臺灣高等法院臺南分院刑事判決 100年度上更㈠字第28號
上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 郭榮義
選任辯護人 扶助律師 汪玉蓮律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地
方法院99年度訴字第238號中華民國99年8月5日第一審判決（起
訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署98年度偵字第9032號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於郭榮義部分撤銷。
郭榮義犯如附表編號1、2所示之罪，各處如附表編號1、2所示之刑。應執行有期徒刑捌年；扣案之UTEC牌雙卡手機壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收；未扣案共同販賣毒品所得新臺幣伍佰元與童淑真連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之；未扣案共同販賣毒品所得新臺幣伍佰元與綽號「阿肉」成年男子及童淑真連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。
事 實
一、郭榮義前因違反動產擔保交易法案件，經臺灣嘉義地方法院 以93年度朴簡字第158號判決判處有期徒刑6月，如易科罰金 以銀元300元折算1日確定，於民國94年9月29日縮刑期滿執 行完畢。詎不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2項第1款所定之第1級毒品，未經許可，不得持有、販 賣。竟與童淑真基於販賣第1級毒品海洛因意圖以營利之犯 意聯絡，於如附表編號1所欲購買海洛因者李淑華，於附表 編號1所示時間，以門號0000000000號行動電話撥打童淑真 所有用以販賣第1級毒品海洛因之聯絡工具門號0000000000 號UTEC牌雙卡手機，與童淑真約定交易海洛因事宜後，由童 淑真交付海洛因與郭榮義，郭榮義再在附表編號1所示地點 ，將海洛因交付與李淑華並收取現金新臺幣（下同）500元 ，再將現金轉交童淑真。郭榮義另與童淑真及綽號「阿肉」 成年男子，基於販賣第1級毒品海洛因以營利之犯意聯絡， 於李淑華於附表編號2所示時間，以門號0000000000號行動 電話撥打童淑真所有用以販賣第1級毒品海洛因之聯絡工具 門號0000000000號UTEC牌雙卡手機，由綽號「阿肉」成年男 子接聽，約妥交易海洛因事宜後告知童淑真，由童淑真交付 海洛因給郭榮義，再由郭榮義至附表編號2所示地點交付海 洛因與李淑華，並向李淑華收取現金500元。經警監聽門號 0000000000號電話，並於98年11月26日，在童淑真位於嘉義
縣新港鄉中洋村中洋子64號住處查獲童淑真、郭榮義2人， 並扣得UTEC牌雙卡手機1支（內含門號：0000000000號及000 0000000號SIM卡各1張）、單卡手機1支（門號：0000000000 號），另於98年11月28日拘提何丁賢並自其身上查扣海洛因 1包（淨重1.12公克），因而查悉上情。
二、案經臺中縣警察局清水分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢 察官偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法 第159條之5有明文規定。經查：本案檢察官所舉用以證明被 告犯罪之供述證據方法（包括具有傳聞性質之書面證據）， 經本院於準備程序及審判程序提示予檢察官、被告及其辯護 人，檢察官、被告及其辯護人均表示對於證據能力無意見， 同意列為證據（見本院更㈠卷第49至51頁、第66至67頁）， 本院審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，且 其證據之取得過程亦無瑕疵，認以之為證據應屬適當，依刑 事訴訟法第159條之5等規定，應有證據能力。至於其餘非供 述證據均經法定程序取得，無不得為證據之情形，自亦有證 據能力，合先敘明。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上揭犯罪事實（如本判決附表編號1、2所示），業據被告郭 榮義供承不諱，核與證人即同案被告童淑真於偵查中證稱： 「郭榮義從98年9月開始住在我家，並參與送毒品給買毒品 的人，我們賣毒品的對象有李淑華…」，「郭榮義他在養鴿 子，有時會幫我送毒品及收毒品交易的錢後，再轉交給我」 等語（見偵查卷第110至116頁、第133至136頁）；證人李淑 華於偵查及原審審理時具結證稱：如附表編號1、2撥打童淑 真0000000000號電話，與童淑真約定海洛因交易事宜後，係 由被告交海洛因給伊並向伊收取價金等語（見偵查卷第207 頁、原審卷第129至134頁）相符；復有UTEC牌雙卡手機1支 （內含門號：0000000000號及0000000000號SIM卡各1張）扣 案可憑。而證人李淑華於98年11月26日為警查獲所採尿液， 經送以酵素免疫分析法（EIA）、氣相層析質譜儀（GS/MS） 檢驗方法檢驗結果，呈嗎啡陽性反應，此有詮昕科技股份有
限公司98年12月10日濫用藥物尿液檢驗報告在卷足佐（見偵 查卷第57頁、第163頁），堪認被告郭榮義與同案被告童淑 真於附表編號1所示時、地，又其2人與綽號「阿肉」成年男 子於附表編號2所示時、地，共同販賣予證人李淑華之毒品 ，確係第一級毒品海洛因無誤。是依上開補強證據，足證被 告之自白與事實相符，堪予採信。
