊戲場找謝永三，隨後由謝永三將第一級毒品海洛因1 小 包（數量不詳）交予蘇燈照，並當場收取1,500 元之現金（ 起訴書誤載為2,500元），而完成毒品買賣交易。二、案經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官自動簽分指揮雲林縣警 察局虎尾分局偵辦、及嘉義縣警察局報告臺灣嘉義地方法院 檢察署檢察官呈請臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察長核轉 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前 四條之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審 酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得
為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有 第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲 明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有 明文。查本判決所引用之供述證據，業據檢察官及被告於準 備程序時均明示同意具有證據能力（本院卷第61頁參照）， 本院審酌該等證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形， 認為以之作為本案之證據亦屬適當，依上開規定，自具有證 據能力。另其餘非供述證據亦均經法定程序取得，無不得為 證據之情形，自均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、被告吳明百轉讓第一級毒品海洛因予蘇燈照部分： 訊據被告吳明百對於上開轉讓毒品犯行於原審及本院審理時 均坦承不諱（見原審卷第83頁正面、第110頁背面、第150頁 背面、第188頁背面；本院卷第59頁反面、72 頁），核與證 人蘇燈照於警詢及偵查中證述情節相符（見雲警卷第32頁至 第33頁；雲檢99偵1927號卷第45頁）。復有被告吳明百持用 門號0000000000號行動電話與證人蘇燈照持用門號00000000 00號行動電話於98年03月25日通話之通訊監察譯文（即附表 編號3）及原審98年聲監字第90號通訊監察書各1份在卷可稽 （見原審卷第64頁正面至第65頁正面；雲警卷第25頁）。足 認被告吳明百上開自白與事實相符，應堪採信。二、被告吳明百與謝永三共同於98年3 月26日販賣第一級毒品海 洛因予蘇燈照部分：
㈠訊據被告吳明百坦承上開犯行，供稱：是我與謝永三共同販 賣的，0000000000這支電話是謝永三提供給我的，他叫我幫 他接電話，如果有人要買毒品的話。98年3 月26日在元長鄉 崙仔某國小販賣毒品給蘇燈照這次，是謝永三開車載我去的 。車子是謝永三的，當天車子我開出去，開回去以後，就由 謝永三載我去跟蘇燈照交易。當天是我接電話的，當日11點 21分08秒通訊監察譯文中，「東西」是指海洛因，「男生」 是安非他命，「女生」是海洛因的意思。當日下午3 時30分 14秒通聯譯文中，「四一」是指四分之一錢。當天蘇燈照買 多少毒品我不清楚，錢是謝永三收去等語（本院卷第72、74 至75頁）。查被告吳明百就當日曾接聽蘇燈照要約購買毒品 海洛因之電話，嗣並與謝永三共同前往上開時間、地點與蘇 燈照交易毒品，並由謝永三交付毒品予蘇燈照並收取價金等 情不諱。
㈡證人即共犯謝永三於原審審理時證稱：98年03月26日那一次 是吳明百開車載我到元長鄉崙仔某國小，由我將毒品海洛因 交給蘇燈照，並向蘇燈照收取現金，這次係我與吳明百一起
賣毒品，吳明百知道我賣這毒品給蘇燈照，吳明百有看到我 拿毒品給蘇燈照，並向蘇燈照收錢；吳明百應該有聽到我與 蘇燈照之對話，有聽到蘇燈照要跟我拿東西，要出發去該國 小時，我有跟吳明百說要去找蘇燈照，要拿東西給蘇燈照， 吳明百知道我要拿海洛因過去給蘇燈照等語甚詳（見原審卷 第156頁至第157頁背面、第158頁背面、第159頁背面、第16 1頁正面、第162頁正、背面）；於檢察官偵訊時亦具結證述 ：吳明百有與我一起賣毒品等語明確（見雲檢99偵1927號第 72頁）。除當日究係謝永三或吳明百開車前往之外，核與被 告吳明百供稱兩人一起前往販賣毒品海洛因予蘇燈照，並由 謝永三親自交付毒品及收取價金等語相符。
㈢另證人蘇燈照於警詢時陳稱：98年3 月26日這次是在元長鄉 崙仔一間國小交易，現金交易，當場一手交錢一手交貨。通 訊監察譯文中「女生」是海洛因的意思；「41」是四分之一 錢；「81」是八分之一錢；「百仔」是吳明百的綽號。我這 次是買八分之一錢的數量。謝永三、吳明百兩人一起開一部 白色福特自小客車前來，由謝永三親自交付毒品給我等語（ 警卷第41-42 頁）。亦陳稱被告吳明百於98年3 月26日與謝 永三一起前往販賣毒品予蘇燈照，由謝永三交付毒品並收取 價金。
㈣對照證人蘇燈照持用之門號0000000000號行動電話於98年03 月26日09時51分、10時47分、10時58分、11時21分、11時50 分、13時07分、14時27分、14時57分、15時29分、16時54分 許與被告吳明百持用之門號0000000000號行動電話通話內容 及被告謝永三持用之門號0000000000號行動電話於98年03月 26日13時47分、14時23分、15時30分、16時09分、19時57分 、20時15分、20時22分、20時32分許與證人蘇燈照持用之上 開門號行動電話通話內容（即附表編號1 所示之通訊監察譯 文），可知證人蘇燈照於98年03月26日上午係先撥打電話與 被告吳明百數次，向被告吳明百以暗語「要東西」，表示要 購買毒品，證人蘇燈照並數度撥打電話與被告吳明百，催促 被告吳明百快點到東庄，被告吳明百於第6 通電話（13時07 分）中，曾向證人蘇燈照表示「我會叫阿三打給你」；隨後 於同日13時47分許，證人蘇燈照即改與謝永三聯繫，並以暗 語「要吃藥」、「盡量跟你拿多一點」、「要女生」，表示 欲購買第一級毒品海洛因；於同日14時23分許，證人蘇燈照 又撥打電話給謝永三，謝永三向證人蘇燈照表示被告吳明百 將車子開出去；證人蘇燈照隨即於14時27分許，改撥打被告 吳明百持用之上開門號，向被告吳明百表示「三阿（指謝永 三）在等你」，被告吳明百立即回應「要過去了」、「要去
載他了」等語；於15時29分許，證人蘇燈照又再撥打電話給 被告吳明百，並詢問「是要多久」，被告吳明百則回應「我 不知道，不然你打他的電話」、「就不是我在拖，你打給他 」，證人蘇燈照即表示「三阿喔，我打我打」；旋於15時30 分、16時09分許，證人蘇燈照即撥打謝永三持用之上開電話 ，表示要拿「女生」，並催促謝永三；於16時09分通話時， 謝永三先向證人蘇燈照表示「在等東西」、「『我們』東西 都給人家，『我們』的混合下去了」，並詢問「早上是誰跟 你約的」，證人蘇燈照則表示「百阿」，謝永三後向證人蘇 燈照表示「東西我拿到，等一下就要過去了」；於同日16時 54分，證人蘇燈照又改與被告吳明百聯繫，詢問「是有沒有 要來喔」、「跟我說好，叫我在那裡一直等」，被告吳明百 則回應「三阿不曉得在做什麼」、「他（指謝永三）剛才有 說要過去」；嗣於同日19時57分許，謝永三撥打電話給證人 蘇燈照，表示「『我們』自己沒有了」，是否出來「拿1 個 81」，證人蘇燈照即表示「到東庄那裡」，於同日20時15分 、22分、32分許，證人蘇燈照與謝永三聯繫確切交易地點等 事實，此有該部分之通訊監察譯文及原審98年聲監字第90號 通訊監察書在卷可佐（見雲警卷第12頁至第18頁、第25頁至 第28頁；原審卷第64頁正面至第65頁正面）。足見證人蘇燈 照係分別與謝永三及被告吳明百聯繫購買第一級毒品海洛因 之事宜。而吳明百亦明知蘇燈照來電要約購買毒品，並與謝 永三共同前往販賣毒品予蘇燈照。