二、按毒品海洛因本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格， 當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之 數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及 政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性 之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「 價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然 其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因 之，販賣利得，除經被告坦承，或其價量至臻明確外，確實 難以究其原委。然按一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向 為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖， 絕無平白甘冒被重罰風險之理，從而，舉凡有償交易，除足 反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法 查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣 犯行之追訴。查本件被告與同案被告童淑真或綽號「阿肉」 成年男子均為智識正常之成年人，對於毒品海洛因價格昂貴 ，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法 律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，而被告、同案被告童 淑真或綽號「阿肉」成年男子與其所交付毒品之人間，均僅 屬一般交往，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒 重典依購入價格轉售之理？是被告主觀上具有營利之意圖， 亦臻明確。是被告所為販賣第一級毒品海洛因之犯行，事證 明確，堪以認定，應予依法論科。
叁、論罪科刑：
一、查海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第1級 毒品，是核被告郭榮義所為如附表編號1、2之行為，均係犯 毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第1級毒品罪。被告因 販賣第1級毒品海洛因而持有海洛因之低度行為，為其販賣 之高度行為所吸收，不另論罪。被告與同案被告童淑真就附 表編號1所示販賣第1級毒品之犯行，被告與同案被告童淑真 、綽號「阿肉」成年男子就附表編號2所示販賣第1級毒品之 犯行，彼此間具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又 被告所犯如附表編號1、2所示各罪，犯意各別，行為互殊， 應分論併罰。公訴人雖認被告所犯如附表編號1、2所示多次 販賣第1級毒品之犯行，應論以集合犯（見原審卷第159至16
0頁）；惟觀被告如附表編號1、2所示販賣第一級毒品之各 行為，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪 ，難謂係基於同一販賣毒品犯意之反覆、延續實行，是依社 會通念，殊難認以評價為一罪為適當，自不得認僅成立集合 犯之包括一罪，而應回歸一般刑法上行為單、複數之認定， 予以論罪科刑。是以，公訴人認被告所犯如附表編號1、2所 示多次販賣第1級毒品之犯行，應論以集合犯，尚有誤會， 附此敘明。
二、又查被告有犯罪事實欄所載之前科紀錄及執行情形，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其於受有期徒刑之 執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯 ，原應依刑法第47條第1項之規定加重其刑，然因被告所犯 本件販賣第1級毒品罪，其法定刑為死刑、無期徒刑，依刑 法第64條第1項、第65條第1項之規定，不得加重其刑。又按 毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第四條至第八條之 罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，其立法理由， 係為使刑事訴訟程序儘早確定，以節省司法資源，並鼓勵被 告自白認罪，以開啟其自新之路。此所指之「審判中」，係 指案件經起訴繫屬法院後之審理中，「偵查中」則係指起訴 前之偵查階段，包括偵查主體檢察官、偵查輔助機關司法警 察（官）之訊（詢）問，及法官依刑事訴訟法第93條第2項 、第101條規定就偵查中之被告為羈押訊問時在內，不得將 後者排除，始符立法目的（最高法院100年度台上字第534號 判決參照）。本件被告於檢察官向法院聲請羈押，在法官羈 押訊問庭業已供承：伊承認有幫童淑真送毒品給購毒之人及 幫忙收購毒者價金，因為伊怕被押，所以才不敢說等語（見 98聲羈204卷第9至10頁），嗣於本院審理中亦自白附表編號 1、2所示共同販賣第1級毒品予李淑華之犯行，揆諸前開最 高法院判決意旨，堪認被告於偵查及審判中均自白其犯行， 均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。又 被告販賣第1級毒品犯行，戕害他人身體健康，固屬非是， 然被告前無販賣毒品之犯行，有臺灣高等法院被告前案紀錄 表附卷足參，衡其販賣毒品海洛因之對象僅1人，次數僅2次 ，而每次販賣毒品海洛因所得亦僅各為500元，是以被告各 次所參與販賣毒品之數量及價額均不高，其惡性與犯罪情節 較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒 販顯有重大差異，對社會治安及國民健康所造成之危害亦較 輕微，足認被告犯罪情狀顯可憫恕，在客觀上足以引起一般 人同情，認科以最低度刑仍嫌過重，爰就被告各次販賣第1 級毒品罪，各依刑法第59條規定，酌量減輕其刑，並依刑法