㈤至被告吳明百固供稱當日係由謝永三駕車，載同吳明百前往 與蘇燈照交易毒品云云，非但與證人即共犯謝永三上開證詞 不符；且依吳明百與謝永三與上開98年3月26日下午2點23分 59秒通訊監察譯文內容所示：蘇燈照詢問謝永三，稱：「是 多久會到？」謝永三稱：「車百阿開車去，我打給他，看他 要不要開回來」等語。蘇燈照隨即於同日下午2時27分19 秒 撥打電話予吳明百，稱：「三阿（指謝永三）在等你，你在 等他打電話給我。」吳明百即稱「好好，要過去了。」「要 去載他了」等語。依上開通訊監察譯文內容所示，吳明百因 開車外出，致謝永三無法前往與蘇燈照交易毒品，蘇燈照即 打電話催促吳明百，吳明百即稱要開車「去載」謝永三前往 了。核與證人即共犯謝永三上開關於本次交易是由被告吳明 百開車搭載謝永三前往交易之證詞相符，被告吳明百供稱係 由謝永三親自駕車云云，應與事實不符，自不足採信。 ㈥綜上所述，被告吳明百既接聽蘇燈照要約購買毒品海洛因之 電話，亦明知蘇燈照來電目的，乃要約購買毒品，仍駕車搭 載謝永三前往與蘇燈照交易毒品，並由謝永三交付毒品予蘇
燈照及收取價金，則被告吳明百與共犯謝永三關於上開販賣 毒品海洛因予蘇燈照之犯行間，自有犯意聯絡與行為分擔。 至證人蘇燈照於原審審理時雖具結證稱：那天（指98年03月 26日）車上只有謝永三1 個人，元長鄉國小這次好像只有謝 永三自己1 個人，我記得只有謝永三，謝永三開車，坐在正 駕駛座云云（見原審卷第167頁背面、第168頁正面）。核與 被告吳明百上開自白及證人即共犯謝永三於原審證述情節不 符。再參酌證人蘇燈照於99年04月08日接受檢察官偵訊時係 證述：這次（指98年03月26日）我不確定吳明百有無一起過 來等語（見雲檢99偵1927號卷第44頁），可知證人蘇燈照於 距離案發時間即98年03月26日較近時，都已無法確定被告吳 明百是否曾與謝永三一起前往元長鄉崙仔某國民小學附近與 其碰面，更難期證人蘇燈照於距離案發時間更遠之99年10月 20日原審審理時能為較清晰之記憶。是證人蘇燈照於原審審 理時之上開證述，應係因時間久遠、記憶模糊以致陳述錯誤 ，自難僅憑證人蘇燈照上開具有瑕疵之證詞，遽為有利於被 告之認定依據。
㈦起訴書雖認證人蘇燈照於本次向謝永三購買海洛因，係交付 3,000 元價金云云。惟證人蘇燈照於原審審理時證稱：那天 （指98年03月26日）我拿給謝永三2,000元的樣子，拿8分之 1錢之海洛因，不知道是2,000元還是3,000 元，我也忘記了 ，不是2,000元就是3,000元等語（見原審卷第167 頁背面、 第172頁背面）。另謝永三於原審審理時亦供稱：98年03 月 26日這次蘇燈照係拿8分之1錢之海洛因，我賣蘇燈照係2,00 0元而已等語（見原審卷第155頁正面、第187 頁正面）。依 罪疑唯輕原則，應為有利於被告吳明百之認定，爰認謝永三 與被告吳明百本次共同販賣毒品海洛因1 小包予蘇燈照之價 金為2,000元。
三、被告吳明百與謝永三共同於98年3 月30日販賣第一級毒品海 洛因予蘇燈照部分：
㈠訊據被告吳明百坦承上開犯行，供稱：是我與謝永三共同販 賣毒品予蘇燈照，當天蘇燈照打電話給我，是要找謝永三買 海洛因。當天下午5時20分、下午6點34分、下午6點52 分、 下午6點56分及下午6點58分這幾通電話，本來是要約在圓環 賣爌肉飯那裡要交易。蘇燈照本來是要買八分之一錢的毒品 2,000元，但因蘇燈照只有拿1,500元給我，所以我不敢作主 ，才會帶他去找謝永三等語（本院卷第75頁反面、76頁）。 查被告吳明百已自白於98年3月30 日接聽蘇燈照電話，並約 定在圓環賣爌肉飯附近交易購買毒品海洛因八分之一錢。但 吳明百與蘇燈照見面後，因蘇燈照僅能交付1,500 元之價金