第71條第1項規定先加後減（惟法定本刑為死刑、無期徒刑 ，僅予減輕其刑），再依刑法第70條規定遞減之。三、原審以被告所犯販賣第1級毒品海洛因罪證明確，因予適用 毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條 、第28條、第59條、第51條第5款等規定，固非無見；惟查 ：本件被告於檢察官向法院聲請羈押，在法官羈押訊問庭之 偵查程序中供承：伊承認有幫童淑真送毒品給購毒之人及幫 忙收購毒者價金，因為伊怕被押，所以才不敢說等語，並於 本院審理中自白附表編號1、2所示販賣第1級毒品海洛因之 犯行，應符合毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之規 定。原審未及審酌（被告於原審審理時尚否認上開犯行）， 而未適用毒品危害防制條例第17條第2項規定，容有未洽。 檢察官上訴意旨雖指摘原判決適用刑法第59條規定，顯有違 誤，量刑亦嫌過輕等語，固無理由，惟原判決既有未及審酌 被告於偵查及審判中均自白之情，且經被告上訴指摘及此， 自應由本院將原判決此部分予以撤銷改判。
四、爰審酌被告為國中畢業之智識程度，販賣第1級毒品海洛因 與他人施用，使人沉迷於毒癮，無法自拔，傷害國民身心健 康，應予責難，惟念其販毒情節尚非嚴重，所得非鉅，且犯 後坦承犯行，尚有悔悟之心等一切情狀，分別量處如附表編 號1、2所示之刑，並定應執行有期徒刑8年，以資懲儆。原 審檢察官雖就被告犯行具體求刑應執行刑有期徒刑25年（見 原審卷第198頁），然本院斟酌被告具體犯罪情節及上述各 情，認求刑部分尚屬過重，爰於上開求刑範圍內，予以斟酌 ，而認應處以主文第2項所示之刑度為適當。
五、沒收部分：
扣案之UTEC牌雙卡手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張 ）係同案被告童淑真所有，為同案被告童淑真供承在卷（見 原審卷第181頁），復為被告與同案被告童淑真、綽號「阿 肉」成年男子共同販賣第1級毒品所用，爰依毒品危害防制 條例第19條第1項之規定宣告沒收。又被告與同案被告童淑 真如附表編號1所示共同販賣毒品所得500元，雖未扣案，仍 應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知被告與同案 被告童淑真連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財 產連帶抵償之；被告與同案被告童淑真、綽號「阿肉」成年 男子如附表編號2所示共同販賣毒品所得500元，雖未扣案， 亦應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知被告與同 案被告童淑真、綽號「阿肉」成年男子連帶沒收，如全部或 一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。至扣案之門號00 00000000號SIM卡1張、單卡手機1支（含門號0000000000號
SIM卡1張）及海洛因1包，業據被告否認與本件犯行有關， 又上開海洛因1包（淨重1.12公克），係警方執行拘提何丁 賢，由何丁賢交付警方查扣，並經何丁賢於警詢時供承係其 施用之毒品無誤（見98警聲搜987偵查卷第107至112頁）， 此外，復查無其他積極證據足認上開扣案物與本案有關聯， 自無從宣告沒收，併此敘明。
肆、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告與同案被告童淑真基於販賣第1級毒品 海洛因之犯意聯絡，於附表編號3所示時間，在附表編號3所 示地點，販賣500元海洛因予李淑華，因認被告此部分犯行 ，亦涉有毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第1級毒品罪 嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項定有明文。又認定不利於被告之事 實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認 定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。 且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證 據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證 明，須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實 之程度，始得據為有罪之認定（最高法院30年上字第816號 、76年台上字第4986號判例參照）。又犯施用毒品罪者，供 出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，毒品危害防制條例 第17條定有明文。故為防範其為圖減輕刑責而就毒品來源為 不實之供述，自須以補強證據擔保施用毒品者供述之真實性 ，始得作為判斷之依據。因而，事實審法院必須調查其他證 據以為補強，使其證明力達於一般人均不致有所懷疑而得確 信其為真實之程度，始得據為對他人不利之認定（最高法院 98年度台上字第2368號判決參照）。