，與原約定之2,000 元價金不符，被告吳明百不敢做主，擅 自交付毒品予蘇燈照，乃帶同蘇燈照前往圓環附近某電子遊 戲場，找尋謝永三，並由謝永三交付毒品予蘇燈照等情甚明 。
㈡證人蘇燈照於原審審理時具結證述：98年03月30日這次我打 謝永三的電話打不通，於98年03月30日17時20分，我打門號 0000000000號行動電話，係吳明百接的，這通是要買海洛因 ，後來約在北港圓環那邊，吳明百說「東西處理好一下，拜 託一下」，是要幫謝永三處理，摻一些糖下去，在北港圓環 爌肉飯那邊先跟吳明百碰面，因錢不夠，吳明百說沒辦法做 主，要找謝永三，並表示謝永三在圓環附近之檯仔間，吳明 百遂帶我去檯仔間找謝永三，結果我飯也沒吃，就去找謝永 三了，謝永三就在檯仔間裡面打檯仔，我將錢拿給謝永三， 謝永三在打檯的座位那邊彎腰將1 小包海洛因用一些起來後 ，剩下的拿給我，是謝永三親手將毒品拿給我的等語（見原 審卷第168頁背面至第170頁背面、第171頁背面、第172頁背 面至第173 頁背面）。另共同被告謝永三於原審審理時亦供 承：98年03月30日那天的情形就像證人蘇燈照講的一樣，他 不夠錢，後來就來檯仔間找我等語（見原審卷第174 頁正面 ）。此外，並有被告吳明百持用門號0000000000號行動電話 與證人蘇燈照持用門號0000000000號行動電話於98年03月30 日通話之通訊監察譯文（即附表編號2）、原審98 年聲監字 第90號通訊監察書各1份在卷可佐（見雲警卷第28 頁至第29 頁；原審卷第64頁正面至第65頁正面）。足認被告吳明百上 開自白與事實相符，自堪採信。被告吳明百既先接聽蘇燈照 購買毒品之電話要約，復前往約定地點欲交付毒品予蘇燈照 ，僅因蘇燈照未能交付全額價金，並要求部分賒帳，被告吳 明白因不敢擅自作主交付毒品，遂帶同證人蘇燈照前往圓環 附近之某電子遊戲場找尋謝永三，再由謝永三交付毒品予蘇 燈照，並當場收取現金，而完成買賣交易等事實，足認被告 吳明百與謝永三關於上開販賣毒品海洛因予蘇燈照犯行間， 具有犯意聯絡與行為分擔。起訴書未起訴謝永三此部分犯行 ，應由檢察官另行處理。
㈢至證人蘇燈照於檢察官偵訊時固證稱：98年03月30日那天印 象中是買到8分之1錢海洛因，地點在北港圓環旁一家賣飯的 附近，吳明百開車過來，我進到他車交易，當場一手交錢一 手交貨，海洛因應該是謝永三的，吳明百是跟在謝永三旁邊 ，但是這次確實是吳明百拿出來的，錢也是吳明百收下云云 （見雲檢99偵1927號卷第45頁）。非但與其於原審證述情節 迥異，且與證人謝永三所證不符。起訴書因而依據證人蘇燈
照上開證詞，僅起訴吳明百，而未起訴謝永三。倘謝永三確 未參與本次販賣毒品予蘇燈照犯行，自無於原審自認己罪之 理。況被告吳明百與蘇燈照見面後，再帶同蘇燈照前往找尋 謝永三，由謝永三親自交付毒品並收取價金部分事實，乃通 訊監察譯文中所未見，警方及檢察官自未能進一步發覺上情 ，證人蘇燈照乃未主動陳述及謝永三後半段之參與販賣行為 ，乃事理之常。足認證人蘇燈照上開於檢察官偵查時所為證 詞，未主動陳述及謝永三部分犯行，乃因警方及檢察官事前 並無此一部分之通訊監察譯文可資佐證，乃未及時訊問發覺 所致。反觀，證人蘇燈照於原審經交互詰問，對於本次購買 毒品經過證述詳實完整，自以證人蘇燈照於原審審理中所為 之證詞，較為可採，併此敘明。
㈣至起訴書雖認被告吳明百於98年03月30日販賣海洛因予蘇燈 照得款2,500 元云云。惟證人蘇燈照於原審審理時證稱：98 年03月30日我跟吳明百說我不夠錢，後來是到檯仔間，找謝 永三，我是在檯仔間裡面拿的，我拿給謝永三，2,500 元還 是多少我也忘了等語（見原審卷第170 頁正面）；被告謝永 三於原審審理時係供稱：98年03月30日我印象蘇燈照是拿1, 500元，我賣8分之1錢之海洛因賣2,000元等語（見原審卷第 174頁正面、第187頁正、背面）。依罪疑唯輕原則，應為有 利於被告吳明百之認定，爰認被告吳明百、謝永三98 年3月 30日共同販賣毒品海洛因予蘇燈照，所得價款為1,500元。四、另販賣海洛因，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管 道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，亦常加入非毒品 成分以稀釋純度，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係 深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝 鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而 異其標準，機動調整，非可一概而論。從而販賣之利得，除 非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數 量俱臻明確外，實難查得其交易實情，然販賣者從價差或量 差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。 故舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意 之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是 否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追 訴。復衡近來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣 毒品之行為，無不嚴加執行，刑責甚重，若無營利之意圖， 應無甘冒被查緝法辦科以重刑之危險，平白無端義務為該買 賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中 賺取買賣差價牟利之意圖及事實。查本件謝永三於原審供稱 ：家中父母親無法工作了，為了賺錢而販賣毒品等語（見原
審卷第189 頁正面）。另依如附表所示之通訊監察譯文及被 告吳明百於本院所供（本院卷第75頁），均足認被告吳明百 與謝永三共同販賣之毒品海洛因，乃均混摻葡萄糖以稀釋毒 品海洛因之數量，亦足認被告吳明百與謝永三共同販賣毒品 ，乃出於營利之意圖甚明。
五、綜上所述，本件事證明確，被告吳明百轉讓第一級毒品海洛 因及與謝永三共同販賣第一級毒品海洛因予證人蘇燈照之犯 行，均堪予認定，自均應依法論科。
参、論罪科刑部分：
一、新舊法比較：
被告行為後，毒品危害防制條例於98年5 月20日修正公布， 並於98年5 月22日生效。按行為後法律有變更者，適用行為 時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於 行為人之法律，現行刑法第2條第1項訂有明文。毒品危害防 制條例第4條第1項，修正前係規定：「製造、運輸、販賣第 一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新 臺幣1 千萬元以下罰金。」修正後則規定：「製造、運輸、 販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得 併科新臺幣2 千萬元以下罰金。」可知犯罪構成要件固然相 同，惟法定刑併科罰金部分，已由一千萬元提高為二千萬元 。經比較新舊法之結果，以適用修正前毒品危害防制條例第 4條第1項規定對被告有利。