三、公訴人認被告涉有上開販賣第1級毒品海洛因罪嫌，係以同 案被告童淑真於偵查中之供述、證人李淑華、李木芳於偵查 之證述為其主要論據。訊據被告堅決否認此部分犯行，辯稱 ：伊無附表編號3所示與同案被告童淑華共同販賣第1級毒品 海洛因予李淑華之行為，伊無交付毒品予李淑華等語。四、經查：證人李淑華於偵查中雖證稱：於98年8月10日下午1時 8分許，以0000000000號行動電話撥打童淑真0000000000號 行動電話，與童淑真約定交易海洛因事宜，約5分鐘後，即 由其弟李木芳前往童淑真住處拿取海洛因並交付價金等語（ 見偵查卷第68頁），惟證人李木芳初於偵查中否認有幫李淑 華拿取海洛因，經檢察官提示李淑華偵訊筆錄後，始改稱約
於98年9月中旬，幫李淑華前往嘉義縣新港鄉○○○○○路 上，向被告拿取海洛因並交付500元等語（見偵查卷第206頁 ），嗣於原審審理時再改稱好像於98年8月10日下午天快黑 之際，受李淑華之託，前往童淑真住處，由被告在童淑真住 處後面鐵門外面交付伊海洛因並收取價金等語（見原審卷第 137至139頁），不惟前後所陳不一，與證人李淑華所稱委託 李木芳前去童淑真住處拿取毒品之時間亦有極大之歧異，再 參酌證人童淑真雖證稱被告有幫其送毒品及收取價金，然於 偵查中係供稱被告約自98年9月份起幫伊送毒品並收取價金 等語，是證人李木芳證稱受李淑華之託與被告交易毒品乙節 ，尚有瑕疵，本院無從形成被告有上開公訴人所指如附表編 號3所示販賣第1級毒品之犯行。是公訴意旨認被告有於98年 8月10日與同案被告童淑真共同販賣第1級毒品予李淑華犯行 ，尚屬不能證明，本應為無罪之判決，惟公訴意旨認此部分 與上揭論罪科刑之販賣第1級毒品罪間有集合犯之實質上一 罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項（原判決漏載）、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 4 月 26 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳義仲
法 官 楊清安
法 官 張季芬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 廖文靜
中 華 民 國 100 年 4 月 27 日
附錄本判決論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條第1項。
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
附表：
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│編號│ 時 間 │ 地 點 │販賣海洛因分│購買者│ 數量/金額 │所犯罪名及處罰│
│ │ （民 國） │ │工情形 │ │ （新台幣） │（罪 刑）│
├──┼────────┼──────────────┼──────┼───┼──────┼───────┤
│ 1 │98年10月5日下午 │嘉義縣新港鄉中洋村中洋子64號│童淑真接聽電│李淑華│ 500元 │郭榮義共同販賣│
│ │16時許 │ │話後將毒品交│ │ │第一級毒品，累│
│ │ │ │付郭榮義，由│ │ │犯，處有期徒刑│
│ │ │ │郭榮義交付毒│ │ │柒年捌月，未扣│
│ │ │ │品給李淑華並│ │ │案之販賣第一級│
│ │ │ │收取價金，再│ │ │毒品所得新臺幣│
│ │ │ │將價金交給童│ │ │伍佰元與童淑真│
│ │ │ │淑真 │ │ │連帶沒收，如全│
│ │ │ │ │ │ │部或一部不能沒│
│ │ │ │ │ │ │收時，以其等財│
│ │ │ │ │ │ │產抵償之，扣案│
│ │ │ │ │ │ │之雙卡手機UTEC│
│ │ │ │ │ │ │牌雙卡手機壹支│
│ │ │ │ │ │ │（含門號支0927│
│ │ │ │ │ │ │026249號SIM卡 │
│ │ │ │ │ │ │壹張）沒收。 │
├──┼────────┼──────────────┼──────┼───┼──────┼───────┤
│ 2 │98年10月5日晚上 │嘉義縣新港鄉中洋村中洋子64號│綽號「阿肉」│李淑華│ 500元 │郭榮義共同販賣│
│ │ │ │成年男子接聽│ │ │第一級毒品，累│
│ │ │ │電話，轉知童│ │ │犯，處有期徒刑│
│ │ │ │淑真，童淑真│ │ │柒年捌月，未扣│
│ │ │ │將毒品交付郭│ │ │案之販賣第一級│
│ │ │ │榮義，由郭榮│ │ │毒品所得新臺幣│
│ │ │ │義交付毒品給│ │ │伍佰元與綽號「│
│ │ │ │李淑華並收取│ │ │阿肉」成年男子│
│ │ │ │價金，再將價│ │ │及童淑真連帶沒│
│ │ │ │金交給童淑真│ │ │收，如全部或一│
│ │ │ │ │ │ │部不能沒收時，│
│ │ │ │ │ │ │以其等財產抵償│
│ │ │ │ │ │ │之，扣案之UTEC│
│ │ │ │ │ │ │牌雙卡手機壹支│
│ │ │ │ │ │ │（含門號092702│
│ │ │ │ │ │ │6249號SIM卡壹 │
│ │ │ │ │ │ │張）沒收。 │
├──┼────────┼──────────────┼──────┼───┼──────┼───────┤
│ 3 │98年8月10日 │嘉義縣新港鄉中洋村中洋子64號│童淑真接聽電│李淑華│500元 │ │
│ │ │ │話並交付毒品│ │ │ │
│ │ │ │收取價金 │ │ │ │
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