二、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1 款所稱之第一 級毒品，依法均不得販賣、持有、轉讓。核被告吳明百轉讓 海洛因予蘇燈照，所為係犯修正前毒品危害防制條例第8 條 第1項轉讓第一級毒品罪；另被告吳明百於98年3月26日及98 年3月30 日兩度與謝永三共同販賣海洛因予蘇燈照，所為則 均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品 罪。被告吳明百各次販賣、轉讓第一級毒品海洛因前分別持 有毒品海洛因之低度行為，應分別為其販賣、轉讓第一級毒 品海洛因之高度行為所吸收，均不另論罪。被告吳明百就上 開兩次販賣第一級毒品予蘇燈照之行為，與謝永三有犯意聯 絡及行為分擔，均應論以共同正犯。被告吳明百上開轉讓第 一級毒品及上開2 次販賣第一級毒品之犯行，犯行各別、行 為互殊，應分論併罰。被告吳明百有如事實欄所載前科及有 期徒刑執行完畢情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份 在卷可按。其受有期徒刑之執行完畢，5 年內故意再犯本件 法定本刑有期徒刑以上之各罪，均為累犯，因販賣第一級毒 品罪之法定本刑為「死刑或無期徒刑」，依法均不得加重， 故僅就得併科罰金之法定罰金刑部分，依法加重其刑。
三、按修正後毒品危害防制條例第17條第2 項規定，犯同條例第 4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。另按 所謂自白，乃被告對自己犯罪事實之全部或主要部分，為肯 定之供述（最高法院99年度台上字第2455號判決意旨參照） ，被告吳明百於原審及本院審理時固均自白轉讓第一級毒品 海洛因予蘇燈照施用之犯行（見原審卷第150 頁背面、本院 卷第72頁）。然查被告吳明百於99年05月07日檢察官偵訊時 固曾提及「我印象中曾經有請人家施用海洛因，但不記得是 不是請他（指蘇燈照）」、「（問：對於綽號『大目』【指 蘇燈照】的人稱上開通話【指98年03月25日16時56分、17時 19分通話】後，他有到嘉義華濟醫院要跟你買海洛因，他稱 他身體不舒服，且沒有錢，你跟他說沒錢你無法作主，所以 你就捲一支摻有海洛因的香菸請他施用，對此有何意見？） 沒有意見，我有請人用過，但不記得是不是他」等語（見雲 檢99偵1927號卷第81頁）。惟檢察官同日偵訊時，就檢察官 訊問：「綽號『大目』的人說他在去年03月25日在嘉義華濟 醫院跟你要到1 支摻有海洛因的香煙，對此有何意見？」被 告吳明百則堅稱：「沒有此事」等語（見雲檢99偵1927號卷 第80頁）。是被告吳明百於偵查中固供承曾轉讓毒品海洛因 予他人，惟矢口否認有轉讓第一級毒品海洛因予蘇燈照之犯 行，被告吳明百顯未自白上開轉讓犯行，自不能獲邀毒品危 害防制條例第17條第2項之減刑寬典，併為敘明。四、按修正前刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減 輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注 意左列事項( 共10款) 為科刑重輕之標準，兩條適用上固有 區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非有 截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀 (包括第57條所列舉之10款事項) ，予以全盤考量，審酌其 犯罪有無可憫恕之事由( 即判例所稱有特殊之原因與環境等 等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是 否猶嫌過重) ，以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時， 並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確 可憫恕，始可予以酌減。有最高法院70年度第6 次刑事庭會 議決議可參。又新刑法第59條已將刑之酌減審認標準之見解 予以明文化，認犯罪之情狀須「顯」可憫恕，認「科以最低 度刑仍嫌過重」者，得酌量減輕其刑。復參酌釋字第263 號 解釋，若不分犯罪情況及結果如何，概以死刑、無期徒刑為 法定刑，立法甚嚴，若有情輕法重之情，裁判時本有刑法第 59條酌量減輕其刑之適用，足以免過嚴之刑，與憲法尚無牴 觸。是若有情輕法重，及刑法第59條所規定之情，對被告所
犯之罪酌量減輕其刑，自為法之所許。經查，被告吳明百本 件販賣第一級毒品次數僅有2次，販售對象僅有1人，且販毒 總所得僅3,500 元，情節亦無集團性情形，是被告吳明百之 惡性及犯罪情節，實與大量走私進口或長期販賣毒品之大盤 販毒者有別，顯見其本件犯罪之情節尚屬輕微，尚非不可憫 恕，而被告吳明百所犯販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑 或無期徒刑」之重典，情輕法重，縱處以法定最低度刑，仍 嫌過苛，於客觀上足以引起一般人之同情，犯罪情狀堪可憫 恕，依其情狀處以有期徒刑，始符量刑之平允，爰就被告吳 明百所犯販賣第一級毒品罪，依刑法第59條之規定，酌量減 輕其刑。
肆、本件上訴為無理由：
一、原審以被告吳明百犯罪事證明確，應予依法論科。爰審酌被 告吳明百有如事實欄所載之多次犯罪前科紀錄，素行不佳， 且正值壯年，四肢健全，不思戒除毒癮，以正當管道工作賺 取金錢，竟為圖賺取不法利益，而販賣第一級毒品，以戕害 國人身心健康之犯罪方式牟利，並轉讓第一級毒品予蘇燈照 施用，被告犯行均增加毒品在社會流通之危險性，且令施用 毒品者沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害個人身心，重則因 缺錢購毒而引發各式犯罪，毒品實為多種犯罪之源頭，對於 國民健康及社會秩序均生危害，併考慮被告販售毒品次數、 數量及所得利益均非鉅，其販賣之數量屬小額零星販賣，被 告轉讓第一級毒品海洛因予證人蘇燈照施用，並未獲得利益 ，復參酌被告就轉讓毒品之部分，於本院審理時自白犯罪， 尚見悔改之意，犯後態度尚可，惟就其販賣毒品之部分，於 偵查及原審審理中均否認犯罪，避重就輕，圖免販賣刑責， 犯罪後未有表達悔悟之意。又被告為67年次，現年亦為32歲 ，在被告犯下本案後，可認其人生黃金時期已注定在獄中度 過。縱令量處重刑，其效用可能隨著長期刑之執行，等比例 地大幅下跌，效用不高，可能徒留讓被告得到報應、實踐虛 幻的正義，並增加國家財政負擔。日後，待其由監所假釋或 執行刑滿出監後，勢必使得被告更難以復歸社會，重新體會 作為人的意義與尊嚴，對於社會的警示、教化，也沒有功用 ，可見此種刑之量定對被告及社會均未有益處，故參酌被告 若經此教訓而能改過遷善，早日回歸家庭與社會，將來仍有 所作為，暨被告自承國中肄業之智識程度、家中尚有媽媽、 弟弟等一切情狀，依修正前毒品危害防制條例第4條第1項、 第8條第1項、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1 項 前段、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款等規定 ，就被告轉讓第一級毒品罪部分，量處有期徒刑1年2月；另
就被告2次販賣第一級毒品罪部分，則均量處有期徒刑16年6 月，並定應執行為有期徒刑18年，以示懲儆。並說明公訴人 具體求處被告無期徒刑，惟未考量被告有刑法第59條酌減其 刑規定之適用，公訴人具體求刑，尚嫌過重。另敘明未扣案 之門號0000000000 號行動電話1支為共犯謝永三所有供販賣 毒品所用工具，復無證據證明業已滅失，應依毒品危害防制 條例第19條第1 項規定，及共犯責任共同原則，於被告吳明 百98年3月26 日販賣第一級毒品罪項下予以沒收，併諭知如 全部或一部不能沒收時，與謝永三連帶追徵其價額；至未扣 案之門號0000000000號行動電話1支（含晶片卡1枚），雖為 被告吳明百與謝永三共同於98年3月30 日販賣第一級毒品犯 罪所用之物，惟依被告吳明百於原審審理時供述：該門號行 動電話是謝永三拿給我的等語（見原審卷第187 頁背面）， 另被告謝永三於原審審理時亦供稱：該門號行動電話不是我 的，是我同村莊朋友的，是我拿給謝永三使用的等語（見原 審卷第187 頁背面）。足認該門號行動電話並非屬謝永三或 被告吳明百所有。此外，卷內亦無證據可資證明該行動電話 為謝永三或被告吳明百所有，爰不為沒收之諭知。被告與謝 永三98年3月26日、98年3月30日販毒所得各2,000元及1,500 元，均應依毒品危害防制條例第19 條第1項規定，於各該販 賣毒品主文項下，均諭知連帶沒收之，如全部或一部不能沒 收時，以謝永三、吳明百財產連帶抵償之。核原判決認定事 實、適用法律及量刑，均為妥適。
二、上訴意旨初否認犯罪，嗣為認罪表示，並指摘被告就轉讓毒 品部分於偵查中已自白犯行，原判決未依毒品危害防制條例 第17條第2 項減輕其刑；且被告就販賣毒品部分犯行，亦已 自白犯罪，爰請求撤銷原判決，量處較為輕度之刑云云。惟 被告就轉讓毒品部分犯行，於偵查中並未自白犯罪；就販賣 毒品部分，雖已於本院自白犯罪，原審固不及審酌被告犯後 自白犯罪之犯後態度。惟原審除審酌被告為累犯，素行不佳 ，正值壯年，四肢健全，不思以正當管道獲取金錢，而販賣 毒品戕害國人身心健康，令施用毒品者沉迷於毒癮，無法自 拔等危害國民健康及社會秩序等不利科刑因素外，亦考慮被 告販售毒品次數、數量及所得利益非鉅，屬小額零星販賣； 被告已32歲（原審審理當時），人生黃金時期注定在獄中度 過。縱量處重刑，其效用亦可能因長期刑之執行，而等比例 大幅下跌，效用不高。徒留讓被告得到報應、實踐虛幻正義 ，並增加國家財政負擔。日後，被告假釋或刑滿出監後，勢 必使其更難復歸社會參酌被告若經此教訓而能改過遷善，早 日回歸家庭與社會，將來仍有所作為，暨被告之智識程度、
家庭狀況等有利科刑因素，而為量刑。核原判決所為量刑， 已依刑法第57條規定，具體審酌說明被告及其行為等一切情 狀，為整體之評價，使罪刑均衡，輕重得宜，並無偏執一端 ，致有失出失入之違法情形。再者，原判決非但適用刑法第 59條酌減被告販賣毒品部分之刑度，且斟酌被告如經判處重 刑，恐一生均於牢獄中度過，除無助於被告之教化及增加國 家財政負擔外，亦有礙被告於出監後回歸社會之更生。並期 以較低之刑度量定，促被告早日改過遷善，實已考慮被告之 各種科刑因素後，所為之審慎周詳之量刑。原判決在形式上 固不及審酌被告犯後於本院自白犯罪之犯後態度，實際上已 有意以較低之刑度量定，促被告自新。故上訴意旨指摘原判 決量刑過重，亦無理由，自應駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條判決如主文。本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 4 月 6 日
刑事第六庭 審判長法 官 董武全
法 官 賴純慧
法 官 林英志
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未